Изменение трудового законодательства - вопрос времени (Ю.П. Орловский, А. Гончаров, "Трудовое право", N 11, ноябрь 2011 г.)

Изменение трудового законодательства - вопрос времени

Прошло почти десять лет со дня введения в действие Трудового кодекса Российской Федерации. Естественно, что за эти годы в него были внесены различные изменения и дополнения. Многие изменения носили редакционный характер, но есть и принципиальные вещи. О новых предложениях по изменению положений Трудового кодекса, спорных вопросах и дискуссионных идеях рассказывает Юрий Петрович Орловский, профессор, доктор юридических наук, заслуженный деятель РФ, зав. кафедрой трудового права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Соответствие новым экономическим реалиям - необходимое условие для трансформации трудового законодательства, его совершенствования и изменения. В этом плане показателен 90-ФЗ от 30.06.2006 г., внесший наибольшее число изменений. Так, статья 98 ТК РФ утратила силу, поскольку устанавливала разные условия для внутреннего и внешнего совместительства. По существу, в соответствии со ст. 98 внутреннее совместительство не могло иметь места, поскольку разрешалось только по другой специальности, профессии или должности. Если человек не имел двух специальностей, то для него внутреннее совместительство было закрыто. Это положение не соответствовало существующим экономическим условиям, поэтому данная статья утратила силу.

Статья 99 ТК РФ о сверхурочных работах решила один важный вопрос. Когда принимали Трудовой кодекс, исходили из того, что во всех случаях, когда необходимы сверхурочные работы, должно быть письменное согласие работника. Но есть обстоятельства, когда письменное согласие работника получить невозможно, а его работа требуется (экстренные, аварийные ситуации). В этих случаях сверхурочные работы должны производиться независимо от того, есть согласие работника или нет - этот вопрос решила ст. 99 в действующей редакции.

Статья 142, которая говорит о том, что если работнику не платится заработная плата в течение 15 дней, то он имеет право приостановить работу, предварительно письменно уведомив работодателя. Возникают сразу два вопроса: можно ли оставить работу на своем рабочем месте в течение рабочего времени, для человека таким образом приостановившего работу, и как оплачивается эта работа. На первый вопрос Трудовой Кодекс ответил, предусмотрев возможность оставления работы в течение рабочего времени на данном рабочем месте. А вопрос об оплате труда законодатель не решил, оставив его решение судебной практике. Если работник обращается в суд, то суд исходит из того, что работодатель не выполняет свою прямую обязанность, предусмотренную статьей 22 ТК РФ - он обязан выплачивать заработную плату своевременно и в полном размере. Поэтому у работника образуется вынужденный прогул, так как он не может работать без оплаты. А вынужденный прогул оплачивается по среднему заработку.

Сегодня наблюдается интересная ситуация: кто не обжалует действия работодателя - ничего не получает, кто идет в суд, тому суд присуждает выплаты в размере среднего заработка. Естественно, это нельзя считать удовлетворительным решением вопроса, потому что он должен решаться законодателем.

Важно! В настоящее время идет серьезное обсуждение изменений нашего трудового законодательства. Требуются новые правовые решения, адекватные новой экономической ситуации.

Анализ выдвигаемых предложений по изменению ТК РФ

Первое. Расширение сферы действия срочного трудового договора

Я за то, чтобы поддержать это предложение, но не столь масштабно, как предлагается некоторыми экспертами. Так, есть предложение предусмотреть заключение срочного трудового договора для иностранных работников, что правомерно. ФМС России, давая разрешение на трудовую деятельность сроком на один год, требует срочного трудового договора. Но такой договор для иностранных работников вообще не предусмотрен ТК РФ. Есть две известные статьи - 58 и 59 по срочному трудовому договору, но в них не упоминаются иностранные работники. В статье 59 указывается на то, что срочный трудовой договор может заключаться в других случаях, предусмотренных ТК и другими федеральными законами. Но дело в том, что и ТК, и федеральные законы не предусматривают такого случая. Поэтому возникло противоречие между федеральными миграционными нормами и нормами ТК РФ. Это противоречие нужно решить - с иностранными работниками должны заключаться срочные трудовые договоры.

Второе. Перевести на срочный трудовой договор лиц, достигших 60-ти лет и имеющих право на полную пенсию

Данное предложение весьма полемично. Согласно статье 59 ТК РФ можно заключить срочный трудовой договор по соглашению сторон при приеме на работу с лицами, которые имеют право на полную пенсию. Но дело в том, что здесь речь идет о приеме на работу, а предлагается устанавливать срочный трудовой договор не только при приеме, но и для тех, кто уже работает. Представьте ситуацию: человек работает по договору на неопределенный срок, ему исполняется 60 лет, и его должны перевести на срочный договор. Не совсем понятно, почему именно 60 лет? А для женщин тоже 60? У нас разный пенсионный возраст для мужчин и женщин. Будем считать, что возраст 60 лет - это право на полную пенсию, и из этого исходит предложение для установления срочного трудового договора для этой категории. Трансформация договора на неопределенный срок в срочный трудовой мне представляется совершенно неправильной. У нас есть право в одностороннем порядке изменить условия трудового договора по статье 74 ТК РФ, но здесь же имеется в виду не условия трудового договора, а его вид. Вид трудового договора определяется только при приеме на работу. Замечу, что вообще говорят о том, что зря выделили пенсионеров из числа лиц, с которыми можно заключать договор только на неопределенный срок, потому что здесь мы имеем возрастную дискриминацию.

Третье. Установить возможность продления срочного трудового договора

Сегодня срочные трудовые договоры по общему правилу не продлеваются, их продление возможно только в тех случаях, если это указано в ТК или в других федеральных законах. Если работодатель хотел бы продлить с работником трудовые отношения, зачем ему прекращать трудовой договор, потом заключать новый срочный трудовой договор и пр. Не полезнее ли просто продлевать срочный трудовой договор, если есть согласие обеих сторон.

Четвертое. Выплачивать выходное пособие при расторжении трудового договора в зависимости от стажа непрерывной работы у данного работодателя

В настоящее время получается, что тот, кто проработал 20 лет, и тот, чей стаж 2 месяца, получают один размер компенсации. Например, при сокращении штата при стаже 20 лет работник получает выходное пособие в размере среднемесячного заработка, также как и его коллега, отработавший 2 месяца. Во многих западных странах компенсация увязана со стажем работы у данного работодателя. Думаю, что это правильно. Кроме того, можно пойти по такому предлагаемому пути, как вообще не выплачивать выходное пособие тем, кто имеет основной источник существования. Здесь имеются в виду совместители. Если совместитель увольняется по сокращению штата и у него есть основное место работы, можно ему не выплачивать компенсацию в виде выходного пособия.

Пятое. Внести изменения в статью 193 ТК РФ

Работник прекратил работу, ушел... Как будто бы прогул, но его нельзя уволить, так как прогул относится к дисциплинарным взысканиям, поэтому необходимо соблюдать процедуру применения этой меры ответственности, как следует из статьи 193 ТК. Но как можно взять у него объяснение, если он отсутствует? Таким образом, работник не приходит на работу месяцами, в штатном расписании числится его должность, он остается висеть на ней, так как юридически нельзя принять другого работника. Поэтому, я думаю, предложение по введению нового основания для расторжения трудового договора обоснованно. Предлагается следующее основание - отсутствие на работе по неизвестным причинам более одного месяца.

Шестое. Вопрос о прекращении трудового договора по окончании срочного трудового договора

Если заключается срочный трудовой договор для выполнения обязанностей отсутствующего работника, то он прекращается в день выхода основного работника на работу. Получается, что один день два человека получают зарплату по одной должности. Поэтому было бы правильно срочный трудовой договор прекращать в последний рабочий день перед выходом основного работника.

Седьмое. Устранение существующих противоречий в ТК РФ

В статье 261 говорится: "матери, воспитывающие детей в возрасте до 14 лет (если дети инвалиды - до 18 лет), не могут быть уволены по инициативе работодателя". В то же время есть статья 70, которая перечисляет категории лиц, которым нельзя устанавливать испытания. В этом перечне нет матерей, воспитывающих детей до 14 лет. Получается, если мы устанавливаем им испытания, а результат испытаний неудовлетворительный, значит, их надо увольнять, а это сделать нельзя, так как статья 261 запрещает их увольнение. Поэтому логичнее включить эту категорию работников в перечень лиц, для которых испытание устанавливаться не должно.

Еще одно противоречие. Статья 133 указывает на то, что минимальный размер оплаты труда должен быть не ниже прожиточного минимума трудоспособного населения. Сегодня у нас минимальный размер оплаты труда 4611 рублей, а прожиточный минимум трудоспособного населения более 7000 рублей. Этот разрыв все время существует. В статье 421 сказано, что сроки и порядок реализации этой нормы решаются в федеральном законе. Сколько мы можем ждать, чтобы статья 133 заработала на 100 процентов?

Есть и проблемы в части рассмотрения трудовых споров. Конституцией закреплено право на забастовку, а по существу забастовку объявить невозможно. Столько преград, бюрократических проволочек, что когда объявляется забастовка, то ставится вопрос о ее законности. Суды часто признают, что забастовка не законна. Сейчас справедливо ставится вопрос об упрощении порядка объявления забастовки и изменении самого порядка решения данных коллективных трудовых споров.

Предложения законодателей. Особенности регулирования труда заемных работников

Недавно я познакомился с проектом закона "Об особенностях регулирования труда заемных работников". Как известно, заемный труд у нас есть, но он не легализирован. Отсюда возникает много вопросов, так как заемный труд нельзя регулировать так же, как труд других работников, потому что это нестандартные трудовые отношения. Здесь не только две стороны - работник и работодатель, но появляется еще и третья, называемая в проекте закона "стороной принимающей", следовательно, получается три договора. Договор между работником и работодателем, договор между работником и принимающей стороной и гражданско-правовой договор между работодателем и принимающей стороной. Конечно, здесь необходимо определить перечень благоприятных условий для заемного труда, которые не должны серьезно отличаться от обычных условий труда. Кроме этого, предусмотреть возможность принимающей стороны не только предоставлять рабочие места, но и осуществлять контроль за охраной труда. Видимо, придется решить вопрос, что не везде может применяться заемный труд. В организациях, связанных с повышенной опасностью, эта работа не должна проводиться на условиях заемного труда.

В целом очень хорошо, что этот вопрос будет решен в законе и, в частности, в ТК в виде отдельной главы. Это первое крупное мероприятие в плане законопроектной деятельности. Второе - вопрос о законодательном решении проблемы уклонения работодателей от заключения трудового договора. На практике часто вместо трудового договора заключаются гражданско-правовые договоры, хотя в действительности отношения трудовые. Наверное, это связано с тем, что работодатель заинтересован именно в гражданско-правовых договорах, так как по ним не нужно платить взносы социального страхования, предоставлять отпуска, социальные гарантии. Прекращать отношения по гражданско-правовому договору проще, чем по трудовому, то есть причины, почему не хотят заключать трудовой договор, понятны. Но трудовые отношения не могут регулироваться нормами гражданского законодательства. Статья 11 ТК РФ говорит, что если суды устанавливают, что фактически гражданско-правовые договоры регулируют трудовые отношения, то к ним применяются нормы трудового законодательства. К сожалению, не всегда это срабатывает, и практика заключения именно гражданско-правовых договоров продолжается. Поэтому потребовались дополнительные правовые усилия по решению этой проблемы.

Предложения законодателей. О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора

В законопроекте "О решении проблемы уклонения от заключения трудового договора" сказано, что если отношения по использованию личного труда имеют признаки трудовых отношений и указано, какие именно признаки и где их можно найти (статьи 15 и 56 ТК РФ), то независимо от того, что отношения оформлены гражданско-правовым договором или вообще не оформлены, к ним применяются нормы трудового законодательства. Если работодатель не хочет заключать трудовой договор, то гражданско-правовые отношения признаются трудовыми не только решением суда, но и инспекциями труда, то есть инспекции труда получают право признавать эти отношения трудовыми. Кроме того, повышается ответственность за незаключение трудового договора тогда, когда он должен быть заключен. Для должностных лиц эта ответственность повышается до 20 тысяч рублей, а для юридических лиц - до 100 тысяч рублей.

Предложения законодателей. Фактическое допущение работника к работе

Сегодня фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно произошло с ведома или по поручению работодателя или его представителя. Представитель - это руководитель, который имеет право найма и увольнения, но на практике часто приглашают на работу не руководитель, а кто-то из руководителей структурных подразделений (начальника отдела кадров и т.д.).

Сегодня такого права у них нет, и их приглашение не влечет за собой возникновения трудовых отношений, если приглашенные фактически допущены к работе. Предлагается решить этот вопрос иначе. Фактическое допущение к работе является основанием для возникновения трудовых отношений, если оно признается с ведома или по поручению не только работодателя и его представителя, но и иных лиц, выполняющих от имени работодателя организационно-распорядительные функции.

Вполне возможно, что некоторые предложения по изменению Трудового кодекса, например, предложения по заемному труду, будут рассмотрены уже до выборов нового состава Государственной Думы.

Ю.П. Орловский,

профессор, доктор юридических наук,

заслуженный деятель РФ, зав. кафедрой трудового права

Национального исследовательского университета

"Высшая школа экономики"

А. Гончаров

"Трудовое право", N 11, ноябрь 2011 г.