Лучше пустить прецедент в дверь (В. Лазарев, "Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2011 г.)

Лучше пустить прецедент в дверь

В N 21 (110) мы сообщили о том, что 30 ноября в Федеральной палате адвокатов РФ состоится очередное заседание Научно-консультативного совета ФПА РФ на тему "Прецедент: реалии и перспективы в российском праве", и опубликовали материалы, авторы которых придерживаются различных взглядов на роль прецедента в российской правовой системе. Валерий Лазарев высказывает свою точку зрения на проблему.

Анализируя дискуссии о прецеденте как источнике права, нельзя не согласиться с Александром Верещагиным (см.: Верещагин А. Прецедентное право: теперь и в России // "АГ". 2011. N 21 (110). С. 10): уж больно глубоко засели в нашем сознании многочисленные мифы. Не без основания развенчав пять из них, автор сам же порождает очередной, полагая, что в России все прецеденты являются именно "прецедентами толкования". Этот миф покоится в свою очередь на развернутой позитивистской мифологии о беспробельности права, логической замкнутости его, когда из существующих законов всегда можно извлечь необходимое решение путем их толкования. Данная методология особенно приветствовалась в советское время, поскольку "работала" на миф об исключительно высоком уровне законодательства, не знающего ни пробелов, ни иных недостатков.

Итак, существенным отправным моментом в анализе реалий и перспектив прецедента в отечественной системе права является его деление на два вида: прецеденты - источники права и прецеденты толкования права. Последние не являются новыми правовыми нормами и, как всякое толкование, лишь интерпретируют содержание и смысл толкуемых норм. По ним не возникает вопроса о действии с обратной силой, они всегда действуют одновременно и неразрывно с самой нормой права. Более того, как мне приходилось не один раз писать ранее, нельзя истолковать норму для отдельного случая. Не имеет значения, толкуется она в связи с отдельным случаем, с рядом случаев или это абстрактное толкование, отвлеченное вообще от конкретных случаев, - результаты толкования вплетаются в содержание соответствующего правила, обозначенного нормой.

Совершенно иное дело, когда установлен пробел в праве (в очередной раз замечу, что проблема установления пробелов - отграничения их от иных явлений в праве - остается без должного внимания). Норма отсутствует. Норму нужно создавать. Разумеется, не contra legem, разумеется, в соответствии с общими и отраслевыми принципами права, иногда решая вопрос аналогично тому, как он решен по сходным отношениям. Никто не возражает против того, что это дело законодателя. Но объективные реалии таковы, что по многим делам, прежде всего в цивилистической сфере, суд не может отказать в решении дела, ссылаясь на отсутствие закона. Вынесенное в этих условиях решение претендует, с содержательной точки зрения, на роль прецедента - источника права. Однако полнокровный прецедент требует и ряда формальных признаков. Не останавливаясь на них, скажу, что именно по этой причине право творить прецеденты признается за высшими судебными инстанциями. Формы прецедентных норм самые разные - от определений судебных коллегий до постановлений пленумов.

Наибольшие перспективы для формирования собственно прецедентных решений открываются там, где законодатель изначально рассчитывает на конкретизацию права в ходе правоприменения. Законодатель употребляет понятия, которые сориентированы на развитие права правоприменителем с учетом конкретных обстоятельств. Процесс конкретизации выходит за пределы толкования права. Здесь идет создание новых, более конкретных норм, и очень важно, чтобы обеспечивалось их единство.

Следует не уподобляться страусу, а признать существование в России и тех, и других прецедентов. И в той мере, в какой они порождены объективными причинами, с прецедентной практикой нельзя бороться - ее надо оптимизировать. А в той части, в какой она имеет несомненные плюсы (А.А. Иванов хорошо обозначил ряд из них в докладе о прецедентном праве, прочитанном на Третьих сенатских чтениях в Санкт-Петербурге), ее следует организовывать и поощрять. Прецедент обеспечивает единство судебной практики и тем самым гарантирует равенство граждан перед законом и судом. Для граждан важно, чтобы суд бездушную порой норму своим решением по его делу направил в сторону предметно материализованной справедливости. В суд идут за тем, чтобы получить решение, наиболее точно отражающее суть и обстоятельства возникшей ситуации.

Прецедентная практика не направлена против законодателя и на подмену его деятельности. Напротив, законодатель может быть удовлетворен тем, что неясность и пробельность законодательства вовремя преодолеваются, что прецедентная практика способствует дальнейшему совершенствованию законодательства.

Признание прецедента, конечно же, устраивает правоприменителя. И не потому, что он становится как бы законодателем, а потому, что ему официально предоставляется возможность принимать справедливые решения открыто, оперативно и аргументировано. Он становится более самостоятельным, ему доверяют. Впрочем, доверие влечет за собой и ответственность, что не всех правоприменителей может устраивать по причине загруженности, отсутствия должного образования и т.д. Однако прецедент немыслим, если в нем нет новой позиции, если эта позиция не аргументирована.

Помнится, еще на Первом всероссийском съезде судей некоторые из его участников выражали готовность творить право. Это было проявлением демократизма, имевшим целью укрепить позиции судебной власти и следовать принципу разделения властей.

Но многих возможность творить право вместо или вопреки законодателю отпугивает, к чему есть серьезные основания. Поэтому сразу оговариваемся: континентальная система права ставит пределы такой деятельности. Прецедент создается фактически всегда по воле законодателя и в ее пределах. В случае конкретизации права эта воля выражена через употребление общих понятий, а в случае пробелов в праве - через признание института аналогии. Заметим также, что в материально-правовом смысле прецедент создается всегда в ходе решения по конкретному делу, поскольку позиция правоприменителя может интерпретироваться как новая норма (подзаконная). Но формально, процессуальными средствами можно ограничить сферу действия прецедента через указание на авторитет его творца.

В системе общего права прецедент весьма приемлем для адвокатов. Практически они и являются творцами прецедентов, поскольку, с одной стороны, на должности судей приходят из адвокатского сословия, а с другой - именно практикующие адвокаты вынуждены в обоснование своей позиции ссылаться на действующие судебные решения. Сегодня адвокатское сообщество заинтересовано в том, чтобы избавиться от случайных людей в корпорации, и в том, чтобы в суде выступали только адвокаты. Представляется, что вести полемику с привлечением большого числа прецедентов и, особенно, с намерением обосновать создание нового прецедента под силу только высоко квалифицированным специалистам.

Мне могут возразить: как раз кадровый вопрос и заводит в тупик. Можно ли нашим судьям, например, доверить дело создания новых норм? Но, во-первых, объективно приходится. А во-вторых, что-то же должно подвигать правоприменителя к повышению уровня (качественному росту).

Следует согласиться с тем, что достоинства прецедента превалируют над недостатками, что судебная система в России движется в сторону прецедентного права и что лучше прямо пустить прецедент в дверь. Закону в его компании будет комфортней.

И последнее: судебный прецедент не только не посягает на принцип разделения властей, но, напротив, обогащает его надлежаще понятое содержание. Данный принцип не сводится к сдерживанию одной власти другой. Он предполагает единство власти, развитие суверенной воли законодателя.

В. Лазарев,

заместитель председателя НКС ФПА РФ, д.ю.н.

"Новая адвокатская газета", N 23, декабрь 2011 г.