Проблемы взыскания "серой" заработной платы при увольнении (А. Абрамов, "Трудовое право", N 6, июнь 2012 г.)

Проблемы взыскания "серой" заработной платы при увольнении

В этой статье автор рискнет взять на себя труд и исследовать проблемные вопросы взыскания "серой" заработной платы при увольнении работника из организации. Вопрос этот, несомненно, очень актуален в наше время, поскольку оспаривать сам факт существования подобного явления просто бессмысленно.

В статье будут рассмотрены организационные вопросы тактики и стратегии поведения работника в данной ситуации. Все нюансы проблемы будут исследованы с точки зрения получения положительного для работника результата. Также автор прокомментирует отношение сегодняшнего действующего трудового и уголовного законодательства к данной проблеме. Проблема будет рассмотрена на примере конкретного работника и его реальной ситуации.

В конце статьи автор, как всегда, даст рекомендации по данному вопросу как для работников, так и для работодателей.

В сегодняшних, далеко не простых экономических условиях, работодатель зачастую вынужден использовать так называемые серые схемы выплаты заработной платы. Причина подобной ситуации тоже известна - это избыточное налогообложение бизнеса со стороны государства.

В зависимости от применяемой системы налогообложения, общество с ограниченной ответственностью уплачивает в общей сложности от 40 до 49% прибыли в виде налогов. Основанием для этого являются Федеральный закон N 212 от 24.07.2009 г. "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования" и ст. 12 Налогового кодекса Российской Федерации.

В подобной ситуации работодатель, естественно, стремится минимизировать затраты и зачастую идет на нарушение закона в виде выплаты работнику части заработной платы "в конверте".

Вот тут-то и начинается самое интересное! В этом случае при увольнении работника работодатели в большинстве своем стремятся "простить" бывшему сотруднику "серую" зарплату. Возникает подобное желание потому, что выплата этих сумм не закреплена условиями трудового договора и, следовательно, не гарантирована ничем, кроме порядочности бывшего работодателя.

С этого момента как раз и разворачиваются "боевые действия" между сторонами трудовых отношений. Да-да, автор не оговорился, именно "боевые действия". И в этом случае весьма уместно вспомнить, что при ведении боевых действий необходимы заранее отработанные тактика и стратегия.

Давайте вспомним, а что это такое? Стратегия - составная часть военного искусства, представляющая его высшую область. Она охватывает вопросы теории и практики подготовки к войне, ее планирование и ведение.

Тактика - это искусство построения войск, включающее теорию и практику подготовки и ведения.

Иными словами, если работник хочет получить результат, то есть "серую" часть заработной платы, то он должен заранее детально подготовиться к нелегкому диалогу с бывшим работодателем. Нелегкому потому, что вопрос сам по себе является весьма щекотливым, ведь работодатель уверен: доказательств у бывшего сотрудника никаких нет и быть не может. Соответственно, в данном случае, работник не вооружен законом и ссылки на действующее законодательство весьма проблематичны! А факта выплаты или невыплаты "серой" заработной платы, по мнению работодателя, и вовсе не было!

Поэтому работнику придется запастись терпением и объяснить бывшему работодателю всю несостоятельность его правовой позиции. Крайне важно, чтобы работник понимал, что от правильности его поведения и аргументации, в общем-то, будет зависеть конечный результат переговоров. Для этой цели, безусловно, лучше заручиться поддержкой юриста.

Теперь давайте рассмотрим конкретный пример.

Работник А.Е. В. с марта 2006 г. устроилась на работу на должность главного бухгалтера в ООО "КомЭкспо-М", с окладом согласно договоренности. Трудовые отношения документально оформлены не были.

В процессе служебной деятельности, в октябре 2006 г., генеральный директор поставил ее в известность о необходимости выполнения работы главного бухгалтера еще в одной своей организации - ООО "Фройд". Генеральный директор являлся также и одним из учредителей в обоих ООО.

По обеим организациям работодатель изначально категорически настаивал на выплате части заработной платы "в конверте". Применение подобной "серой" схемы оплаты труда работодатель объяснял избыточным бременем налогообложения. Учитывая прямую административную и материальную зависимость, работник была вынуждена согласиться на условия работодателя.

Трудовой договор также не был должным образом оформлен и с ООО "Фройд". Работник успешно выполняла свои служебные обязанности по обеим фирмам в течение двух лет. Однако с июня 2008 г. ООО "КомЭкспо-М" полностью перестало выплачивать работнику заработную плату. Выплата заработной платы по ООО "Фройд" также была прекращена в октябре 2008 г. Задержки в выплате заработной платы длились до февраля 2009 г. Работодатель объяснял их чем угодно: глобальным экономическим кризисом, задержками во взаиморасчетах с покупателями, наличием более приоритетных платежей и т.д.

Руководствуясь п. 2, ст. 142 Трудового кодекса РФ, который гласит: "...в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы", работник приостановила свою служебную деятельность в обоих ООО. О чем, по совету своего юриста, письменно уведомила работодателя. Подобная ситуация сохранялась вплоть до февраля 2009 г. В феврале 2009 г. работником было принято решение об увольнении из обеих организаций.

Попытка переговоров по поводу выплаты заработной платы ни к чему не привела. Работодатель озвучил следующую позицию: "Мы зарплату платить не отказываемся, просто нечем, денег пока нет. Ваша работа в организации нас полностью устраивает, поэтому предлагаем продолжать ее дальше!". Выплатить заработную плату работодатель отказался, к тому же еще и заявил о том, что исходя из норм п. 1 ст. 16 ТК РФ следует, что "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора". Поскольку трудовые договоры заключены должным образом не были, то и трудовых отношений в данном случае не существует, следовательно, и сам вопрос о выплате заработной платы находится под большим вопросом!

Однако генеральный директор видимо немного подзабыл, на какой должности у него работает сотрудник. По роду своей работы работнику было точно известно, что текущие платежи проводятся систематически, соответственно, и разговор об отсутствии денежных средств в организациях не имеет под собой ровно никаких оснований! Устроиться на другую работу работник не имела возможности, поскольку трудовая книжка находилась в сейфе генерального директора.

Устав от безысходности ситуации, работник обратилась за помощью к юристу. На первом этапе переговоров перед юристом работника встала задача обеспечить доказательную базу по самому факту работы работника в данных организациях. Для этого было предпринято следующее:

1. Юристом были сформированы и вручены генеральному директору две претензии по факту невыплаты заработной платы, задержки в выдаче трудовой книжки и отказе выплатить компенсацию за неиспользованный отпуск при увольнении.

2. Работодателю было разъяснено, что по роду своей работы работник за своей подписью и от имени организации сдавала отчеты в Пенсионный фонд РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Московский городской фонд обязательного медицинского страхования.

Также ею подавались балансы в территориальную ИФНС, осуществлялись банковские переводы и т.д. Данные обстоятельства безусловно документально доказывают факты наличия трудовых отношений по двум организациям;

3. Также работодателю было разъяснено, что он обязан в соответствии с нормами ТК РФ вовремя заключать трудовой договор с работником и отсутствие подобного договора не освобождает его от обязанностей выплатить заработную плату в полном объеме.

4. Работодателю было пояснено, что он не имеет никаких оснований препятствовать увольнению работника, поскольку данное право обусловлено п. 3 ст. 80 ТК РФ.

Таким образом, первый этап "боевых действий" закончился в пользу работника. Под давлением обстоятельств работодатель вынужден был признать факт наличия трудовых отношений по двум организациям и оформить должным образом трудовые договоры и приказы о принятии на работу, а также выдать их на руки работнику.

После того как основная доказательная база была обеспечена, начался второй, самый сложный этап "боевых действий", основной задачей которого как раз и было взыскание "серой" части заработной платы.

1. Работодатель был поставлен в известность о том, что невыплата заработной платы более двух месяцев является уголовно наказуемым деянием в соответствии с нормами ст. 145.1 УК РФ.

2. Работодателю было объяснено, что поскольку налоговая отчетность исправно подавалась, но в ней был показан 0% размер прибыли, то имеет место состав п. 1 ст. 199 УК РФ.

Работодатель вынужден был согласиться с подобной постановкой вопроса. Выплатил часть заработной платы по одной из организаций и просил отсрочки по выплате остальных сумм. Юрист работника настоял на оформлении гарантийных писем по обеим организациям, с указанием графика платежей и размеров выплат. Что и было сделано с учетом размеров "серой" заработной платы.

Таким образом в руках работника оказался документ, где работодатель сам лично подтверждает факт наличия "серой" заработной платы и, соответственно, факт неуплаты налогов и сокрытия доходов от налогообложения!

В итоге второй этап завершился в пользу работника и начался третий, заключительный этап. Работодатель был поставлен в известность, что его действия причинили моральный вред работнику и его семье и существует два варианта решения вопроса:

1. Работник обращается с заявлением в соответствующие инстанции, или работодатель обязуется компенсировать моральный вред в оговоренной сумме.

2. Между работодателем и работником было заключено соглашение о добровольной компенсации морального вреда, где работодатель признал как сам факт причинения подобного вреда, так и сумму, в которую его оценил работник.

3. Было документально оформлено увольнение из обоих ООО, то есть написаны заявления, подписаны и получены на руки копии приказов и т.д.

В дальнейшем работник в сопровождении юриста прибывала в оговоренный день в офис работодателя, где и получала причитающуюся ей часть заработной платы согласно графику платежей.

И вопрос можно было бы считать закрытым, если бы в дальнейшем работодатель не начал грубо нарушать достигнутые договоренности. По этой причине работник в марте 2009 г. обратилась в Симоновский районный суд г. Москвы с иском к ООО "КомЭкспо-М", и решением по делу N 2-4881/10 от 26.06.10 г. ее требования частично удовлетворены (суд немного уменьшил размер компенсации за услуги юриста). В феврале 2010 г. работник обратилась в тот же Симоновский районный суд г. Москвы с иском к ООО "Фройд", и решением от 10.02.10 по делу N 2-183/10 исковые требования работника удовлетворены частично (суд существенно уменьшил сумму компенсации за моральный вред).

Таким образом, работник к уплаченным ранее работодателем суммам выиграла еще более 100 000 руб. 00 коп., при официальной заработной плате 7000 руб. 00 коп. в месяц.

Теперь давайте рассмотрим, какие нормы действующего законодательства нарушил в данном случае работодатель:

1. Принимая работника на работу и определяя объем выполняемых работ, работодатель обязан оформить с ним должным образом трудовой договор. Такая его обязанность прямо следует из норм п. 1 ст. 9 ТК РФ "...регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений может осуществляться путем заключения, изменения, дополнения работниками и работодателями... соглашений, трудовых договоров". Но есть еще и нормы п. 1 ст. 21 ТК РФ, которые однозначно говорят о том, что "...работник имеет право на: заключение, изменение и расторжение трудового договора в порядке и на условиях, которые установлены настоящим Кодексом и иными федеральными законами". Отказав в оформлении и выдаче на руки трудовых договоров, работодатель тем самым нарушил нормы сразу двух статей ТК РФ, а вместе с ними и право работника на заключение трудового договора в установленном законом порядке.

2. Отказавшись выплатить заработную плату, работодатель нарушил нормы п. 4 ст. 21 ТК РФ, в которых прямо указано: "...работник имеет право на: ...своевременную и в полном объеме выплату заработной платы в соответствии со своей квалификацией, сложностью труда, количеством и качеством выполненной работы".

Также в данном случае работодателем были нарушены и нормы подп. 6 п. 2 ст. 22 ТК РФ, а именно: "Работодатель обязан: выплачивать в полном размере причитающуюся работникам заработную плату в сроки, установленные в соответствии с настоящим Кодексом, ...трудовыми договорами".

3. Отказав в выдаче работнику трудовой книжки, работодатель грубо нарушил нормы ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ, поскольку "...трудовая книжка должна быть выдана работнику в день увольнения (последний день работы)".

4. Отказавшись оформить документально увольнение, работодатель нарушил также нормы п. 1 ст. 84.1 ТК РФ "...прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае, когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись".

5. Отказав в выплате компенсации за неиспользованный отпуск, работодатель грубейшим образом нарушил права своего бывшего сотрудника, так как ст. 127 ТК РФ прямо и однозначно определяет: "При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска".

6. Отказав работнику в увольнении без отработки двухнедельного срока, работодатель забыл, что необходимость увольнения возникла у его бывшего сотрудника по причине несоблюдения работодателем условий трудового договора. Соответственно, работник имеет право уволиться в течение одного дня согласно нормам п. 3 ст. 80 ТК РФ: "...В случаях, когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы, ...а также в случаях установленного нарушения работодателем трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, ...обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника".

7. Отказавшись выплатить зарплату и компенсации непосредственно в день увольнения, работодатель нарушил нормы п. 1 ст. 140 ТК РФ, а именно: "При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику от работодателя, производится в день увольнения работника. Если работник в день увольнения не работал, то соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете".

8. Поскольку заработная плата не уплачивалась работодателем, а отчетность подавалась нулевая, то возможно разговаривать о составе ст. 199 УК РФ: "...либо путем включения в налоговую декларацию или такие документы заведомо ложных сведений, совершенное в крупном размере, - наказывается штрафом в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового".

9. Задержка в выплате заработной платы более двух месяцев, согласно ст. 145.1 УК РФ: "...невыплата свыше двух месяцев заработной платы и иных установленных законом выплат или выплата заработной платы свыше двух месяцев в размере ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда, наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет, либо принудительными работами на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового, либо лишением свободы на срок до трех лет с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет или без такового".

При несложном подсчете становится очевидным, что работодатель нарушил нормы 10 статей из трех кодексов одновременно, а именно п. 1 ст. 9, п. 4 ст. 21, подп. 6 п. 2 ст. 22, п. 3 ст. 80, ч. 3 ст. 84.1, ст. 127, п. 1 ст. 140 ТК РФ, ст.ст. 145.1 и 199 УК РФ, ст. 129 НК РФ.

Рекомендации работникам:

1. Требуйте оформления трудовых договоров и приказов.

2. Соглашаясь на "серую" схему заработной платы имейте в виду: при увольнении неминуемо будут проблемы с выплатами заработной платы и пособий.

3. Отправляясь решать вопрос о взыскании "серой" заработной платы, вы должны заранее четко продумать порядок своих действий и содержание задаваемых работодателю вопросов.

4. Данный вопрос является достаточно сложным и болезненным для обеих сторон, поэтому имеет смысл подключить к нему юриста.

5. Рекомендации работодателям:

6. Стремясь к минимизации расходов на заработную плату, помните о том, что в данном случае очень велика вероятность оказаться фигурантом нескольких уголовных дел сразу.

7. Дешевле и спокойнее достойно расстаться с бывшим сотрудником, чем встретиться с ними в различных компетентных органах и суде.

А. Абрамов,

частнопрактикующий юрист,

аспирант кафедры гражданско-правовых

дисциплин "Академии права и управления"

"Трудовое право", N 6, июнь 2012 г.