Инвестирование и кредитование: сравнительно-правовой анализ (А.В. Белицкая, Е.Б. Лаутс, "Законодательство", N 4, апрель 2012 г.)

Инвестирование и кредитование: сравнительно-правовой анализ

Установление соотношения понятий "инвестирование" и "кредитование" имеет не только теоретическое, но и большое практическое значение. В частности, оно дает возможность определить границы понятий инвестирования и инвестиционного законодательства. Разграничение категорий инвестирования и кредитования не менее важно с позиции понимания сущности банковской деятельности и пределов осуществления банками иной предпринимательской деятельности. Сравнительно-правовой анализ данных понятий особенно актуален в связи с возвратом на фоне последствий мирового финансово-экономического кризиса к формированию универсальных банков, которые занимаются как обычной банковской деятельностью (в частности кредитованием), так и инвестированием.

Сравним сущность кредитования и инвестирования в общем смысле.

Представляется, что результаты сопоставления данных категорий будут значительно отличаться в зависимости от того, в каком аспекте - правовом или экономическом - мы будем их рассматривать, а также насколько мы расширим или сузим их понимание внутри собственно правового или экономического аспекта. Однако финансовые и правовые последствия взаимодействия данных категорий внутри отдельно взятого банка и всей банковской системы предопределяют необходимость самого подробного его изучения.

Осуществление банком кредитования и инвестирования в любом случае имеет целью получение прибыли путем реализации одного из основных принципов деятельности банка - получения большей прибыли при наименьших вложениях. Специфика банковского бизнеса, как известно, состоит в том, что банк использует в своей деятельности привлеченные от третьих лиц средства, которые он обязуется вернуть с определенным приростом, а следовательно, заинтересован в их максимально выгодном использовании. При этом, как отмечают экономисты, для кредитной организации большое значение имеет ее собственная доля в общих ресурсах, с помощью которых в итоге формируется доход. Таким образом, эффективность деятельности банка будет тем выше, чем большая прибыль будет достигнута при меньших пассивах*(1).

Наиболее общее с экономической точки зрения деление источников доходов банка на процентные и непроцентные наиболее соответствует и делению его деятельности на кредитную и инвестиционную. Если кредитование, как правило, формирует процентный доход банка, то инвестирование использует разнообразные инструменты, позволяющие банку получать непроцентный доход. К последним относятся, в частности, прямые и портфельные инвестиции, различные операции, в том числе учетные, с ценными бумагами, операции доверительного управления имуществом клиентов, лизинговые операции и др. Более того, банки осуществляют инвестирование, используя для этого различные инструменты, в то время как способы осуществления ими инвестиционной деятельности как деятельности предпринимательской существенно ограничены. По существу, из перечисленных в Законе о банках и банковской деятельности*(2) банковских операций и сделок, разрешенных для кредитных организаций, к инструментам инвестиционной деятельности можно отнести только доверительное управление имуществом клиентов, когда последние передают банкам определенные виды имущества специально для осуществления соответствующих вложений.

Суть кредитования, рассматриваемая с экономической точки зрения, имеет много общего с инвестированием и существенно отличается от понимания данной категории с правовой позиции. Многие специалисты указывают на наличие кредитных отношений (в экономическом смысле) при передаче одним участником оборота другому каких-либо ценностей с условием возврата через определенное время их эквивалента и соответствующего вознаграждения*(3). Поэтому под понятие кредита с экономической точки зрения будут подпадать такие инструменты деятельности банка, как финансирование под уступку денежного требования, лизинговые операции, банковская гарантия, поручительство, вексельные обязательства. В случае, когда данные инструменты будут позволять банку вкладывать средства с целью получения в будущем дохода, проявится близость кредитования к инвестированию с экономической точки зрения.

Принципиальным является рассмотрение категорий кредитования и инвестирования с правовой точки зрения, поскольку именно здесь возникают определенные правовые последствия в зависимости от отнесения той или иной деятельности банка к кредитной или инвестиционной. Тем не менее даже при наличии этих определенных требований и последствий в законодательстве не наблюдается единого понимания данных категорий, что в ряде случаев приводит к смешению разных инструментов и, безусловно, не способствует обеспечению интересов ни самого банка, ни его кредиторов и вкладчиков. Так, в нормативных актах разного уровня кредитование и инвестирование в отсутствие единого нормативного понимания наполняется то экономическим, то правовым содержанием.

Применим формально-юридический подход к разграничению кредитования и инвестирования на примере бюджетных кредитов и инвестиций.

Бюджетный кодекс РФ содержит дефиниции бюджетного кредита и инвестиций.

Бюджетный кредит - это денежные средства, предоставляемые бюджетом другому бюджету бюджетной системы Российской Федерации, юридическому лицу (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), иностранному государству, иностранному юридическому лицу на возвратной и возмездной основах (ст. 6 БК РФ). При утверждении бюджета устанавливаются: цели, на которые может быть предоставлен бюджетный кредит; условия и порядок такого предоставления; бюджетные ассигнования для предоставления бюджетных кредитов на срок в пределах финансового года и на срок, выходящий за пределы финансового года; ограничения круга получателей бюджетных кредитов. Заемщики обязаны вернуть бюджетный кредит и уплатить проценты за пользование им в порядке и сроки, определенные условиями предоставления кредита и (или) договором (ст. 93.2 БК РФ).

Бюджетные инвестиции - это бюджетные средства, направляемые на создание или увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного (муниципального) имущества (ст. 6 БК РФ). Предоставление бюджетных инвестиций юридическим лицам, не являющимся государственными и муниципальными учреждениями и унитарными предприятиями, влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов указанных юридических лиц (ст. 80 БК РФ). При этом в бюджете создаются дорожные фонды, подлежащие использованию в целях финансового обеспечения дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог общего пользования (ст. 179.4 БК РФ). Сформирован также Инвестиционный фонд РФ, аккумулирующий часть средств федерального бюджета, подлежащую использованию в целях реализации инвестиционных проектов, осуществляемых на принципах государственно-частного партнерства (ст. 179.2 БК РФ), и др. Таким образом, результатом инвестирования является создание или увеличение стоимости государственного (муниципального) имущества, а не возврат вложенных средств с процентами.

Анализируя приведенные положения БК РФ, мы приходим к выводу о том, что законодатель по-разному определяет кредит и инвестиции, их регулированию посвящены разные статьи, предполагающие неодинаковые правовые механизмы. Основываясь на положениях БК РФ, можно заключить, что между кредитом и инвестициями немного общего.

Безусловно, кредитование большей частью является не бюджетным, а банковским, осуществляемым кредитными организациями, ведущими данную деятельность на профессиональной основе. Однако с правовой точки зрения категория кредитования охватывает не только банковское кредитование, но и отношения, вытекающие из договора займа, товарного и коммерческого кредитования. Следует заметить, что кредитование имеет множество специфических черт, которые не позволяют свести данную категорию исключительно к разновидности заемных отношений. В этом понимании кредитование сводится к обязательствам, возникающим из кредитного договора, договоров товарного и коммерческого кредита*(4).

Под банковским кредитованием, в отличие от кредитования в широком смысле, понимается предоставление кредита исключительно кредитной организацией в денежной форме, имеющее форму кредитного договора. Более того, для банковского кредитования принципиальным является осуществление его за счет привлеченных вкладов, а не собственных средств. На эту особенность банковского кредитования обращал внимание ВАС РФ*(5), разрешивший практику заключения договоров займа организациям, не являющимся банками, в отношении средств, принадлежащих таким организациям.

Итак, с точки зрения экономической и правовой природы отношения, возникающие в связи с кредитованием и инвестированием, во многом могут совпадать. Основным отличием банковского кредитования от инвестирования с правовой точки зрения является подчинение первого особому публично-правовому режиму, отнесение его к категории банковской операции, являющейся основой самой банковской деятельности.

Согласно ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности под банковским кредитованием как банковской операцией понимается размещение кредитной организацией привлеченных во вклады денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет.

Проанализируем также фактическую сторону дела. Выясним, занимаются ли российские банки только кредитованием или также инвестированием.

Здесь хотелось бы уточнить, что инвестирование не всегда подразумевает инвестбанкинг. Инвестированием в виде покупки активов других компаний за свой счет банки занимаются. Так, ОАО "Сбербанк России" приобрел 100% ООО "Спортлото" - компании-оператора по проведению всероссийских государственных лотерей в поддержку организации и проведения XXII Олимпийских зимних игр и XI Паралимпийских зимних игр 2014 г. в Сочи*(6). Однако функции инвестбанкинга и обычную банковскую деятельность стараются разделять, создавая группу аффилированных хозяйственных обществ. Так, в группу ВТБ входят банки: ВТБ (ОАО), ВТБ 24 (ЗАО), ОАО "ТрансКредитБанк", ОАО "Банк Москвы" и компании: ОАО "ВТБ-Лизинг", ЗАО "ВТБ-Девелопмент", ЗАО "ВТБ Капитал Управление Активами", ЗАО "ВТБ Регистратор", ЗАО "ВТБ Специализированный депозитарий", ООО "МультиКарта", ЗАО "Холдинг ВТБ Капитал", ООО СК "ВТБ Страхование", НПФ "ВТБ Пенсионный фонд", ЗАО "ВТБ Долговой центр", ООО "ВТБ Пенсионный администратор", ООО "ВТБ Факторинг", ООО "ВТБ-Недвижимость"*(7). Закрытое акционерное общество "Инвестиционная компания "Тройка Диалог" вправе оказывать брокерские и депозитарные услуги и иные сопутствующие услуги на рынке ценных бумаг*(8), а ЗАО "Банк "Тройка Диалог" осуществляет банковские операции*(9).

Между тем стоит отметить, что за рубежом становится все больше универсальных банков. В США известный закон Гласса-Стиголла (1933 г.), согласно которому банкам было запрещено заниматься операциями с ценными бумагами (инвестированием), в 1999 г. был отменен. Как отмечается в финансовых источниках, в настоящее время на Западе приобрели популярность универсальные банки, которые совмещают инвестиционную деятельность с депозитной. Так, Bear Stearns и Merrill Lynch оказались под влиянием двух крупных универсальных банков - JPMorgan Chase и Bank of America*(10).

Для лучшего понимания сути инвестиционного банкинга рассмотрим исламский банкинг.

Исламский банкинг - это способ ведения банковской деятельности на основе принципов мусульманского права, среди которых важнейшее место занимает запрет на ростовщичество. Это означает, что исламские банки полностью отказываются от взимания процента и фьючерсных сделок. Таким образом, главным отличием исламских банков от западных является запрет на взимание процента от ссуды (рибы) и отказ от намеренного риска (гарара). В отличие от традиционных банков исламский банк переводит кредитную основу финансового бизнеса на инвестиционную, фактически исламский банк занимается проектным инвестированием, разделяя со своим клиентом все возможные риски*(11).

Среди исламских методов, или механизмов, финансирования выделяются инвестиционные (мудараба, мушарака) и основанные на долговом финансировании (мурабаха, салам), а также истисна и иджара.

Мудараба (доверительное финансирование) - договор, по которому одна сторона (владелец капитала) предоставила другой стороне (управляющему) в управление денежные средства, прибыль от вложения которых делится в оговоренных пропорциях. Клиентам гарантируется не фиксированный доход, а лишь доля прибыли, если таковая будет иметь место по результатам инвестирования. Доля клиента может достигать 90%.

Мушарака - имущественное товарищество и для исламских банков является более удобным механизмом, чем мудараба.

Мурабаха (купля-продажа по согласованной цене) - финансирование в широком смысле путем купли-продажи актива, которое характеризуется краткосрочностью. Механизм мурабахи был использован российским банком "Глобэкс", который в 2006 г. объявил о привлечении средств на основе механизма мурабахи на сумму 20 млн. долл. США от одного из старейших в мире исламских банков - "Дубай Исламик Бэнк"*(12).

Салам, или бай' ас-салам (авансовое финансирование), - продажа товара с отсроченной поставкой против наличного платежа, в которой наибольшим образом проявляются функции исламского банка как торгового учреждения. Интерес банка в заключении договора салам состоит в том, что он получает товар по цене ниже той, по который можно приобрести данный товар на рынке. При этом банк несет риск удешевления товара на рынке к моменту выполнения клиентом своих обязательств по договору.

Истисна - разновидность договора подряда, в котором поставщиком товара является банк, а плата за товар предоставляется поэтапно по мере выполнения работы производителем товара. При этом обязательство исполнителя (подрядчика) не рассматривается как долговое обязательство.

Иджара (лизинг) распространен в операциях исламских банков, в том числе такой международной институциональной структуры, как Исламский банк развития. Договор иджары обладает чертами договоров аренды и лизинга (финансовой аренды). На исламский банк, выступающий в роли лизингодателя, возлагается обязанность застраховать объект лизинга и уплачивать страховые взносы, в то время как величина лизинговых платежей остается неизменной на протяжении всего срока действия договора иджары*(13).

Таким образом, "кредитование", осуществляемое исламскими банками, по существу таковым не является. Более того, указанные фактические примеры приводят нас к мысли о том, что кредитование и инвестирование - разные по сути явления. Безусловно, исходя из современных тенденций они могут быть осуществлены одним и тем же субъектом, как в случае с универсальными банками, однако все равно данные понятия вряд ли соотносятся как синонимы. Некоторые специалисты полагают, что инвестиционный банковский бизнес неумолимо вытесняет с рынка депозитный и процентный, поскольку дает кредитной организации значительно больший ресурс капитализации и "удлинения" денег для покупки нового или расширения старого бизнеса*(14).

Представляется также необходимым провести анализ проектного финансирования, в котором понятия кредитования и инвестирования наиболее близки. И. Никонова определяет проектное финансирование как многоинструментальную форму финансирования, специально созданную для реализации проекта компании, при котором основным источником расчетов с кредиторами и инвесторами являются будущие денежные потоки проекта, генерируемые самим проектом, а также будущие, создаваемые в результате реализации проекта, активы*(15). Это определение наиболее соответствует концепции проектного финансирования (Project Finance) в зарубежных странах*(16). Как видим, в данном определении кредиторы и инвесторы разделены.

К источникам финансирования инвестиционных проектов (ст. 9 Закона об инвестиционной деятельности*(17)) относятся собственные средства и (или) привлеченные средства инвесторов. Остается не совсем ясным, почему российский законодатель не учел в данной норме категорию заемных средств, как это было сделано в Законе об инвестиционной деятельности РСФСР*(18), согласно ст. 8 которого под заемными финансовыми средствами инвесторов понимались банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства, а под привлеченными финансовыми средствами инвестора - средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы членов трудовых коллективов, граждан, юридических лиц. Возможно, тем самым законодатель включил категорию "заемные средства" в категорию "привлеченные средства", что, по нашему мнению, не совсем верно, хотя в литературе встречается и иная точка зрения*(19).

Также непонятно, почему законодатель не был последователен в своей логике - в Федеральном законе от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" инвесторами до сих пор называются лица, осуществляющие вложение собственных заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья.

Как ранее было сказано, по нашему мнению, нельзя смешивать понятия "привлеченные средства" и "заемные средства". Привлеченные средства (raised money, attracted funds) в инвестиционном проекте - это средства других инвесторов, которые привлекаются через такие правовые средства, как размещение акций на фондовом рынке, создание инвестиционных фондов и привлечение пайщиков, создание совместных предприятий в форме, например, инвестиционных товариществ. Заемные средства (debt capital, long-term debt) - это средства сторонних лиц (их называют лендерами), предоставленные предприятию на долгосрочной основе, например банковские кредиты и облигационные займы. Как верно отмечается в литературе, разграничение заемных и привлеченных средств обусловливает особенности их правового регулирования. Если за невозврат заемных средств наступает ответственность заемщика, то ответственность за невозвращение привлеченных средств или их части не предусматривается*(20).

Еще одним источником финансирования инвестиционных проектов являются собственные средства. В состав собственных средств (капитала) организации включаются: уставный капитал, фонды, нераспределенная прибыль и некоторые другие активы. Отметим, что, если собственные средства кредитной организации окажутся ниже установленного минимума, при определенных условиях могут появиться основания для отзыва банковской лицензии (ч. 2 ст. 20 Закона о банках и банковской деятельности).

Инвестор вкладывает собственные, заемные и привлеченные средства, и это является инвестированием. Однако банк в данном случае кредитует инвестора, предоставляя ему заемные средства. В схеме проектного финансирования может быть предусмотрен механизм, позволяющий и банку получить долю в специализированной проектной компании (SPV), создаваемой в инвестиционном проекте, и тогда банк тоже будет инвестором. Но в этом случае он будет вкладывать собственные средства, а не средства своих кредиторов.

Если разграничить инвестиционный и коммерческий банки по признаку источников используемых ими средств, отличия также будут. Коммерческий банк, основным направлением деятельности которого является привлечение средств во вклады и размещение затем этих средств от своего имени и за свой счет (банковское кредитование), использует, как было отмечено, заемные средства, полученные от вкладчиков, перед которыми он имеет обязательства по их возврату с уплатой причитающегося вознаграждения. Что касается инвестиционных банков, то, как отмечают экономисты, такие кредитные организации "мобилизуют подавляющую часть своих ресурсов путем выпуска собственных акций и облигаций, а также получения кредитов от коммерческих банков"*(21). Таким образом, для разграничения инвестирования и кредитования представляется важным разграничение источников и способов получения средств, используемых в дальнейшем для соответствующей деятельности.

Более того, думается, что данное разграничение должно быть проведено даже более детально, чем отнесение полученных ресурсов к заемным или привлеченным средствам. Не менее важны способ получения средств и субъектный состав соответствующих отношений. И при получении банком межбанковского кредита, и при привлечении средств вкладчика во вклад кредитная организация получает в распоряжение денежные средства с обязательством вернуть их с причитающимися процентами, т.е. средства являются заемными*(22). Однако если в первом случае деятельность кредитной организации не является по существу банковской, то во втором мы имеем дело с классической банковской операцией, имеющей особый публично-правовой режим, характеризующийся дополнительными требованиями к ее осуществлению, необходимостью защиты интересов кредиторов-вкладчиков, контролем за банковскими рисками. Необходимость такой дополнительной защиты интересов вкладчиков и обеспечения стабильности кредитной организации, другими словами, режим банковской операции диктует и условия для использования средств, полученных таким образом. Они должны быть использованы банком с максимальной гарантией извлечения прибыли в целях дальнейшего исполнения обязательств перед вкладчиками-кредиторами. Инвестирование в силу наличия определенных инвестиционных рисков не может дать такой гарантии, в отличие от кредитования - банковской операции, имеющей жесткий публично-правовой режим осуществления, который обеспечивает в том числе минимизацию кредитных рисков.

Полагаем, что в рамках сравнительно-правового анализа инвестирования и кредитования уместно проанализировать отличие кредитного риска от инвестиционного.

Инвестиционные риски связаны с вложением капитала, которые включают: риск упущенной выгоды, риск снижения доходности, риск прямых финансовых потерь. Риск упущенной выгоды подразумевает наступление косвенного (побочного) финансового ущерба или неполучение прибыли в результате неосуществления какого-то мероприятия (инвестирования, хеджирования и др.). Риск снижения доходности реализуется как снижение процентов и дивидендов по портфельным инвестициям, по вкладам и кредитам*(23).

Основное отличие инвестиционного риска от кредитного базируется на отнесении кредитования к банковской деятельности.

Банковский риск представляет собой вероятность возникновения финансовых потерь в процессе осуществления банковской деятельности. При этом функционирование банка как коммерческой организации специальной правоспособности, стремящейся к получению максимальной прибыли, сопряжено с многочисленными рисками, в том числе непредсказуемого характера. Банковские риски могут быть классифицированы по различным основаниям, например в зависимости от состава клиентов банка, методов оценки, степени риска, особенностей их учета, возможности минимизации и методов регулирования. Так, на основании определенных Базельским комитетом по банковскому надзору трех групп рисков Банком России было принято Указание оперативного характера*(24). Согласно этому Указанию под банковским риском понимается присущая банковской деятельности возможность (вероятность) несения кредитной организацией потерь или ухудшения ликвидности вследствие наступления неблагоприятных событий, связанных с внутренними факторами (сложность организационной структуры, уровень квалификации служащих, организационные изменения, текучесть кадров и т.д.) и (или) внешними факторами (изменение экономических условий деятельности кредитной организации, применяемые технологии и т.д.). К типичным банковским рискам Банк России отнес кредитный, страновой, рыночный, фондовый, валютный, процентный, операционный, правовой, стратегический, репутационный риски, а также риск потери ликвидности. Очевидно, что среди банковских нет инвестиционных рисков.

Кредитный риск определяется как риск возникновения у кредитной организации убытков вследствие неисполнения, несвоевременного либо неполного исполнения должником финансовых обязательств перед кредитной организацией в соответствии с условиями договора.

Интересно отметить, что Указание оперативного характера определяет кредитный риск не с правовой, а с экономической точки зрения, связывая его возникновение не только с банковским кредитованием, но и с иными финансовыми обязательствами должника, а значит, снова налицо близость кредитных и инвестиционных инструментов.

К указанным финансовым обязательствам могут относиться обязательства должника, относящиеся:

- к полученным кредитам, в том числе межбанковским (депозитам, займам), прочим размещенным средствам, включая требования на получение (возврат) долговых ценных бумаг, акций и векселей, предоставленных по договору займа;

- к учтенным кредитной организацией векселям;

- к банковским гарантиям, по которым уплаченные кредитной организацией денежные средства не возмещены принципалом;

- к сделкам финансирования под уступку денежного требования (факторинг);

- к правам (требованиям), приобретенным кредитной организацией по сделке (уступка требования);

- к закладным, приобретенным кредитной организацией на вторичном рынке;

- к сделкам продажи (покупки) финансовых активов с отсрочкой платежа (поставки финансовых активов);

- к оплаченным кредитной организацией аккредитивам (в том числе непокрытым аккредитивам);

- к возврату денежных средств (активов) по сделке по приобретению финансовых активов с обязательством их обратного отчуждения;

- к требованиям кредитной организации (лизингодателя) по операциям финансовой аренды (лизинга).

В целях минимизации кредитных рисков и обеспечения финансовой надежности в целом кредитная организация обязана создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг, порядок формирования и использования которых устанавливается Банком России. При этом минимальные размеры резервов (фондов) устанавливаются Банком России.

Резервирование средств под возможные потери по активным операциям банков установлено положением Банка России от 26 марта 2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности"*(25). Следует заметить, что в контексте данного документа к ссудам относятся соответствующие денежные требования и требования, вытекающие из сделок с финансовыми инструментами. При этом к денежным требованиям, под которые кредитные организации обязаны создавать резервы, относятся, в частности, предоставленные банком кредиты (займы), размещенные депозиты, в том числе межбанковские кредиты (депозиты, займы), прочие размещенные средства, а также учтенные векселя и денежные требования кредитной организации по договорам факторинга. Таким образом, в нормативном акте Банка России проявляется экономическое понимание кредитования.

Представляется, что закрепление в документах Банка России столь широкого понятия кредитного риска и требований, связанных с его возникновением, нельзя признать абсолютно корректным. Как мы выяснили, выработано определенное толкование кредитования с правовой точки зрения, которого придерживается федеральный законодатель и которое должно быть воспринято и на подзаконном уровне. К банковскому кредитованию и инвестированию предъявляются различные требования, стало быть, и риски должны быть разграничены в целях их отдельного учета, мониторинга и минимизации. Возможно, такое регулирование со стороны Банка России было продиктовано тем, что инвестирование осуществляется банками не в качестве основной банковской деятельности и включить инвестиционные риски в перечень типичных банковских было затруднительно, но, учитывая, что в перечне имеются и иные риски, не свойственные напрямую собственно банковской деятельности, а также универсальный характер российских кредитных организаций, представляется возможным изменение названия перечня на "типичные риски банков" с включением в него в качестве отдельного риска также инвестиционного риска.

Представляется важным обратить внимание также на принципы банковского кредитования и инвестирования.

Согласно Закону о банках и банковской деятельности основными принципами банковского кредитования являются возвратность, платность и срочность. О.М. Олейник относит к императивным требованиям и принципам банковского кредитования, помимо трех названных в законе, резервность, а также обращает внимание на диспозитивные правила-требования, такие как целевое назначение выдаваемых кредитов и наличие обеспечения под выдаваемые кредиты*(26).

Выделение дополнительных принципов помимо требований, обозначенных в ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности, встречается и в других работах*(27) и нормативных актах. Так, кредиты Банка России предоставляются банкам в целях поддержания и регулирования ликвидности банковской системы на условиях обеспеченности, срочности, возвратности и платности*(28). Представляется, что и отмеченный факультативный принцип резервности, а также основной для кредитов рефинансирования и дополнительный для иных разновидностей кредитования принцип обеспеченности призваны гарантировать уменьшение возможных потерь банка в случае невозврата кредита со стороны заемщика. Таким образом, и принцип резервности, и принцип обеспеченности должны минимизировать специфические, характерные именно для банковского кредитования кредитные риски банка, а стало быть, обеспечить его устойчивость.

Инвестирование построено на других принципах. Оно не предполагает платности, не всегда обеспечивает срочность, включает в себя возвратность, но не обязательно в неизменном виде. Инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности), а значит, по российскому законодательству полезный эффект от инвестиций может быть получен не только в денежной форме.

Следовательно, критерий наличия таких признаков (принципов), как возвратность, платность и срочность, резервность и обеспеченность, может быть положено в основу разграничения кредитования и инвестирования: кредитование всегда обладает названными признаками, в инвестировании они не обязательны.

Как видно из настоящего исследования, данное разграничение имеет большое значение в первую очередь для тех субъектов, которые имеют право одновременно осуществлять банковское кредитование и инвестирование. Очевидно, что такими субъектами согласно действующему законодательству могут быть только кредитные организации. В связи с изложенным необходимо ответить на вопрос о целесообразности совмещения данных видов деятельности в рамках одного банка. Другими словами, с правовой точки зрения важно понять, как влияет одновременное осуществление кредитной организацией инвестирования и кредитования на стабильность такой кредитной организации, на способность удерживать свои риски на приемлемом уровне и обеспечивать исполнение обязательств перед контрагентами.

Как ни странно, но даже при наличии значительного исторического опыта различных сочетаний и изменения правового регулирования данных отношений вряд ли удастся дать однозначный ответ. В частности, Закон Гласса-Стиголла, вводивший верхний лимит процентов по депозитам и ограничивавший деятельность банков на фондовом рынке, по существу ограничивал осуществление банками универсальной деятельности. Очевидно, что сделано это было в целях минимизации рисков банков для обеспечения в том числе интересов их кредиторов, достижения устойчивости в кризисной ситуации. Однако в период последнего мирового финансово-экономического кризиса американским правительством*(29) были предприняты меры для слияния инвестиционных и коммерческих банков, т.е. формирования универсальных компаний в целях обеспечения их надежности и защиты интересов инвесторов. Таким образом, противоположные по сути инструменты регулирования были призваны решить одну задачу - обеспечить стабильность банковской системы и всей экономики страны в целом.

Представляется, что в основе данного регулятивного воздействия и в первом, и во втором случаях лежит задача обеспечения баланса инвестиционной и кредитной деятельности. Поскольку именно на инвестиционную деятельность падают основные риски, то в зависимости от сложившейся ситуации они могут быть либо отделены от иных рисков компании, либо, наоборот, поглощены менее рискованными направлениями. Действительно, в отличие от предыдущих, последний финансово-экономический кризис отличался не ужесточением требований к банкам, а, наоборот, применением мер поддержки, косвенных инструментов регулирования, связанных с предоставлением банкам дополнительной ликвидности. Например, стало очевидно, что средства денежно-кредитной политики, помимо выполнения задачи обеспечения устойчивости национальной валюты, в то же время являются важнейшим регулятором различных процессов на рынке банковских услуг и направлены на поддержание стабильности такого рынка. Следовательно, в рамках банковского регулирования правомерно выделение совокупности средств, охватываемых понятием денежно-кредитного регулирования. К основным инструментам денежно-кредитного регулирования, показавшим свою эффективность при преодолении кризисных явлений, относятся процентные ставки по операциям Банка России, операции на открытом рынке, депозитные операции, рефинансирование кредитных организаций, а также резервные требования, которые имеют соответствующую правовую форму.

Отметим также позитивную роль объединения инструментов денежно-кредитного и пруденциального регулирования банковской деятельности в руках единого регулятора. В тех странах, где такое объединение реализовано, регулятор банковского рынка имеет возможность применять классические инструменты банковского регулирования, основываясь на мониторинге и результатах применения инструментов денежно-кредитной политики. Это подтвердил последний мировой финансово-экономический кризис. Он же показал, что масштабная инвестиционная деятельность банков может угрожать стабильности банковской системы и всей экономики, поскольку инвестиционные риски менее сбалансированы в отличие от кредитных, к минимизации которых, поскольку они подпадают под особый режим банковских операций, предъявляются особые требования. Так как инвестиционная деятельность не является банковской, то кредитная организация, осуществляя ее, принимает на себя риски, не характерные для банковской деятельности, по существу перегружая себя и своих кредиторов дополнительными рисками, характерными для других компаний. Поэтому инструменты инвестирования и кредитования, а также свойственные этим инструментам риски должны быть четко разграничены.

В заключение хотелось бы еще раз подчеркнуть, что инвестирование и кредитование - это разные по своей сути явления. Поэтому их нельзя смешивать и подчинять единому правовому регулированию. Мы не отрицаем того, что банки могут заниматься и кредитованием, и инвестированием, однако эти два вида деятельности должны быть разделены и обеспечиваться из разных финансовых источников. Только в таком случае будет гарантирована защита прав вкладчиков и одновременно обеспечены большая свобода и диспозитивность инвесторов. Четкое разграничение данных видов деятельности с правовой точки зрения, в том числе на уровне нормативных и иных документов Банка России, позволит более гибко определять их объемы в рамках одной кредитной организации, способствовать увеличению прибыли и снижению рисков банков, в том числе в зависимости от конкретной ситуации в банковской системе и экономике в целом.

Список литературы

1. Банки и небанковские кредитные организации и их операции: Учебник / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2011.

2. Беккин Р. Механизмы финансирования, используемые в исламском банковском деле // Банковское право. 2007. N 4.

3. Боннер Е.А. Банковское кредитование. М., 2008.

4. Брагинский М.И., Витрянский B.B. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. М., 2006.

5. Дойников И.В. Предпринимательское право. М., 1998.

6. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001.

7. Каджаева М.Р., Дубровская C.B. Банковские операции. М., 2011.

8. Компанеец Е.С., Полонский Э.Г. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967.

9. Костин Ю.В. Структура рисков и их влияние на финансовую устойчивость рынка автострахования // Транспортное право. 2009. N 4.

10. Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е.А. Павлодского. М., 2006.

11. Лиговская Д.П. Альтернативный путь преодоления последствий финансового кризиса в России - новый формат инвестиционного банковского бизнеса // Банковское право. 2009. N 4.

12. Олейник О.М. Основы банковского права. М., 1997.

13. Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2010.

14. Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 1997.

15. Чайкина Ю. "Глобэкс" занял у исламского банка // Коммерсант. 2006. 30 августа.

А.В. Белицкая,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского права

факультета права НИУ "Высшая школа экономики"

Е.Б. Лаутс,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

"Законодательство", N 4, апрель 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Каджаева М.Р., Дубровская С.В. Банковские операции. М., 2011. С. 30.

*(2) Федеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (с изменениями).

*(3) См., напр.: Компанеец Е.С., Полонский Э.Т. Применение законодательства о кредитовании и расчетах. М., 1967. С. 69; Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 495-496; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М. 2006. Кн. 5. Т. 1. С. 300-302, 304.

*(4) См.: Боннер Е.Л. Банковское кредитование. М., 2008. С. 14-16.

*(5) См.: информационное письмо ВАС РФ от 10 августа 1994 г. N С1-7/0П-555 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // Вестник ВАС РФ. 1994. N 10.

*(6) См.: http://www.gazeta.ru/business/2011/05/13/3617001.shtml.

*(7) См.: http://www.vtb.ru/we/today/.

*(8) См.: http://www.troika.ru/rus/bank/sb.wbp.

*(9) См.: http://www.tdbank.ru/.

*(10) См.: http://www.rosfirm.ru/companies_news/analitic/card/525838.

*(11) См.: http://www.profi-forex.bz/biznes-i-investitsii/88-sostaviat-li-islamskie- banki-konkyrenciu-rotshiidy-i-bankam-ssha-i-es.html.

*(12) Чайкина Ю. "Глобэкс" занял у исламского банка // Коммерсант. 2006. 30 августа.

*(13) См.: Беккин Р. Механизмы финансирования, используемые в исламском банковском деле // Банковское право. 2007. N 4. С. 38-48.

*(14) См:. Лиговская Д.П. Альтернативный путь преодоления последствий финансового кризиса в России - новый формат инвестиционного банковского бизнеса // Банковское право. 2009. N 4. С. 11-18.

*(15) См.: http://www.asros.ru/ru/press/firstpage/? id=568.

*(16) См.: http://en.wikipedia.org/wiki/Project_finance.

*(17) Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (с изменениями).

*(18) Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (с изменениями).

*(19) Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е.А. Павлодского. М., 2006.

*(20) См.: Предпринимательское право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2010. С. 781 (автор главы - И.С. Шиткина).

*(21) Банки и небанковские кредитные организации и их операции: Учебник / Под ред. Е.Ф. Жукова. М., 2011. С. 8.

*(22) По терминологии Закона о банках и банковской деятельности средства вкладчиков являются для банка привлеченными, что не вполне точно характеризует сущность возникающих между ними отношений.

*(23) Костин Ю.В. Структура рисков и их влияние на финансовую устойчивость рынка автострахования // Транспортное право. 2009. N 4. С. 22-27.

*(24) Указание оперативного характера Банка России от 23 июня 2004 г. N 70-T "О типичных банковских рисках" // Вестник Банка России (далее - ВБР). 2004. N 38.

*(25) ВБР. 2004. N°28.

*(26) Олейник О.М. Основы банковского права. М., 1997. С. 313-314.

*(27) См., напр.: Дойников И.В. Предпринимательское право. М., 1998. С. 183; Финансовое право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Химичева. М., 1997. С. 428-429.

*(28) См., напр.: положение Банка России от 4 августа 2003 г. N 236-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных залогом (блокировкой) ценных бумаг" // ВБР. 2003. N 62; положение Банка России от 12 ноября 2007 г. N 312-П "О порядке предоставления Банком России кредитным организациям кредитов, обеспеченных активами или поручительствами" // Там же. 2007. N 69.

*(29) Показателен именно данный пример банковского регулирования, так как для банковской системы США наиболее характерно четкое разграничение инвестиционных и коммерческих банков.