Понятие и виды правореализационной конкретизации юридических норм (М.В. Залоило, "Адвокат", N 11, ноябрь 2011 г.)

Понятие и виды правореализационной конкретизации юридических норм

Статья М.В. Залоило посвящена исследованию понятия и форм правореализационной конкретизации юридических норм. В зависимости от форм реализации права автор выделяет конкретизацию, осуществляемую: в процессе исполнения, использования, соблюдения права, а также в процессе правоприменения. Предлагается определение правореализационной конкретизации. В статье приводятся примеры из судебной практики.

Под реализацией права в юридической науке понимают претворение права в жизнь, действительное воплощение содержания юридических норм в фактическом поведении субъектов*(1). Реализация, то есть воплощение права в реальную действительность, может осуществляться в нескольких различных формах. В зависимости от характера правореализующих действий субъектов права, обусловленных содержанием юридической нормы, различаются следующие формы реализации права: соблюдение, исполнение, использование, применение.

Соблюдение, исполнение и использование выступают в качестве непосредственных форм реализации права, когда юридические нормы реализуются самими адресатами. Под соблюдением понимается исполнение обязанностей пассивного типа, реализация запрещающих норм. Исполнением реализуются обязывающие нормы, исполняются обязанности активного типа. Использование представляет собой осуществление субъективных прав.

По сравнению с перечисленными формами реализации специфической формой является применение права. Некоторые юридические нормы не могут быть реализованы без вмешательства уполномоченных государственных органов. "Применение права является особой формой реализации права, сочетающей в себе черты других ее форм и проявляющейся в деятельности полномочных органов, которая имеет цель содействия претворению в жизнь норм, обращенных к другим субъектам права"*(2). Суть правоприменения заключается в совершении полномочными на то органами определенных действий, вызывающих или обеспечивающих движение правовых отношений на основе изданных ранее нормативных правовых актов*(3). В то же время правоприменение, как отмечается, обладает специфическими признаками по сравнению с иными формами реализации права: составляет прерогативу специально уполномоченных органов; носит индивидуальный характер; правоприменительное решение является обязательным; правоприменительная деятельность строго регламентируется процессуальным законодательством, процедурными нормами*(4).

Воплощение содержания юридических норм в жизнь, в конкретные поступки вполне определенных субъектов невозможно без осуществления конкретизации таких юридических норм. Так, субъекты гражданского правоотношения, заключая, к примеру, договор купли-продажи, конкретизируют юридические нормы, содержащиеся в главе 30 "Купля-продажа" Гражданского кодекса РФ*(5), применительно к своим правам, обязанностям и ответственности по данному договору.

"Юридические нормы, определяя отношения между гражданами и устанавливая правила поведения для них, делают это в общей форме. В законах не перечисляются права и обязанности отдельных лиц... и не указывается, как они должны поступать в каждом отдельном случае, а идет речь о целых категориях лиц, действий и отношений. ... Вследствие этого отдельные лица должны сами определять свои права и обязанности посредством умозаключений из юридических норм, подводя свое фактическое положение под соответствующие постановления законов или других норм действующего права. ...Таким образом, конкретные права и обязанности отдельных граждан познаются ими посредством выводов из юридических норм и фактических обстоятельств, т.е., говоря короче, путем конкретизации норм"*(6).

Следовательно, реализация юридических норм - это и есть их конкретизация, воплощение абстрактных юридических формулировок в конкретных поведенческих актах определенных субъектов права.

Конкретизация юридических норм в процессе исполнения, использования, соблюдения права. В процессе исполнения, использования и соблюдения права субъекты правоотношения осуществляют конкретизацию юридических норм общего содержания.

Кроме того, в рамках перечисленных форм реализации права возможно также осуществление конкретизации оценочных понятий и терминов, содержащихся в юридической норме. Справедливо замечено, что "искусственным сужением функциональной ценности правовых оценочных понятий является "привязка" их только к правоприменительному процессу и субъектам правоприменения. Правовые оценочные понятия реально "включены" (в большей или меньшей степени) во все формы реализации юридических норм. Более того, нередко представление гражданина (истинное или ложное) о сути того или иного правового оценочного понятия в ходе исполнения или использования норм права приводит к сознательной остановке им юридического процесса, нежеланию "запускать" правоприменительные процедуры"*(7). Следовательно, в рамках соблюдения, исполнения, использования права конкретизация осуществляется непосредственно адресатами той юридической нормы, в которой содержатся оценочные понятия. Субъект, совершая определенные действия в процессе исполнения права, конкретизирует обязанности, возложенные на него юридической нормой. Так, пункт 2 ст. 314 "Исполнение обязательства" ГК РФ*(8) гласит: в случаях, когда обязательство не предусматривает срок его исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Должник по обязательству конкретизирует понятие "разумный срок" применительно к наличествующим обстоятельствам, существу и условиям обязательства. В случае же неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником требование о разумном сроке конкретизирует суд (уже в рамках правоприменительной конкретизации).

В процессе использования права субъекты правоотношения, реализуя управомочивающие юридические нормы, конкретизируют их содержание применительно к своим правам. К примеру, в соответствии с пунктом 1 ст. 995 ГК РФ комиссионер, исполняя комиссионное поручение, имеет право отступить от указаний комитента, если по обстоятельствам дела это необходимо в интересах комитента и комиссионер не мог предварительно запросить комитента либо не получил в разумный срок ответ на свой запрос. Таким образом, с учетом конкретных обстоятельств, возникающих в ходе исполнения комиссионного поручения, комиссионер конкретизирует свое право на отступление от указаний комитента.

Посредством воздержания субъекта от совершения конкретных действий (в процессе соблюдения права) конкретизируется содержание запрещающих юридических норм.

Правоприменительная конкретизация юридических норм. Применение права представляет собой властно-организующую деятельность компетентных государственных органов, обеспечивающих в конкретных жизненных случаях реализацию юридических норм*(9). Правоприменение осуществляется различными органами, по разной процедуре, преследует разные цели. Выделяют три основных типа правоприменения: судебный, управленческий и административный*(10).

Н.А. Власенко полагает, что правоприменением как раз и охватывается конкретизация общих правовых предписаний (их "привязка") относительно определенной жизненной ситуации и принятие соответствующего решения*(11). "Каждая норма права носит всегда более или менее абстрактный характер. Конкретные случаи судебной практики, в которых применяется та или иная норма права, всегда обладают многими индивидуальными особенностями. Практика накапливает те конкретные формы, в которых осуществляются в реальной жизни абстрактные требования правовой нормы"*(12). Действительно, в процессе правоприменительной конкретизации содержание и действие общей юридической нормы конкретизируется, индивидуализируется применительно к отдельному обстоятельству, факту или их совокупности, вырабатываются "конкретные формы реализации дозволенного нормой общего типа поведения"*(13).

Конкретизация юридических норм является важным элементом их правильного, единообразного и эффективного применения. Заметим, что ряд работ отечественных ученых-юристов посвящен рассмотрению конкретизации исключительно в рамках правоприменения (а именно в судебной деятельности)*(14). А.Б. Венгеров, не отрицая, что конкретизация юридических норм осуществляется и самим законодателем, и на подзаконном уровне, считал, что понятие "конкретизация" в теории права должно обозначать именно процесс организации применения юридической нормы, выработки положений, принципов, начал, помогающих точному, правильному действию юридических норм*(15).

В процессе правоприменительной деятельности уполномоченные органы (органы исполнительной власти, суд, прокуратура и т.д.), руководствуясь собственным правомерным усмотрением, принимают правоприменительные акты, конкретизирующие юридическую норму применительно к индивидуальным ситуациям, отношениям. Такие правоконкретизирующие решения позволяют применять соответствующие нормативные правовые акты с достаточной степенью эффективности.

Правоприменитель в процессе своей деятельности осуществляет:

- конкретизацию юридических норм, сформулированных в общем виде;

- конкретизацию оценочных понятий и терминов юридической нормы;

- конкретизацию при наличии пробелов в праве.

Правоприменительная конкретизация юридических норм, сформулированных в общем виде. Правоприменительная конкретизация юридических норм обусловлена тем, что в ряде случаев законодатель, как отмечается в литературе, не завершает правосозидательный процесс, а предоставляет его завершение правоприменительной практике*(16). Однако такая позиция принимается не всеми учеными и подвергается критике, в частности, со стороны И.Я. Дюрягина, который считает, что в функции правоприменения не входит ни создание права, ни конкретизация юридических норм, и не следует поэтому отождествлять конкретизационное регулирование (в результате применения права) индивидуального случая с конкретизацией нормы права. "После применения норма остается такой же, какой она установлена законодателем; правоприменяющий орган лишь урегулировал конкретный случай, никаких уточнений или конкретизации правовой нормы он не произвел"*(17). Представляется, что автор сужает сферу конкретизации рамками правотворчества, когда путем принятия новых правовых предписаний уточняются, детализируются, дополняются и развиваются уже существующие юридические нормы в заданном ими направлении. Таким образом, в процессе правотворческой конкретизации создаются новые юридические нормы.

Думается, что осуществление конкретизации юридических норм не следует ограничивать какой-то одной стадией правового регулирования. Конкретизация юридических норм возможна как на стадии правотворчества (положения Конституции РФ конкретизируются в принимаемых на ее основе федеральных конституционных и федеральных законах; материально-правовые предписания могут требовать опосредования соответствующими процессуальными нормами; подзаконные акты Правительства РФ, министерств и ведомств также могут содержать юридические нормы, конкретизирующие предписания федеральных законов и т.п.), так и в процессе правореализации, в том числе в рамках правоприменения как особой формы реализации права. Существование правотворческой и правоприменительной конкретизации юридических норм приводит к выводу о безусловно нормативном характере первой и индивидуально-правовом характере второй. Хотя в процессе применения юридической нормы само ее содержание не может быть изменено, тем не менее, подвергается уточнению сфера действия этой нормы (круг отношений, которые она регулирует, субъекты, объекты), определяются конкретные субъективные права и юридические обязанности.

Правоприменительные органы призваны "сглаживать" и преодолевать отрицательные "стороны" правовых норм, обусловленные их абстрактностью*(18). Правовое регулирование отношений с использованием достаточно абстрактных формулировок юридических норм уполномочивает правоприменителя на конкретизацию данной нормы или решение дела по собственному усмотрению. Причем полномочия правоприменителя по осуществлению конкретизации общей нормы могут содержаться непосредственно в тексте юридической нормы либо следовать из ее смысла.

Так, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 23 января 2007 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 779 и пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобами общества с ограниченной ответственностью "Агентство корпоративной безопасности" и гражданина В.В. Макеева"*(19) разъясняет, что реализация положений пункта 1 ст. 779 и пункта 1 ст. 781 ГК РФ, регламентирующих комплекс общественных отношений по поводу возмездного оказания услуг, как норм общего характера обеспечивается в том числе конкретизацией и детализацией в иных нормативных правовых актах. В отсутствие же специального, конкретизирующего правового регулирования индивидуализация их нормативного содержания применительно к отдельным видам договоров должна обеспечиваться в правоприменительной практике (курсив мой. - М.З.), в том числе опираясь на конституционные принципы и основные начала гражданского законодательства, с соблюдением основ публичного правопорядка.

Правоприменительная конкретизация фактически создает общее правило применения юридических норм в преломлении к тем или иным конкретным жизненным обстоятельствам. Абстрактная юридическая норма переводится в конкретное правило, применимое к определенному обстоятельству, факту, их совокупности, индивидуализируется, вырабатываются "конкретные формы реализации дозволенного нормой общего типа поведения"*(20).

Деятельность правоприменительных органов по конкретизации юридических норм носит своеобразный, творческий характер. Естественно, в рамках правоприменительной конкретизации невозможно создание новой, самостоятельной юридической нормы, но посредством ее в правовое регулирование вносится определенный элемент новизны, который вместе с основной нормой сам становится объектом применения*(21). Причем этот новый элемент не должен выходить за рамки содержания конкретизируемой юридической нормы.

Правоприменительная конкретизация оценочных понятий и терминов. Особенностью оценочных понятий является то, что их признаки не закреплены в законе и конкретизация их происходит в процессе правоприменения. Конструкция оценочных понятий предполагает проявление творческой активности лица, применяющего норму, что в свою очередь связано с конкретизацией этих понятий*(22).

Понятийный язык (термины, определения, грамматические формы и т.п.), которым пользуется право, требует зачастую глубокого и детального содержательного анализа, так как многие правовые понятия носят "полуколичественный", оценочный характер ("менее", "более", "крупные", "особые" и т.п.), неоднозначны, зависят от оценок, выработанных при помощи принципов морали, правового сознания, общественно-политических требований и т.д. Часть понятий права заимствована из иных областей знаний, представляет собой ссылки на другие понятия и тоже нуждается в уточнении, детализации для правильного использования*(23). Отсюда возникает потребность в конкретизации понятий и терминов юридической нормы.

Законодатель, вводя в юридическую норму оценочное понятие, предоставляет тем самым правоприменителю право наполнить его конкретным содержанием.

Н.А. Власенко полагает, что "в правоприменительной практике оценочные понятия создают условия для внутреннего убеждения и усмотрения субъекта, применяющего соответствующие нормы права,... субъект правоприменения становится самостоятелен (в рамках закона) в выборе решения. Это важнейшее юридическое свойство, с помощью которого законодательному регулированию придается гибкость, рациональность и целесообразность. Между тем, - продолжает профессор, - чрезмерное и неоправданное включение оценочных понятий в текст закона усложняет толкование и применение норм права, способствует появлению опасности проявления субъективизма"*(24).

В случаях применения оценочных понятий происходит их конкретизированное сравнение с фактическими данными, составляющими их содержание, вследствие чего большое значение во многих ситуациях имеют детали фактической ситуации, которые должны быть четко установлены*(25).

Статья 401 ГК РФ предусматривает основания ответственности за нарушение обязательства. Согласно абзацу 2 п. 1 названной статьи лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Заботливость и осмотрительность являются оценочными понятиями, позволяющими участникам гражданского оборота регулировать свои взаимоотношения, а суду - решать спор с учетом конкретной ситуации. При разрешении конкретных дел судебные органы конкретизируют оценочные понятия "заботливость" и "осмотрительность". Рассмотрим в качестве примера Определение ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N ВАС-4515/10 по делу N А38-2401/2008*(26). Дело по иску о взыскании солидарно убытков, причиненных истцу сносом принадлежащего ему гаража, было передано для пересмотра в порядке надзора, так как ответчики, занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере строительства, до сноса гаража, не принадлежащего заказчику и не находящегося на отведенном для реконструкции земельном участке, исполняя это поручение, влекущее гибель объекта и прекращение права собственности на него, не проявили должную степень осмотрительности.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, суды апелляционной и кассационной инстанций оставили решение без изменений. ВАС РФ указал: "Из материалов дела не следует, что ответчики, занимающиеся предпринимательской деятельностью в сфере строительства, до сноса гаража, не принадлежащего заказчику и не находящегося на отведенном для реконструкции земельном участке, исполняя это поручение, влекущее гибель объекта и прекращение права собственности на него, проявили должную степень осмотрительности, оценив возможность его выполнения в строгом соответствии с законом". ВАС РФ определил: "Передать в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации дело N А38-2401/2008 Арбитражного суда Республики Марий Эл для пересмотра в порядке надзора решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 24 апреля 2009 г., постановления Первого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2009 г. и постановления Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 5 февраля 2010 г. по тому же делу". ВАС РФ, изучив материалы дела, конкретизировал оценочное понятие "осмотрительность" применительно к рассматриваемым обстоятельствам и сделал вывод о том, что ответчиками не была проявлена должная степень осмотрительности в целях надлежащего исполнения обязательства.

В отдельных случаях нормоустановитель, вводя в юридическую норму оценочное понятие, сам дает ему легальное определение. Иногда, несмотря на легальное определение оценочного понятия, его содержание все же остается недостаточно урегулированным. В таких случаях правоприменитель наделяется правом конкретизировать такое оценочное понятие применительно к конкретным фактическим обстоятельствам на основе того определения, которое предложил нормоустановитель.

Так, пункт "г" ч. 2 ст. 158 Уголовного кодекса РФ*(27) содержит такой квалифицирующий признак кражи, как причинение значительного ущерба гражданину. Федеральным законом от 31 октября 2002 г. N 133-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях"*(28) примечание к статье 158 УК РФ было дополнено пунктом 2, согласно которому "значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее двух тысяч пятисот рублей". Таким образом, законодатель конкретизировал оценочное понятие "значительный ущерб", установив для него нижний предел - 2500 руб. Тем не менее, это понятие раскрыто не полностью, не закреплены все его существенные признаки, и правоприменитель (в данном случае суд) должен при рассмотрении каждого конкретного дела решать вопрос о причинении значительного ущерба гражданину, принимая во внимание его имущественное положение.

КС РФ в своих решениях не раз затрагивал вопрос о правомочиях судов по конкретизации оценочных понятий юридических норм при рассмотрении дела. В качестве иллюстрации к сказанному обратимся к постановлению КС РФ от 20 января 2007 г. N 13-П "По делу о проверке конституционности ряда положений статей 402, 433, 437, 438, 439, 441, 444 и 445 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан С.Г. Абламского, О.Б. Лобашовой и В.К. Матвеева"*(29). Как сказано в Постановлении, заявитель утверждает, что используемое как в главе 51 УПК РФ (ч. 2 ст. 443, ч. 6 ст. 445), так и в главе 15 УК РФ (ч. 3 ст. 102, ч. 2 ст. 104) в связи с регламентацией оснований для применения, продления, изменения и прекращения применения принудительных мер медицинского характера понятие "психическое состояние" является юридически неопределенным и порождает произвольное применение этих мер, что противоречит статьям 19 и 46 Конституции РФ.

КС РФ разъяснил, что отсутствие в законе формально определенных критериев понятия "психическое состояние", относящегося по своей природе к категориальному аппарату наук, изучающих психическую сферу человека, само по себе не может расцениваться как нарушающее конституционные права заявительницы. Его содержание конкретизируется судом в каждом уголовном деле на основе подтвержденных доказательствами фактических обстоятельств с помощью специальных познаний экспертов в области судебной психиатрии (курсив мой. - М.З.). Исходя из их выводов о наличии или отсутствии у лица психического расстройства и о существовании в связи с этим опасности причинения им вреда себе самому или другим лицам суд устанавливает соответствующие изменения в психическом состоянии данного лица, выступающие в качестве правообразующих, правоизменяющих или правопрекращающих юридических фактов, и тем самым обеспечивает справедливое разрешение уголовного дела либо возникающих в связи с применением принудительных мер медицинского характера процессуальных вопросов. Именно суд, исследуя вопрос о наличии оснований для применения, продления, изменения или прекращения применения к лицу принудительных мер медицинского характера, обязан проверить в судебном заседании обоснованность выводов специалистов-психиатров о наличии у лица психического расстройства и его возможных последствиях и в зависимости от психического состояния лица принять надлежащим образом мотивированное решение по делу.

Правоприменительная конкретизация юридических норм при наличии пробелов в законодательстве. Правоприменитель, принимая решение по конкретному делу, может столкнуться с ситуацией полного или частичного отсутствия правового регулирования соответствующих общественных отношений, которые объективно в этом нуждаются и по своему характеру находятся в сфере правового регулирования.

Как отмечает В.В. Лазарев, "пробелы в законе" имеются там, где нормативный акт, регулируя общественные отношения в общей форме, оставляет какие-то аспекты этих отношений или сходных с ними без правового опосредствования, в то время как оно должно быть именно в этом нормативном акте. При полном отсутствии нормативного акта, т.е. там, где даже в общей форме определенные отношения не получили своего закрепления правом, налицо "пробел в праве"*(30). В то же время, пробел в праве - это пробел в содержании действующего права в отношении фактов общественной жизни, находящихся, тем не менее, в сфере правового воздействия*(31).

Вместе с тем, "пробела нет там, где законодатель прямо или косвенно уполномочивает правоприменителя на конкретизацию существующих правил или дозволяет ему решение дела по собственному усмотрению"*(32). Пробелов в праве нет, когда определенный круг общественных отношений вообще не нуждается в правовом регулировании. Нет пробелов и в том случае, если для юридического решения вопроса, охватываемого общей нормой, возможна ее конкретизация и детализация*(33).

Пробелы в праве, по мнению В.М. Жуйкова, всегда были, есть и будут даже в самых стабильных законодательных системах, поскольку объективно невозможно предусмотреть все, что требует правового регулирования. В современном законодательстве России, продолжает автор, огромное количество пробелов. Это вызвано кардинальными изменениями правовой системы, сложностью законодательного процесса, бессистемностью законотворческой деятельности и многими другими причинами. Судебная практика в таких условиях довольно часто становится источником права. Суды просто вынуждены на основе аналогии закона или аналогии права вырабатывать процедуры рассмотрения некоторых категорий дел*(34). Также замечено, что "границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется какая-то часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые, находясь в сфере правового регулирования, не регламентированы нормами права и, наоборот, предусмотрены нормами, но выходят за пределы правовой сферы"*(35).

В случаях обнаружения пробелов правоприменитель уполномочен на обращение к аналогии закона (к рассматриваемому отношению применяется близкая по содержанию юридическая норма, регулирующая сходные, родственные отношения) или к аналогии права (в отсутствие юридической нормы, регулирующей аналогичные отношения, к рассматриваемому отношению подлежат применению общие начала и смысл законодательства).

Отметим, что применение аналогии не является восполнением пробелов в праве. Восполнение пробелов входит в сферу деятельности правотворческих органов*(36), в то время как правоприменительные органы (преимущественно суды) лишь преодолевают пробелы в праве, принимая решение на основе аналогии закона или аналогии права*(37). Аналогия не создает новой нормы права, а только расширяет сферу применения уже существующих правовых норм.

Возможность применения аналогии закона или аналогии права должна быть предусмотрена законом. Законодательством Российской Федерации (ст. 6 ГК РФ, ч. 4 ст. 1, ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ*(38), ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ*(39), ст. 7 Жилищного кодекса РФ*(40)) для правоприменителя предусмотрена возможность в случае отсутствия юридической нормы, регулирующей спорное отношение, применять норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таковой - действовать исходя из общих начал и смысла законодательства, требований добросовестности, гуманности, разумности и справедливости, принципов осуществления правосудия и т.п. (аналогия права). В то же время нормы уголовного законодательства прямо запрещают применение аналогии закона и аналогии права при привлечении к уголовной ответственности (ч. 2 ст. 3 УК РФ).

Обзор судебно-арбитражной практики дает основание утверждать, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды при разрешении дел нередко обращаются к аналогии закона и аналогии права. К примеру, Федеральный арбитражный суд Московского округа в одном из своих постановлений*(41) отметил, что Арбитражный суд г. Москвы и Девятый апелляционный суд правомерно применили аналогию права к спору из договора поставки, указав, что в соответствии с пунктом 2 ст. 6 ГК РФ, исходя из общих требований законодательства о добросовестности и разумности участников гражданского оборота, поставщик обязан был проинформировать заказчика о том, что им не принята поступившая сумма платежа в качестве полной оплаты первого этапа с тем, чтобы предоставить заказчику возможность доплатить требуемую сумму. Таким образом, суды первой, апелляционной и кассационной инстанции конкретизировали критерии добросовестности и разумности участников гражданского оборота, заключающиеся применительно к рассматриваемому делу в обязанности поставщика способствовать выполнению заказчиком своих обязательств по оплате товара.

Ситуация, допускающая разрешение по аналогии, может иметь сходство с ситуацией, урегулированной в законе, а может и не иметь. И в том, и в другом случае предполагается отсутствие юридической нормы, которая бы охватывала данную ситуацию. Поэтому, как замечает В.В. Лазарев, о применении действующих норм в строгом смысле слова не может быть и речи*(42).

Полагаем, что при отсутствии подходящей юридической нормы, регулирующей рассматриваемые отношения, либо даже при полном отсутствии их правового регулирования правоприменитель тем не менее обязан разрешить дело. Правоприменитель должен уточнить действие нормы не применительно к регулируемым ею отношениям, а применительно к рассматриваемому, неурегулированному "собственной" юридической нормой, отношению. Здесь осуществляется конкретизация сферы действия юридической нормы, применяемой по аналогии, а закрепленные ею права и обязанности подвергаются уточнению, переносятся на участников рассматриваемого дела.

Разрешая дело по аналогии права, правоприменитель конкретизирует уже более общие правовые категории, такие как смысл и начала законодательства, требования разумности, добросовестности, принципы осуществления правосудия и т.п. В данном случае, как представляется, имеет место конкретизация права.

Обобщая изложенное, можно вывести определение правореализационной конкретизации юридических норм - это индивидуализация этих норм в связи с конкретной жизненной ситуацией, применительно к конкретному субъекту правоотношений, его правам и обязанностям.

Библиография

Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999.

Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27-28 сентября 2007 г.) / Под ред. докт. юрид. наук, профессора, засл. деятеля науки РФ В.М. Баранова. - Нижний Новгород, 2008.

Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. -1970. N 7.

Безина А.К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. - Казань, 1971.

Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Советская юстиция. 1968. N 2.

Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. - М., 1917.

Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права. Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1965.

Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила): Учеб. пособие. - Иркутск, 2001.

Власенко Н.А. Теория государства и права. Научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения. - М. ИЗиСП - М., 2009.

Дюрягин И.Я. К теории применения права. Рецензия на книгу В.В. Лазарева "Применение советского права". - Казань, 1972. // Правоведение. 1972. N 6.

Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. - М., 2001.

Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. - М., 1966.

Кац А.К. Конкретизация судом гражданских и семейных правоотношений с частично неурегулированным содержанием: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1965.

Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1974.

Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4.

Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. N 6.

Лазарев В.В. Применение советского права. - Казань, 1972.

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974.

Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3.

Пионтковский А. Наука и социалистическое правосудие // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1964. N 2.

Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. - М., 1975.

Теория государства и права: Учеб. для юридических вузов / Под общей ред. докт. юрид. наук, профессора А.С. Пиголкина. - М., 2003.

Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учеб. для вузов. - М., 2000.

М.В. Залоило,

научный сотрудник отдела теории

законодательства Института законодательства

и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации

"Адвокат", N 11, ноябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: Опыт комплексного исследования. - М., 1999. С. 114.

*(2) Лазарев В.В. Применение советского права. - Казань, 1972.С. 30.

*(3) Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., 1974. С. 158.

*(4) См.: Власенко Н.А. Теория государства и права. Научно-практическое пособие для самостоятельной подготовки студентов всех форм обучения / М. ИЗиСП - М., 2009.С. 169-170.

*(5) Гражданский кодекс РФ (часть вторая) от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ // СЗ РФ.1996. N 5. Ст. 410.

*(6) Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. - М., 1917. С. 1.

*(7) Баранов В.М., Лазарев В.В. Конкретизация права: понятие и пределы // Конкретизация законодательства как технико-юридический прием нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Международного симпозиума (Геленджик, 27-28 сентября 2007 г.) / Под ред. докт. юрид. наук, профессора, засл. деят. науки РФ В.М. Баранова. - Нижний Новгород, 2008. С. 26.

*(8) Гражданский кодекс РФ (часть первая) от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

*(9) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 115.

*(10) См. об этом: Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учеб. для вузов. - М., 2000. С. 259-260.

*(11) Власенко Н.А. Указ. соч. С. 169.

*(12) Пионтковский А. Наука и социалистическое правосудие: Бюллетень Верховного Суда СССР. 1964. N 2. С. 17.

*(13) Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1965.С. 83.

*(14) Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С.Н. Братуся. - М., 1975 (автор раздела С.Н. Братусь); Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права; Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. - М., 1966; Кац А.К. Конкретизация судом гражданских и семейных правоотношений с частично неурегулированным содержанием: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - Свердловск, 1965; Комиссаров К.И. Судебное усмотрение в советском гражданском процессе // Советское государство и право. 1969. N 4.

*(15) Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 68.

*(16) Бару М.И. Оценочные понятия в трудовом законодательстве // Советское государство и право. 1970. N 7. С. 104. См. также: Лазарев В.В. Применение советского права. С. 105.

*(17) Дюрягин И.Я. К теории применения права. Рецензия на книгу В.В. Лазарева "Применение советского права". - Казань, 1972 // Правоведение. 1972. N 6. С. 144.

*(18) См.: Лазарев В.В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. N 6. С. 8.

*(19) СЗ РФ. 2007. N 6. Ст. 828.

*(20) Венгеров А.Б. Указ. соч. С. 83.

*(21) См.: Безина А., Лазарев В. Конкретизация права в судебной практике // Советская юстиция. 1968. N 2. С. 6.

*(22) См. подробнее: Бару М.И. Указ. соч. С. 104.

*(23) Судебная практика в советской правовой системе. С. 25.

*(24) Власенко Н.А. Законодательная технология: (Теория. Опыт. Правила): Учеб. пособие. - Иркутск, 2001. С. 44-45.

*(25) См.: Кашанина Т.В. Оценочные понятия в советском праве: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 1974.С. 16.

*(26) Определение ВАС РФ от 25 мая 2010 г. N ВАС-4515/10 по делу N А38-2401/2008.

*(27) УК РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

*(28) СЗ РФ. 2002. N 44. Ст. 4298.

*(29) СЗ РФ. 2007. N 48 (2 ч.). Ст. 6030.

*(30) Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 9.

*(31) Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: 1960. С. 456.

*(32) Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 16.

*(33) См.: Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. 1970. N 3. С. 49-50; Судебная практика в советской правовой системе. С. 44-45.

*(34) См.: Жуйков В.М. Проблемы гражданского процессуального права. - М., 2001. С. 71, 72.

*(35) Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 13.

*(36) Аналогичной точки зрения придерживаются, в частности, А.К. Безина (Безина А.К. Судебная практика и развитие советского трудового законодательства. - Казань, 1971.С. 82) и А.С. Пиголкин (Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов в праве // Советское государство и право. С. 57).

*(37) См. подробнее: Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 131, 158-159; Черданцев А.Ф. Теория государства и права. С. 256-257; Теория государства и права: Учеб. для юридических вузов / Под общей ред. докт. юрид. наук, проф. А.С. Пиголкина. - М., 2003. С. 396; и др.

*(38) Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 46. Ст. 4532.

*(39) Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

*(40) Жилищный кодекс РФ от декабря 2004 г. N 188-ФЗ // СЗ РФ. 2005. N 1 (часть 1). Ст. 14.

*(41) Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 22 октября 2009 г. N КГ-А40/10774-09 по делу N А40-24667/09-99-83.

*(42) Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. С. 172, 173.