Споры о детях: место жительства ребенка и порядок осуществления родительских прав
Вопросы, связанные с правовым положением детей, всегда актуальны. Соответствующие законодательные инициативы, например, проект N 587070-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам подготовки лиц, желающих взять на воспитание детей, оставшихся без попечения родителей", проект N 586641-5 "О внесении изменений в статью 22 Федерального закона "Об основных гарантиях прав ребенка в Российской Федерации" (предусматривает наличие государственного доклада о положении не только детей, но и семей с детьми в Российской Федерации Правительства РФ перед палатами Федерального Собрания РФ), проект N 587253-5 "О внесении изменений в Семейный кодекс Российской Федерации" (касается вопросов организации воспитания детей в патронатной семье) постоянно вносятся в Государственную Думу РФ.
Прошел год с момента вступления в силу Федерального закона от 4 мая 2011 г. N 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 98-ФЗ), которым в целях совершенствования механизма защиты интересов ребенка были внесены изменения в ГПК РФ. В соответствии с новыми правилами уже в предварительном судебном заседании при рассмотрении дел о порядке осуществления родительских прав и (или) о месте проживания детей по требованию родителей (одного из них) суду нужно будет решать вопросы о месте жительства детей и порядке осуществления родительских прав именно на период рассмотрения соответствующего спора. Подобные споры зачастую длятся более чем предусмотренные законодательством два месяца (ст. 154 ГПК РФ). При этом возникает неопределенность в порядке реализации прав ребенка на общение, проживание и воспитание в семье, что в свою очередь может нанести серьезный урон его благополучию, развитию, а возможно, и психическому здоровью. Указанные выше вопросы остаются нерешенными, в результате чего страдают интересы самого маленького участника спора - ребенка, что нельзя признать правильным. На решение этой проблемы и был направлен указанный Закон.
Исходя из обозначенной проблемы сама идея о праве суда еще до начала судебного разбирательства в целях исключения злоупотреблений родителями своими правами временно определять порядок общения каждого из родителей с ребенком и его место жительства на период соответствующего спора может быть поддержана. Рассмотрим, удалось ли законодателю реализовать эту идею.
Согласно ст. 65 СК РФ место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом их мнения.
Именно в целях защиты интересов несовершеннолетних детей при разводе их родителей, если оба родителя согласны на расторжение брака, СК РФ введен судебный порядок расторжения брака, в процессе которого суду надлежит решить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода и с кого из родителей и в каких размерах будут взыскиваться алименты на их детей (ст. 23, 24).
Вынося судебные решения по данному вопросу, суды часто допускают ошибки. В судебном решении может быть не только определено, с кем из родителей проживает ребенок, но и установлено место жительства ребенка по конкретному адресу (с указанием населенного пункта и улицы), по которому на момент вынесения решения проживал один из родителей. При этом в последующем данный адрес фактически может быть изменен в связи с переездом.
С другой стороны, при расторжении брака этот вопрос может быть и не решен вовсе. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. N 10 "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" в случае принятия решения о расторжении брака супругов, имеющих общих несовершеннолетних детей, суд, исходя из п. 2 ст. 24 СК РФ, принимает меры к защите интересов несовершеннолетних детей и разъясняет сторонам, что отдельно проживающий родитель имеет право и обязан принимать участие в воспитании ребенка, а родитель, с которым проживает несовершеннолетний, не вправе препятствовать этому. В силу принципов диспозитивности и состязательности гражданского судопроизводства, в котором рассматриваются дела о расторжении брака, суд рассматривает и разрешает только то исковое требование, которое предъявлено к ответчику, и не выполняет требования п. 2 ст. 24 СК РФ.
Л.Ю. Михеева отмечает, что неисполнение судами указанного требования ст. 24 СК РФ влечет нарушение прав и интересов детей*(1). Кроме того, в приведенном случае, по нашему мнению, теряется смысл расторжения брака в судебном порядке. Поэтому законодателю следовало бы точно и недвусмысленно закрепить и в материальном, и процессуальном праве обязанность суда выходить за пределы заявленных исковых требований в случае расторжения брака между супругами, имеющими несовершеннолетних детей, и отсутствия предъявленного в порядке, установленном ГПК РФ, требования одного из супругов об определении места проживания детей.
Но даже если судебным решением будет определено место жительства ребенка, могут возникнуть проблемы с его исполнением. Очень часто один из родителей нарушает судебное решение, а ответственность за данное правонарушение не является существенной*(2). Еще более острой является проблема исполнения судебных решений российских судов за рубежом. В случае отсутствия соглашения между Россией и другим государством такие решения неисполнимы. На решение подобных споров, осложненных иностранным элементом, направлена Конвенция о гражданских аспектах международного похищения детей, заключенная в г. Гааге 25 октября 1980 г. (далее - Конвенция). Россия присоединилась к Конвенции с оговоркой*(3). Для России данная Конвенция вступает в силу в первый день третьего календарного месяца после сдачи на хранение документа о присоединении к ней (ст. 38 Конвенции).
Отмечая актуальность присоединения к Конвенции о гражданских аспектах международного похищения детей, остановимся на возможной проблеме ее применения. Конвенция устанавливает, что перемещение или удержание ребенка рассматриваются как незаконные, если они осуществляются с нарушением прав опеки, которыми были наделены какое-либо лицо, учреждение или иная организация, совместно или индивидуально, в соответствии с законодательством государства, в котором ребенок постоянно проживал до его перемещения или удержания; и во время перемещения или удержания эти права эффективно осуществлялись, совместно или индивидуально, или осуществлялись бы, если бы не произошло перемещение или удержание (ст. 3). Таким образом, сфера действия Конвенции охватывает гражданские правоотношения и распространяется на случаи, когда целью перемещения или удержания ребенка является желание осуществлять в отношении него права опеки или доступа (т.е. права, относящиеся к заботе о личности ребенка, включая право определять место его жительства, или право взять ребенка на ограниченный период времени в место иное, чем место его постоянного проживания) (ст. 5).
В случаях, когда применимым правом в отношении спора родителей о детях будет право Российской Федерации, может возникнуть проблема с реализацией положений Конвенции, если ребенка увозит в другое государство один из его родителей.
Исходя из положений указанных выше статьей Конвенции, она безусловно будет действовать в отношении детей, находящихся под опекой или попечительством по российскому законодательству. Однако российскому законодательству неизвестно понятие "право родительской опеки".
Напротив, согласно СК РФ родители имеют равные права и несут равные обязанности в отношении своих детей (родительские права) (п. 3 ст. 1, п. 1 ст. 61).
Все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом их мнения (п. 2 ст. 65). Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей, а при отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом их мнения (п. 3 ст. 65). Родитель, проживающий отдельно от ребенка, имеет права на общение с ребенком, участие в его воспитании и решении вопросов получения ребенком образования (п. 1 ст. 66). Таким образом, родитель, проживающий отдельно, также имеет "права, относящиеся к заботе о личности ребенка".
Кроме того, по правилам абз. 2 п. 1 ст. 64 СК РФ родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Это правило не зависит от того, проживают ли с ребенком оба родителя или только один. Если один родитель проживает отдельно и не интересуется ребенком, то зачастую родителю, с которым проживает ребенок, приходится разыскивать другого родителя, чтобы совершить какое-либо юридически значимое действие.
Таким образом, определение места жительства ребенка при раздельном проживании родителей не предопределяет, кто из родителей имеет право осуществлять полномочия законного представителя ребенка, а кому предоставлена лишь возможность общения с ребенком. В юридической литературе при решении вопроса о месте жительства детей, как правило, говорится о том, что один из родителей становится непосредственным воспитателем ребенка, а другой обладает только правом на общение с ним*(4). Действительно при раздельном проживании родителей практически невозможно обеспечить равенство их прав в отношении ребенка, а иногда в интересах самого ребенка требуется отступить от этого принципа.
Семейным законодательством РФ не предусмотрено право "родительской опеки" или право одного из родителей определять место жительства ребенка. В отношении того из родителей, с которым определено проживание ребенка, СК РФ также не устанавливает специального права этого родителя определять место жительства или место пребывания ребенка (о чем говорится в Конвенции).
В связи с этим при применении Конвенции в случае, когда один из родителей, проживающий за пределами России, увозит ребенка с собой, другой родитель - гражданин РФ в силу установленного принципа равенства прав родителей в отношении детей неизбежно столкнется с проблемой реализации права на возвращение ребенка по условиям названной Конвенции.
Представляется необходимым внести изменения в СК РФ, предусматривающие право родителя, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка (детей). Статью 65 СК РФ можно было бы дополнить следующим положением: если иное не установлено решением суда или утвержденным судом соглашением родителей, родитель, с которым проживает несовершеннолетний ребенок, вправе в соответствии с законом определять место жительства или место пребывания ребенка.
Возвращаясь к положениям семейного законодательства РФ, определяющим порядок решения вопроса о месте жительства детей, необходимо обратить внимание на следующее. Статья 65 СК РФ не содержит специальных правил о форме соглашения родителей, определяющего место жительства ребенка*(5). Российское законодательство не предусматривает утверждения этого соглашения или проверки законности его положений каким-либо органом (кроме случаев, когда такое соглашение является предметом судебного разбирательства). Поэтому, даже если стороны и достигли когда-либо соответствующего соглашения, вопрос его соблюдения и исполнения остается открытым. Нет никаких правил и о порядке изменения таких соглашений.
В юридической литературе предлагается заключать соглашение между родителями, ребенком и органом опеки и попечительства, а также установить государственную регистрацию соглашения об определении места жительства ребенка в органах опеки и попечительства*(6). Однако в этом случае орган опеки и попечительства нельзя признать стороной подобного соглашения. Вопрос об участии в нем ребенка в качестве самостоятельной стороны также спорен.
При отсутствии соглашения о месте жительства детей (а точнее, почти во всех случаях, когда между родителями возник спор о месте жительства детей) суд должен руководствоваться п. 3 ст. 65 СК РФ.
Суд, определяя место жительства детей, должен исходить из интересов детей и учитывать их мнение. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания условий для воспитания и развития ребенка (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и др.).
Решение о том, с кем из родителей будет проживать ребенок, не должно приниматься без учета мнения ребенка. Принятие этого решения вопреки воле ребенка может нанести ему психологическую травму. Но и безусловное следование мнению ребенка не может быть правильным, поэтому законодатель предусматривает определенные критерии (привязанность, наличие условий для воспитания и т.д.), позволяющие определить, с кем из родителей в интересах ребенка остаться.
Согласно ст. 57 СК РФ ребенок вправе выражать свое мнение при решении в семье любого вопроса, затрагивающего его интересы, а также быть заслушанным в ходе любого судебного или административного разбирательства. В семейном законодательстве нижняя граница возраста ребенка, по достижении которого начинает учитываться его мнение, не ограничена. Это зависит от развития ребенка, его способностей и т.п., т.е. определяется исходя из конкретных обстоятельств дела, особенностей каждой семьи и самого ребенка. Учет мнения ребенка, достигшего возраста 10 лет, обязателен, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. Исходя из ст. 65 СК РФ суд должен выяснить мнение ребенка при определении его места жительства. Кроме того, необходимо установить привязанность ребенка к одному из родителей и отношения между членами семьи. Это можно сделать, в том числе и выяснив мнение ребенка.
Таким образом, толкование ст. 57 и 65 СК РФ приводит нас к выводу, что подлежит обязательному учету мнение ребенка, достигшего возраста 10 лет, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам. В последнем случае суду необходимо обосновать, по каким причинам решение принимается вопреки мнению ребенка.
Что касается мнения ребенка, не достигшего возраста 10 лет, то оно подлежит выявлению и учету судом, если ребенок может такое мнение выразить. И если суд установит, что желание ребенка противоречит его интересам, должно быть вынесено противоположное желанию ребенка решение. Такие решения суда будут законными, поскольку законодательство не относит этот вопрос к числу тех, решение суда по которым может быть принято только с согласия ребенка. В этом заключается отличие между категориями "учет мнения" и "согласие" ребенка, в последнем случае не может быть принято решение, противоречащее желанию ребенка.
Новым для семейного законодательства является правило о том, что по требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, и с учетом требований абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства. Такое решение будет носить временный характер и будет действовать до тех пор, пока суд не исследует все обстоятельства дела и примет окончательное решение.
Особенности применения нового правила следующие:
1) принятие данного решения - право, а не обязанность суда;
2) в судебном процессе обязательно участие органа опеки и попечительства (ст. 65 СК РФ), обязательно и наличие положительного заключения органа опеки и попечительства о возможности временной передачи ребенка (п. 5.1 ст. 152 ГПК РФ). Представляется, что подобное заключение органов опеки и попечительства должно содержать решение о том, что нет угрозы правам и интересам ребенка при проживании с конкретным родителем (т.е. у родителя имеется жилье, условия проживания отвечают интересам и возрасту ребенка, учитывается удаленность учебного заведения от места жительства и т.д.). В этом случае представляется не заключение по существу спора (ст. 78 СК РФ), т.е. о том, кому именно из родителей следует передать ребенка, а заключение, подтверждающее, что у родителя имеется возможность обеспечить нормальные условия для проживания ребенка и нет угрозы его психическому и физическому здоровью. Органы опеки и попечительства могут принять решение, что возможность обеспечить надлежащие условия для временного проживания ребенка имеют оба родителя или даже третье лицо, не являющееся родителем ребенка;
3) учитывается мнение ребенка и обстоятельства, которые подлежат учету при решении данного вопроса по существу (привязанность ребенка, возможность создания условий для воспитания и т.д.)*(7). Однако это не означает, что суд обязан все их выявить и установить уже в предварительном заседании. В интересах сторон спора самостоятельно представить возможные доказательства, подтверждающие перечисленные обстоятельства. Если на момент предварительного рассмотрения спора у суда нет достаточных данных, позволяющих принять такое решение, оно не должно приниматься. Однако, если есть данные, свидетельствующие, что родители во время судебного спора вопреки интересам ребенка будут менять место его нахождения, забирая друг у друга, суду следует определить, кому из родителей передать ребенка на время по имеющимся данным. При выяснении мнения ребенка суду следует объяснить ребенку, что в предварительном заседании вопрос об определении его места жительства будет носить временный характер и для принятия окончательного решения суду потребуются дополнительное исследование обстоятельств и время;
4) при наличии обстоятельств, свидетельствующих, что изменение фактического места жительства детей на период до вступления в законную силу соответствующего судебного решения противоречит интересам детей, суд определяет местом жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства фактическое место жительства детей (п. 5.1 ст. 152 ГПК РФ). В этом случае орган опеки и попечительства должен обследовать фактическое место жительства ребенка. Это совершенно новое правило для нашего законодательства. Отметим, что поскольку определяется место жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, т.е. это временное место нахождения детей, постольку таким местом не обязательно будет место жительства одного из родителей. Во время спора родителей ребенок фактически может проживать и у других родственников (у бабушки, дедушки, тети и т.п.). Чтобы не травмировать ребенка, законодатель и установил правило, по которому местом жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства может быть их фактическое место жительства, несмотря на то что в соответствии со ст. 63 СК РФ родители имеют преимущественное право на воспитание своих детей. Подобное правило должно стать преградой для возможных злоупотреблений со стороны родителей.
5) по данному вопросу выносится определение (п. 5.1 ст. 152 ГПК РФ).
Дела по спорам о детях подсудны районному суду (ст. 23 ГПК РФ). Поскольку такое определение не исключает возможности дальнейшего движения дела, оно не может быть обжаловано в кассационном порядке, но возражения относительно него могут быть включены в кассационную жалобу. С одной стороны, подобное правило направлено на предотвращение неоднократного изменения места жительства ребенка. С другой стороны, суд может ошибиться и в интересах ребенка возможно изменить подобное решение. В последнем случае по действующему законодательству это будет возможно только в порядке ст. 77 СК РФ - "немедленное отобрание ребенка органом опеки и попечительства при непосредственной угрозе жизни ребенка или его здоровью";
6) срок действия подобного решения суда ограничен периодом до вступления в законную силу судебного решения, дела по существу. Правила вступления судебного решения в силу установлены ст. 209 ГПК РФ, каких-либо особенностей для данной категории дел законодательство не предусматривает.
Таким образом, суду предоставлена определенная свобода в принятии решения, определяющего место жительства ребенка на период судебного разбирательства, в том числе суд может определить место жительства ребенка на период рассмотрения спора не с одним из родителей, а с другим лицом, например бабушкой. Такое решение законодателя можно считать оправданным. Следует согласиться с О.В. Кузнецовой, И.А. Слобцовым в том, что особенностью разрешения споров о детях является то, что главенствующая роль в них отводится не столько содержанию норм права, которые большей частью носят декларативный характер, сколько судебному усмотрению*(8). Не должны быть исключением и споры, разрешаемые судом в предварительном судебном заседании.
Новые правила установлены также в отношении порядка осуществления родительских прав на период рассмотрения судебного спора о детях.
Обеспечение права на общение - сложный вопрос. Как отмечает А.М. Нечаева, невозможно с помощью норм права понудить одного из родителей считаться с чувствами другого, поэтому единственный выход из положения - ориентация одного из родителей на обеспечение прав ребенка имеющимися правовыми средствами при более активном участии органов, уполномоченных на охрану прав несовершеннолетних*(9).
По требованию родителей (одного из них) в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, суд с обязательным участием органа опеки и попечительства вправе определить порядок осуществления родительских прав на период до вступления в законную сил
