Судебная реформа в современной России и проблема судейского усмотрения (М.А. Никонов, "Законодательство", N 4, апрель 2012 г.)

Судебная реформа в современной России и проблема судейского усмотрения

Одна из актуальнейших тем, обсуждаемых в российском обществе, - состояние судебной реформы. В прессе и на научных конференциях высказываются полярные мнения: как о том, что судебная реформа успешно завершена, так и о том, что реформа, едва зародившись, превратилась в контрреформу.

На наш взгляд, реформа может состояться только при одновременном наличии как минимум трех элементов:

- нового законодательства;

- новых социальных институтов (так называемой институциональной инфраструктуры), выстроенных с учетом новых норм;

- новой культуры мышления.

Без осознания необходимости всех трех компонентов, их комплексного осмысления, проработки и ювелирного внедрения в практику о реформе, как представляется, говорить не приходится.

В настоящей статье мы рассмотрим названные элементы через призму судейского усмотрения (дискреции), понимаемого как мыследеятельность*(1), направленная на решение правоприменительной задачи в условиях прямо предусмотренной текстом нормативно-правового акта или обусловленной несовершенством действующего законодательства возможности выбора судьей равнозаконных с формальной точки зрения способов решения данной задачи.

Выбор подобного ракурса для обзора "болевых точек" судебной реформы обусловлен тем, что судейское усмотрение является краеугольным камнем, на котором замыкаются все реформистские преобразования. Суд - решающий (во всех смыслах) субъект, и именно функционирование судейского усмотрения не только направляет судебную практику в то или иное русло, но и формирует в конечном счете это самое русло, "очерчивая" тем или иным образом "края" законодательных формулировок, обладающих многозначностью в силу свойств самого языка. Иными словами, именно в судебном процессе формируется смысл законоположений, конституируется их определенный смысл, становящийся на более или менее короткий промежуток времени константой.

Данный подход, характерный, в частности, для американского права, может вызвать критику со стороны юристов, придерживающихся "легенды о романо-германской правовой семье"*(2), в которой, по их мнению, источником права является исключительно нормативно-правовой акт. Эта "легенда", по меткому выражению Л.В. Головко, "служит теоретическим оправданием радикального постсоветского нормативизма и поддерживает иллюзию его "сравнительно-правовой адекватности"*(3). Полагаем, что именно норма права в своем юридико-техническом воплощении порождает судейское усмотрение; в свою очередь, в результате осуществления судейского усмотрения выявляются варианты смыслов этой нормы. Являясь исходной материей для судейского усмотрения, текст закона функционирует как знак. Его можно представить как, "с одной стороны - означающее, выраженное буквами и их сочетаниями в словах, предложениях, параграфах, главах законодательного акта, с другой стороны - означаемое, т.е. смысл, изначальный и определенный, обусловленный правильностью знаков, которые являются его проводниками"*(4) (курсив мой. - М.Н.).

Говоря об Уголовно-процессуальном кодексе РФ, мы вынуждены констатировать, что его качество как правового текста с юридико-технической точки зрения оставляет желать лучшего: наблюдаются несоответствия норм УПК РФ и Конституции РФ, Уголовного кодекса РФ, Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"; взаимные противоречия норм внутри УПК РФ; неточные формулировки отдельных положений закона и многие другие ошибки. "Дефективность" означающего вредна не сама по себе - она затрудняет интерпретацию текста закона как знака, в том числе сигнализирующего о возможности судейского усмотрения в той или иной ситуации. Причины ее возникновения могут быть как субъективного (низкий уровень культуры самих законодателей, непонимание ими ценности и природы юридического языка, приоритет в установках законодателей "политической целесообразности" перед технической готовностью закона), так и объективного порядка. К последним относится невозможность с помощью юридико-технических средств формализовать признаки тех или иных многообразных явлений реальной действительности, что и приводит к включению в ткань уголовно-процессуального закона оценочных понятий. Можно сказать, что ресурсов юридического языка не хватает для устранения судейского усмотрения. Но если от усмотрения невозможно избавиться, то следует по крайней мере, во-первых, освободить закон от очевидных дефектов; во-вторых, организовать мониторинг осуществления усмотрения для того, чтобы иметь некоторое представление о его "локализации" и "векторах развития" (т.е. определить сущее); в-третьих, обозначить те задачи, для решения которых судейское усмотрение может успешно применяться, и те, которые уместнее решать с помощью введения нормы, пусть и не полностью охватывающей некий класс ситуаций, но зато снимающей чрезмерные издержки дискреции (т.е. задать должное).

Имея "карту" "пространств для усмотрения" и примерный "перечень" упомянутых задач, следует не только четко сформулировать нормы УК РФ и УПК РФ, но и обеспечить их "институциональной инфраструктурой", которая способствовала бы направленному развитию усмотрения хотя бы в части. Иными словами, необходимо институты и их применение подчинить задачам и средствам решения этих задач, а не задачи и средства их решения "подгонять" под имеющиеся институты. В противном случае качественных изменений в социоправовой реальности не произойдет: прежние институциональные конструкции продолжат функционировать, решая поставленные перед ними задачи в привычном для них ключе и изменяя предлагаемые средства (законодательные новеллы) согласно своей природе. При этом необходимо обратить внимание на такие моменты, как логика построения институтов (в качестве примера ее нарушения можно привести российский вариант выстраивания инстанционности*(5)); межинституциональные издержки*(6); показатели, по которым оценивается функционирование института в целом и отдельных его звеньев; экономическое и кадровое обеспечение институтов; "карты ценностей"*(7) и склонности субъектов; механизмы, которые необходимо закладывать в институты, чтобы не допустить латентных негативных эффектов последних.

К сожалению, при создании УПК РФ подобная работа не проводилась. Как указывает Е.Б. Мизулина, руководитель временной рабочей группы, готовившей проект УПК РФ ко второму чтению, "предварительная социология и тем более политология уголовного процесса не исследовалась"*(8). В итоге конечный продукт законодателя, "не заземленный" соответствующими социоправовыми институтами, "повис в воздухе", реализуясь на базе почти не реформировавшихся с советского времени образований.

"Институциональная инфраструктура" не может не сказываться на осуществлении дискреции, поскольку познавательные возможности человека детерминированы, в том числе и социально, а знание принимает различные формы, подчиненные общественно обусловленным преобразованиям. Социальная детерминация состоит в том, что у лица, помещенного в определенную общественную структуру, появляется тенденция к воспроизведению поведения лица, являющегося выразителем сложившихся традиций, основанных, в частности, на конгломератах коллективных интересов (предубеждениях), которые в результате превращения в традицию "впитываются" субъектом*(9).

Об этом писал и Ф. Хайек: "Аппарат, посредством которого мы узнаем о внешнем мире, представляет собой продукт опыта. Он сформирован условиями, преобладающими в окружающей среде, в которой мы живем, и представляет своего рода тип воспроизводства отношений между элементами этой окружающей среды, который мы испытали в прошлом, и мы интерпретируем любой новый случай в окружающей среде в свете этого опыта"*(10).

В итоге судейское усмотрение как мыследеятельность во многом определяется тем социоправовым институтом, в котором осуществляется.

Кроме того, абсолютно очевидно, что ни нормы, ни институты сами по себе не функционируют. Право можно рассматривать, в частности, как интеллектуальную реальность. Следовательно, если не сопроводить нововведения соответствующим "мыслительным бэкграундом", неизбежны попытки применения к новым конструкциям прежних представлений, что повлечет перетолкование на старый лад, казалось бы, новаторских идей. Следует сказать, что в постсоветской России существует задел для формирования новой культуры мышления по поводу уголовного процесса. Так, в начале 1990-х годов, на начальном этапе судебной реформы, в этом направлении работала группа исследователей (С.А. Пашин, Л.M. Карнозова и др.), впоследствии интересные идеи высказывали А.С. Александров, Л.В. Головко, А.А. Кухта. Однако этого явно недостаточно. К сожалению, на сегодняшний день о новом понимании уголовного судопроизводства говорить не приходится.

Почему так происходит? Во-первых, на доктринальном уровне постсоветская наука уголовного процесса наследует в значительной степени наработки советской школы, пригодные для функционирования там и тогда, но не здесь и сейчас. Например, если в советский период в силу ряда причин (подконтрольность партийному аппарату, "народность" судей и т.д.) нормативный материал подготавливался и комментировался правоведами таким образом, чтобы уподобляться подробной инструкции, которой необходимо следовать, то особенности нового времени побуждают судей работать не столько с частными нормами, сколько с правовыми принципами. (Что, разумеется, ни в коем случае не говорит о том, что частные нормы должны быть ущербны с юридико-технической точки зрения. Речь идет о другом - о смещении акцентов в юридическом мышлении.)

Во-вторых, корпус преподавателей-"отраслевиков", в массе своей выращенный на соответствующей советской доктринальной традиции, демонстрирует мышление, ограниченное прежними вульгарно-нормативистскими рамками, почти не привлекая, насколько нам известно, наработки социологии и психологии правоприменения, исследования развития судебной практики и т.д., в то время как, например, во Франции (не говоря уже о США) судебные решения подвергаются особым исследованиям*(11).

В-третьих, качество УПК РФ не позволяет выстроить некую единую схему осмысления ввиду "концептуальной кентавричности" самого процессуального закона: заимствованные из различных традиций правовые институты входят в конфликт друг с другом. Следовательно, в зависимости от теоретической подготовки правоприменителя и его вкусов, "одеяло" перетягивается то в пользу одних, то в пользу других институтов, которые в конечном итоге сложно свести "к одному знаменателю", синтезировав в "процессуальной картине мира" одного человека. В результате юридическое мышление субъекта правоприменения не только ограничивается рамками "устаревшего словаря смыслов", наполняющих текстовые формы новых правовых конструкций, но и дезориентируется под воздействием разной логики, задействованной в этих конструкциях.

Все сказанное позволяет сделать вывод о том, что необходима тщательная разработка обозначенных в начале статьи трех направлений с учетом природы и функционирования краеугольного камня судейской работы - усмотрения.

Список литературы

1. Александров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.

2. Волков В. Судейское сообщество и судебная власть в России: социологический анализ // http://www.enforce.spb.ru/images/misc/V.Volkov_Senat.pdf.

3. Головко Л.В. По поводу замечания В. Зорькина на слова Т. Ягланда // http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/562.

4. Головко Л.В. Построение независимой судебной власти: стратегический подход // Вопросы правоведения. 2010. N 3.

5. Головко Л.В. Профанация права // http://index.org.ru/journal/31/03-golovko.html.

6. Головко Л.В. Юстиция от сохи // http://www.specletter.com/pravosudie/2010-01-15/justitsija-ot-sohi.html.

7. Мизулина Е.Б. Мониторинг как способ прогнозирования и корректировки последствий принятия законов // Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием со дня его принятия и введения в действие) / Под ред. Е.Б. Мизулиной, В.Н. Плигина. М., 2006.

8. Панеях Э.Л. Траектория уголовного дела и обвинительный уклон в российском суде // Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011.

9. Щедровицкий Г.П., Алексеев Н.Г. О возможных путях исследования мышления как деятельности // http://www.fondgp.ru/gp/biblio/rus/1.

10. Щедровицкий Г.П. "Языковое мышление" и его анализ // http://www.fondgp.ru/gp/biblio/rus/0.

11. Hayek F.A. The Sensory Order: an inquiry into the foundations of theoretical psychology. London, 1952.

12. Scheler M. Problemy sociologii wiedzy. Warszawa, 1990.

М.А. Никонов,

аспирант Нижегородской правовой академии

"Законодательство", N 4, апрель 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Мышление можно рассматривать в двух различных аспектах: во-первых, как образ определенных объектов, как фиксированное знание, во-вторых, как процесс, или деятельность, посредством которой этот образ формируется, а затем используется" (Щедровицкий Г.П., Алексеев Н.Г. О возможных путях исследования мышления как деятельности // http://www.fondgp.ru/gp/biblio/rus/1). См. также: Щедровицкий Г.П. "Языковое мышление" и его анализ // http://www.fondgp.ru/gp/biblio/rus/0.

*(2) См.: Головко Л.В. Построение независимой судебной власти: стратегический подход // Вопросы правоведения. 2010. N 3. С. 163.

*(3) Там же. С. 163-164.

*(4) Александров A.C. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003. С. 45.

*(5) См. об этом, напр.: Головко Л.В. Юстиция от сохи // http://www.specletter.com/pravosudie/2010-01-15/justitsija-ot-sohi.html;

Он же. По поводу замечания В. Зорькина на слова Т. Ягланда // http://zakon.ru/Biogs/OneBiog/562; Он же. Профанация права // http://index.org.ru/journai/31/03-goiovko.html.

*(6) О межинституциональных издержках см.: Панеях Э.Л. Траектория уголовного дела и обвинительный уклон в российском суде // Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011. С. 150-177.

*(7) См., напр.: Волков В. Судейское сообщество и судебная власть в России: социологический анализ // http://www.enforce.spb.ru/images/misc/V.Volkov_Senat.pdf.

*(8) Мизулина Е.Б. Мониторинг как способ прогнозирования и корректировки последствий принятия законов // Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием со дня его принятия и введения в действие) / Под ред. Е.Б. Мизулиной, B.H. Плигина. М., 2006. С. 91.

*(9) См.: Scheler M. Problemy sociologii wiedzy. Warszawa, 1990. S. 3-67.

*(10) Hayek F.A. The Sensory Order: an inquiry into the foundations of theoretical psychology. London, 1952. P. 165.

*(11) См.: Головко Л.В. Построение независимой судебной власти: стратегический подход // Вопросы правоведения. 2010. N 3. С. 167-168.