Антиконкурентные согласованные действия (Е.В. Шоломова, "Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2012 г.)

Антиконкурентные согласованные действия

В прошлом номере журнала мы рассказали о том, что представляют собой антиконкурентные соглашения. От соглашений следует отличать согласованные действия хозяйствующих субъектов. До конца 2011 года Закон о защите конкуренции*(1) объединял запреты на соглашения и согласованные действия в одной статье (ст. 11), что приводило к путанице в понятиях, их подмене и смешению территориальными органами ФАС и арбитражными судами. С 06.01.2012 Закон о защите конкуренции действует в редакции Закона N 401-ФЗ*(2), который уточнил понятие согласованных действий и развел по двум разным статьям антимонопольные запреты на соглашения и согласованные действия.

Признаки согласованных действий

Понятие и сущность согласованных действий разъяснены в ст. 8 Закона о защите конкуренции. На основании п. 1 этой статьи согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются их действия на товарном рынке при отсутствии соглашения, соответствующие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее одного года или срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее года.

Обратим внимание на новеллу: чтобы действия были признаны согласованными, необходимо публичное заявление одного из участников таких действий по их совершению. Под публичным заявлением здесь следует понимать официальное сообщение в устной или письменной форме, сделанное в присутствии публики (открытое). Неважно, какой способ информирования рынка избрал хозяйствующий субъект. Это может быть любая форма публичного извещения, включая прессу и интернет-сайты. Допустим, кто-либо публично (через Интернет, СМИ, другим способом, доступным неопределенному кругу лиц) объявляет о том, что планирует повысить цену на 20%, после чего все участники рынка повышают цену на 20% одновременно или в ближайшие сроки. Для антимонопольного органа это послужит сигналом, чтобы оценить, не имеют ли место согласованные действия. При этом сами по себе одинаковые цены у разных лиц не могут быть доказательством наличия согласованных действий, если предприятия продают одинаковые товары на схожих условиях (Постановление ФАС ПО от 01.12.2011 N А65-914/2011).

Таким образом, в определении согласованных действий появился элемент, который позволит отличить просто параллельные действия на рынке, вызванные общими для всех условиями деятельности, от согласованных действий.

Ключевой момент. Если ни один из конкурентов публично не заявлял о планируемом поведении на рынке, констатировать факт наличия согласованных действий при параллельном поведении субъектов нет никаких оснований.

В предыдущей редакции ст. 8 Закона о защите конкуренции публичное заявление не упоминалось, а говорилось только то, что действия должны быть заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов. Наличие указанного признака устанавливалось арбитражными судами в соответствии с разъяснениями, данными в п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30. В этом пункте сказано: вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными (если о совершении таких действий заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов), может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий среди прочего мог свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС, изложенной в Постановлении от 21.04.2009 N 15956/08, известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее могла быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имела значения синхронность их начала, достаточно было факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Нормы Закона о защите конкуренции не могли быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под нормы ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции (в действующей редакции - в ст. 11.1 закона). Основываясь на приведенных разъяснениях Пленума и Президиума ВАС, антимонопольные органы квалифицировали как согласованные действия единообразные и синхронные действия субъектов при отсутствии на то объективных причин, чем инициировали массу соответствующих судебных разбирательств. Очевидно, что с введением нового критерия согласованности (наличия публичного заявления) случаев квалификации действий субъектов как согласованных станет значительно меньше.

Другое важное нововведение заключается в том, что законодатель четко разграничивает соглашения и согласованные действия, уточняя, что, во-первых, согласованные действия имеют место только при отсутствии соглашения (п. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции), и, во-вторых, совершение лицами, указанными в п. 1 ст. 8 данного закона, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением (п. 2 ст. 8 закона).

Сделанные уточнения позволят искоренить судебную практику, в которой действия компаний в рамках заключенного между ними договора квалифицировались как согласованные действия. В качестве примера такой ошибки можно привести Постановление ФАС СКО от 19.01.2012 N А63-929/2011. По договору поставки общество отпускало одному из покупателей свой товар по цене, которая была значительно ниже цен на ту же продукцию, установленных для других контрагентов. В результате этот покупатель получал внеконкурентные преимущества, поскольку находился в более выгодном положении по сравнению с другими контрагентами общества. Установление для него заниженных цен компенсировалось за счет увеличенных расценок для остальных покупателей. Антимонопольный орган, а вслед за ним и суд квалифицировали действия поставщика и покупателя как согласованные действия, направленные на экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар (п. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции в предыдущей редакции).

Что касается признака согласованности действий, указанного в пп. 3 п. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции, то на основании абз. 3 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.10.2010 N 52 подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями других лиц. Так, в Постановлении Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.05.2009 N А52-5124/2008 проведенный УФАС анализ хозяйственной деятельности компаний, синхронно и единообразно устанавливающих одинаковые цены на бензин и дизельное топливо, выявил наличие различных экономических факторов, влияющих на формирование цен у каждого из них: разные поставщики нефтепродуктов и закупочные цены на одинаковые виды нефтепродуктов. Таким образом, при разных условиях хозяйственной деятельности у предприятий отсутствовали объективные причины для формирования единых розничных цен. Доказывание же того факта, что параллельное поведение на розничном рынке реализации нефтепродуктов по установлению и поддержанию единых цен на нефтепродукты вызвано обстоятельствами, в равной мере влияющими на всех хозяйствующих субъектов на этом рынке, возлагается не на антимонопольный орган, а на участников согласованных действий. В Постановлении ФАС УО от 21.12.2011 N Ф09-8196/11 УФАС сделало вывод об отсутствии объективных причин для совпадения оптовых цен на товар. Товар приобретался у различных поставщиков с существенными отличиями закупочных цен, но при этом отпускные цены были установлены и поддерживались предприятиями в одинаковом диапазоне. Суд отклонил довод о наличии объективной причины повышения цен (о росте оптовых цен на товар), поскольку из проведенного антимонопольным органом анализа роста розничных цен реализации товара следовало отсутствие пропорциональной зависимости такого роста от темпов роста оптовых закупочных цен на товар (рассматриваемые изменения розничных цен предприятий хронологически и в суммарном выражении не совпадали с темпами роста оптовых закупочных цен). Аналогичным образом ФАС ВВО в Постановлении от 08.11.2011 N А79-12525/2010 отметил, что при принятии решения об установлении оптово-отпускной цены на сахар-песок предприниматели, которые синхронно и практически одновременно изменяли цены на сахар-песок на рынке, не основывались на изменении закупочной цены или иных объективно возникших затратах, поскольку тенденция изменения оптово-отпускной цены не соответствовала тенденции изменения закупочной стоимости и иных затрат, в связи с чем отсутствовала прямая зависимость между ценой закупки, изменением затрат и ценой реализации сахара-песка. То есть изменение данными субъектами оптово-отпускных цен было обусловлено иными факторами. Установление цен и поддержание их на одном уровне были вызваны согласованными действиями предпринимателей и являлись моделью их группового поведения, которая позволяла каждому из них вне зависимости от обстоятельств устанавливать и поддерживать цены на соответствующем уровне без опасения потерять потребителей, действия каждого из субъектов по одновременному изменению цены на сахар-песок являлись негласной скоординированной ценовой политикой, а результат таких действий отвечал интересам каждого из предпринимателей. ФАС ЗСО в Постановлении от 08.12.2011 N А46-13717/2010 по результатам анализа информации, представленной оптовыми продавцами товара о каждой из поставок этого товара и размере закупочных и оптово-отпускных цен за определенный период времени, сделал вывод, что эти субъекты проявили одинаковый поведенческий характер, значительно (в разы) увеличив свою торговую наценку на данный товар. Доказательств, подтверждающих обоснованность увеличения торговой наценки, суду представлено не было. В Постановлении от 27.12.2010 N А49-4101/2009 ФАС ПО, квалифицируя действия предприятий по систематическому и синхронному изменению цен на нефтепродукты как согласованные, указал, что общие факторы, объективно влияющие на изменение розничных цен на нефтепродукты (в частности, конъюнктура оптового рынка, изменение цены поставщиками), имеют индивидуальное проявление в каждой компании в разной степени, а проведенный анализ хозяйственной деятельности предприятий выявил различные субъективные экономические факторы, влияющие на формирование розничных цен: разные поставщики, закупочные цены, объемы закупки и реализации, товарооборот и себестоимость.

Безусловные запреты на ограничивающие конкуренцию согласованные действия

Как было отмечено, запреты на согласованные действия вынесены Законом N 401-ФЗ в отдельную статью Закона о защите конкуренции - в ст. 11.1. Понятие безусловных запретов сформулировано в п. 1 этой статьи. На основании данной нормы запрещаются согласованные действия субъектов-конкурентов, которые приводят:

1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) к разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) к сокращению или прекращению производства товаров;

5) к отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами.

Пунктом 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции наложен безусловный запрет на согласованные действия участников оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организаций коммерческой и технологической инфраструктуры, сетевых организаций. Согласованные действия перечисленных субъектов запрещены в случае, если они приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Напомним, безусловный запрет означает: доказывать ограничение конкуренции согласованными действиями субъектов не требуется. Согласованные действия, которые приводят к последствиям, перечисленным в п. 1 и 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, ограничивают конкуренцию априори, поэтому они запрещены.

Условные запреты на согласованные действия

В соответствии с п. 3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции запрещаются иные согласованные действия хозяйствующих субъектов - конкурентов, не предусмотренные п. 1 и 2 этой статьи, если установлено, что такие действия приводят к ограничению конкуренции. К ним могут быть отнесены действия:

1) по навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);

2) по экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) по созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из него.

Ограничительные условия применения ст. 11.1 Закона о защите конкуренции

Пункт 5 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции содержит ограничения по доле для участников согласованных действий. Запреты данной статьи не распространяются на согласованные действия хозяйствующих субъектов, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20%, а доля каждого из которых на товарном рынке составляет не более 8%. То есть действия всех небольших предприятий, не занимающих доминирующего положения и не имеющих серьезной рыночной силы, не могут быть квалифицированы как согласованные. Для признания действий согласованными правоприменителям необходимо будет анализировать рынок и устанавливать долю каждого из участников согласованных действий.

Не действуют запреты ст. 11.1 Закона о защите конкуренции в отношении согласованных действий субъектов, входящих в одну группу лиц, если (п. 6):

- одним из таких субъектов установлен контроль над другим субъектом;

- эти субъекты находятся под контролем одного лица.

Понятие "контроль" дано в п. 8 ст. 11 Закона о защите конкуренции: это возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий:

1) распоряжение более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица;

2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Признание согласованных действий допустимыми

Согласованные действия, предусмотренные п. 1-3 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, могут быть признаны допустимыми, если они не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагают на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких согласованных действий, а также если их результатом являются или могут являться (п. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции):

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате согласованных действий.

В силу п. 4 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что осуществленные им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии с п. 1 ст. 13 этого закона.

Е.В. Шоломова,

эксперт журнала "Промышленность:

бухгалтерский учет и налогообложение"

"Промышленность: бухгалтерский учет и налогообложение", N 4, апрель 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

*(2) Федеральный закон от 06.12.2011 N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".