Иностранный работник и трудящийся-мигрант как субъекты трудового права (А. Уалгузон-Габарати, "Вопросы трудового права", N 3, март 2012 г.)

Иностранный работник и трудящийся-мигрант как субъекты трудового права

Автор анализирует природу понятий "иностранный работник" и "трудящийся-мигрант", что значительно облегчит применение международно-правовых актов по отношению к отечественному законодательству.

До настоящего времени не существует юридически точного определения понятий "мигрант", "трудящийся-мигрант". Принятая ООН в 1990 году Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей определяет термин "трудящийся-мигрант" как "лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является".

Понятие "иностранный работник" не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в России.

Эти категории иностранных граждан во многом уравниваются в трудоправовом статусе с гражданами РФ, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности. Рассмотрение правового статуса иностранных работников следует начать с изучения понятийного аппарата, включающего в себя законодательное определение таких терминов, как "иностранный гражданин", "иностранный работник" и "трудящийся-мигрант".

Правовое определение понятия "иностранный гражданин" первоначально было сформулировано в Федеральном законе от 31.05.2002 N 62-ФЗ "О гражданстве Российской Федерации"*(1), в соответствии с которым иностранным гражданином признается лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее гражданство (подданство) иностранного государства.

Позднее понятие "иностранный гражданин" было закреплено в Федеральном законе от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в РФ"*(2). Данный закон определяет правовое положение иностранных граждан в РФ, определяет порядок учета таких лиц, а также механизм контроля за указанными гражданами. Иностранным гражданином признается физическое лицо, не являющееся гражданином РФ и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства.

Эти два определения не являются полностью идентичными, поскольку в соответствии с Федеральным законом "Об иностранцах" у иностранца должно быть доказательство наличия иностранного гражданства, а Федеральный закон "О гражданстве" такого требования не устанавливает.

В законе "Об иностранцах" впервые дано определение понятия иностранного работника, то есть иностранного гражданина, временно пребывающего в России и осуществляющего в установленном порядке трудовую деятельность.

Согласно ч. 1 ст. 34 Конституции РФ "каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности". А в соответствии со ст. 37 Конституции РФ каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. В ст. 13 "Условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях" Закона об иностранцах 2002 г. эти две нормы Конституции РФ своеобразно переплелись.

Часть 1 этой статьи гласит: "Иностранные граждане пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью, с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законом".

Исходя из ч. 2 ст. 13 Закона об иностранцах работодателем является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними трудовых договоров.

В качестве работодателя может выступать в том числе иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчиком работ (услуг) является физическое или юридическое лицо, получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников и использующее труд иностранных работников на основании заключенных с ними гражданско-правовых договоров на выполнение работ (оказание услуг). В качестве заказчика работ (услуг)может выступать иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя.

Таким образом, как российские граждане, так и иностранные юридические лица и граждане могут выступать в РФ по отношению к иностранцам в качестве работодателя, или заказчика.

Разница состоит в том, что в первом случае возникают трудовые правоотношения со всеми вытекающими последствиями, включая не только выплату зарплаты, но и отчисления в соответствующие социальные фонды, выдачу пособия по временной нетрудоспособности и т.д.; во втором - заказчик не несет бремени, вытекающего из трудового правоотношения, каких-либо трудовых затрат, хотя также вносит налоговые и иные необходимые платежи.

Закон "об иностранцах" года гласит, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на их привлечение и использование.

Можно исходя из вышеизложенного отметить, что из существующего определения ясно следует, что понятие "иностранный работник" не распространяется на иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ.

Таким образом, эти категории иностранных граждан во многом уравниваются в трудоправовом статусе с гражданами РФ, хотя на них и распространяются некоторые законодательные ограничения, связанные с осуществлением трудовой деятельности (например, по общему правилу временно проживающим иностранным гражданам не разрешается заниматься трудовой деятельностью вне субъекта РФ, в котором им разрешено временное проживание, за исключением определенных случаев).

Случаи, когда временно пребывающим и проживающим иностранным гражданам разрешено осуществлять трудовую деятельность на территории другого субъекта РФ; см. Постановление Правительства РФ от 17.02.2007 N 97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в РФ, вне пределов субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)", а также ограничения, применимые ко всем иностранным гражданам.

Определенная сложность в регулировании правового положения иностранных граждан в сфере труда на территории РФ заключается в том, что в законодательстве РФ нет определения понятия "трудящийся-мигрант".

В международно-правовых актах, в том числе в международных договорах с участием РФ, употребляется термин "трудящийся-мигрант", а не "иностранный работник". В связи с этим появляется необходимость исследовать понятие "трудящийся-мигрант", определить круг лиц, составляющих данную категорию, провести сравнительный анализ терминов "трудящийся-мигрант" и "иностранный работник", а также уточнить понятие "трудящийся-мигрант" для последующей имплементации в российское законодательство.

Понятие "трудящийся-мигрант" закреплено в актах ООН, МОТ, а также актах региональных международных организаций.

Так, Генеральной Ассамблеей ООН в 1990 г. была принята Международная конвенция ООН "О защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей"*(3). Данная Конвенция определила термин "трудящийся-мигрант" как "лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого он или она не является".

Данная Конвенция не применяется: к лицам, направленным или нанятым международными организациями; лицам, статус которых регулируется соглашением с государством работы по найму и которые в соответствии с этим соглашением не считаются трудящимися-мигрантами; инвесторам; беженцам и лицам без гражданства; учащимся и стажерам; морякам и трудящимся, занятым на стационарной прибрежной установке, которым не было выдано разрешение на проживание и участие в оплачиваемой деятельности в государстве работы по найму.

Исходя из смысла данного определения, можно выделить две важные характеристики трудящихся-мигрантов, отражаемые в Конвенции, принятой резолюцией 45/158 в 1990 г.:

А) подчеркивается статус "трудящегося-мигранта" как работающего или работавшего ранее лица, а также лиц, только собирающихся приступить к работе;

Б) к трудящимся-мигрантам относятся и нелегальные мигранты, т.к. в определении нет уточнения, что к данной категории лиц могут быть отнесены только лица, законно осуществляющие трудовую деятельность.

Данная Конвенция была ратифицирована в Европе только в 2003 г. Она распространяет понятие "трудящийся-мигрант" на наиболее широкий круг лиц по сравнению со всеми иными международно-правовыми договорами и актами.

Своеобразную позицию по вопросу ратификации данной Конвенции занимают А.М. Лушников и М.В. Лушникова. В своей книге они утверждают, что "экономически развитые страны в части своей не способны или не желают принимать на себя ответственность за соблюдение трудовых прав мигрантов.

Достаточно сказать, что Конвенцию ООН "О защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей" с трудом ратифицировали 20 минимально необходимых государств, и она вступила в силу только с 1 июля 2003 г." [1].

Авторы справедливо отмечают, что Конвенция в максимальной степени защищает права всех трудящихся-мигрантов. Однако следует заметить, что незначительное количество ратификаций является следствием не столько нежелания принимающих государств брать на себя ответственность за соблюдение прав трудящихся-мигрантов, а сколько необходимостью защиты национальных трудовых ресурсов.

Так, Федеральный закон "Об иностранцах" устанавливает, что предложения об установлении ежегодной квоты на выдачу иностранным гражданам приглашений в целях осуществления трудовой деятельности формируются на основе принципа приоритета национальных трудовых ресурсов (статья 18).

Конвенция ООН 1990 г. распространяет понятие "трудящийся-мигрант" и на нелегальных мигрантов и, кроме того, устанавливает весьма широкий круг прав для этой категории лиц. Например, устанавливается условие о том, что обвиняемые трудящиеся-мигранты и члены их семей должны быть отделены от осужденных лиц и им должен быть предоставлен отдельный режим, соответствующий их статусу неосужденных лиц.

Трудящийся-мигрант, задержанный в государстве транзита или в государстве работы по найму за нарушение положений о миграции, должен по возможности содержаться отдельно от осужденных лиц или лиц, находящихся под стражей в ожидании суда. Безусловно, такие нормы создадут существенные трудности для государств, сталкивающихся с нелегальной миграцией.

Конвенция ООН 1990 г. распространяет понятие "трудящийся-мигрант" и на нелегальных мигрантов и, кроме того, устанавливает весьма широкий круг прав для этой категории лиц. Например, устанавливается условие о том, что обвиняемые трудящиеся-мигранты и члены их семей должны быть отделены от осужденных лиц и им должен быть предоставлен отдельный режим, соответствующий их статусу неосужденных лиц.

Проблема нелегальной миграции в РФ стоит достаточно остро, по мнению А.М. Лушникова и М.В. Лушниковой, "неконтролируемая трудовая миграция в Россию... не поддается учету. По официальным оценочным их данным число нелегальных мигрантов достигает почти 5 млн. человек"*(4). По иным оценкам, в 2004 г. было 5 млн. мигрантов,*(5) на 2007 г. в РФ находилось до 15 млн. нелегальных трудящихся-мигрантов [2].

В актах Международной организации труда также можно найти определение понятия "трудящийся-мигрант".

Так, Конвенция МОТ N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения" 1975 г.*(6) определяет, что термин "трудящийся-мигрант" означает лицо, которое мигрирует или мигрировало из одной страны в другую с целью получения любой работы, кроме как за собственный счет, и включает в себя любое лицо, законно въехавшее в страну в качестве трудящегося-мигранта.

Этот международный источник трудового права исключает из понятия "трудящийся-мигрант" трудящихся приграничных районов; артистов и представителей свободных профессий, въехавших в страну на короткий срок; моряков; лиц, приезжающих с целью получения образования; лиц, въехавших на определенный срок для выполнения конкретной работы, которые обязаны выехать из страны после выполнения этой работы; следовательно, для признания лица трудящимся-мигрантом и для распространения на него прав и гарантий относительно равенства возможностей и обращения в отношении труда и занятий требуется, чтобы данное лицо въехало в страну осуществления работы на законных основаниях.

Аналогичное определение "трудящийся-мигрант" содержится в ст. 11 Конвенции МОТ N 97 "О трудящихся-мигрантах"*(7): это лицо, которое мигрирует из одной страны в другую с намерением получить работу, иначе чем за собственный счет, и допускается в соответствии с законом в качестве трудящегося-мигранта. Этот акт не распространяет понятие "трудящийся-мигрант" на пограничных работников, лиц свободных профессий, артистов и моряков.

Определение понятия "трудящийся-мигрант" содержится также в Европейской конвенции "О правовом статусе трудящихся-мигрантов" 1977 г.*(8). Таким образом, знание природы понятий "иностранный работник" и "трудящийся мигрант" значительно облегчит дальнейшее изучение международно-правовых актов в части применения их по отношению к отечественному законодательству.

Литература

1. Лушников А.М., Лушникова М.В. Очерки теории трудового права. - СПб.: Издательство Р. Асланова "Юридический центр Пресс", 2006. - С. 118-119.

2. Nicolaus von Twickel. A law draft could privatize migration. The Moscow Times, 13-15.07.2007.

А. Уалгузон-Габарати,

юрист, аспирант кафедры гражданского процесса и

социальных отраслей права РГУНГ им. И.М. Губкина

"Вопросы трудового права", N 3, март 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. - 2002. - N 22. - ст. 2031 (далее - Закон о гражданстве).

*(2) СЗ РФ. - 2002. - N 30. - ст. 3032 (далее - Закон об иностранцах).

*(3) Генеральная Ассамблея ООН "Международная конвенция ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей" 18.12.1990. Принята резолюцией 45/158 // Советский журнал международного права. - 1991. - N 3-4. - С. 136-172.

*(4) Лушников А.М., Лушникова М.В. Очерки теории трудового права. - СПб.: Изд-во Р. Асланова "ЮЦ Пресс". - 2006. - С. 119.

*(5) Труд. - 2004. - N 2.

*(6) Статья 11 Конвенции Международной организации труда N 143 "О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения". Женева, 04.06.1975. (Документ официально не опубликован).

*(7) Статья 11 Конвенции Международной организации труда N 97 "О трудящихся-мигрантах", пересмотренной в 1949 г. Женева, 08.06.1949. (Документ официально не опубликован).

*(8) Европейская конвенция от 24.11.1977 "О правовом статусе трудящихся-мигрантов".