Грядущие трансформации законодательства о госзакупках (В.Г. Шпаковский, "Руководитель строительной организации", N 11, ноябрь 2011 г.)

Грядущие трансформации законодательства о госзакупках

Федеральная контрактная система (ФКС), которая должна заменить существующую систему государственных закупок, может в полной мере заработать через три-пять лет после начала внедрения. К настоящему же времени законопроект о ФКС, разработанный Минэкономразвития, прошел стадию общественного обсуждения, по результатам которого в документ были внесены поправки, и согласно поручению Президента РФ должен быть внесен в Правительство РФ к 1 ноября 2011 года. В то же время Федеральная антимонопольная служба 15 сентября этого года представила общественности альтернативный проект закона*(1). О том, что предлагается взамен пресловутого Закона N 94-ФЗ*(2), пойдет речь в настоящей статье.

История вопроса

Идея внедрения ФКС не нова - она уже опробована в западных странах. Так, основными механизмами государственного регулирования и программирования развития экономики в США и других странах являются федеральный (государственный) бюджет, федеральная (государственная) налоговая система, федеральная резервная и федеральная контрактная системы. Последняя выступает инструментом реализации средств государственной казны в экономике (в виде федеральных контрактов на товары и услуги для нужд государственного потребления). ФКС также служит главным инструментом регулирования и управления государственным рынком товаров и услуг.

Современная постиндустриальная экономика буквально пронизана контрактными отношениями - ей даже дано определение "контрактная экономика". А ФКС реализует общегосударственные приоритеты в сфере госзакупок (хотя непосредственно не направлена на борьбу с коррупцией, как считают многие в нашей стране).

Закон N 94-ФЗ, безусловно, упорядочил процесс госзакупок, однако не решил большинства накопившихся проблем и противоречий. В частности, он преимущественно ориентирован на экономию бюджетных средств в ее сугубо бухгалтерском представлении. Из этого концептуального недостатка проистекает большинство процессуальных "минусов" закона, например нивелирование особенностей отдельных групп товаров, работ и услуг. Закон N 94-ФЗ устанавливает одинаковые правила и процедуры размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг (и для тех, которые существуют в условиях конкурентного рынка, и для тех, в отношении которых рынок отсутствует), а также на разработку, производство и поставку сложной техники, выполнение НИОКР.

Серьезный недостаток действующего законодательства проявляется и в отступлении от общепризнанной в развитых странах концепции государственных закупок, согласно которой эталоном, основным способом их организации является проведение открытого конкурса, а все другие способы суть разрешенные по разумным причинам отступления от эталона. Последние изменения, внесенные в Закон N 94-ФЗ, в соответствии с которыми весь государственный заказ (федеральный, региональный и муниципальный) перешел на электронные аукционы, весомых результатов не дали ни по части доступности, ни по части прозрачности. Практика показала, что многие поставщики, а также некоторые заказчики на местах оказались просто не готовы к подобным нововведениям. Более того, электронные аукционы на деле привели к развитию новых коррупционных схем. По данным Минэкономразвития, около 56% государственных контрактов сегодня заключается фактически на безальтернативной основе.

Проект контрактной системы

Главной идеей законопроекта о федеральной контрактной системе, разработанного Минэкономразвития, является регулирование не только этапа заключения контрактов, но и всего цикла госзакупок, начиная с прогнозирования государственных и муниципальных нужд и заканчивая аудитом и контролем за исполнением государственных заказов. Документ также предполагает расширение способов размещения контрактов: планируется разрешить заказчикам проводить не только аукционы, но и конкурсы и даже переговоры.

В предложенном законопроекте делается ставка на общественный контроль. В частности, ст. 4 "Общественный контроль в федеральной контрактной системе" предполагает объединение граждан на добровольной основе для этих целей. Наряду с общественными объединениями по контролю осуществлять контроль в федеральной контрактной системе вправе объединения, созданные гражданами и организациями, и объединения юридических лиц (ассоциации, союзы).

Законопроект также предусматривает создание общественных советов, которые будут правомочны не только запрашивать документы по конкурсам, направлять свои рекомендации, но и посылать своих представителей в конкурсные комиссии, так сказать, для контроля "на местах".

Безусловно, подобное положение - значительный шаг на пути к достижению максимальной прозрачности процедур госзакупок. Однако в законопроекте не обозначены требования к уровню квалификации представителей общественного контроля. Более того, сегодня уже имеются компетентные органы, в сферу деятельности которых входит контроль за госзаказом. Поэтому контроль со стороны общественных объединений, в состав которых могут входить любые граждане, в том числе не имеющие соответствующей квалификации, образования, опыта работы, потенциально создает препятствия при проведении процедуры госзакупок. Через некоторое время количество подобных организаций может увеличиться в арифметической прогрессии, причем каждая будет заинтересована в том или ином тендере, скажем, на строительство какого-либо объекта. Нетрудно предположить, что каждая из них напишет жалобу в контролирующий орган, а это создаст значительные препятствия для размещения того или иного заказа.

Основной процедурой, предлагаемой законопроектом, становится открытый конкурс, который, по мнению разработчиков документа, позволяет комплексно оценить все предложения поставщиков и полностью соответствует международной практике. Так, данная форма торгов является наиболее приемлемой при размещении заказа на производство строительных или монтажных работ, поскольку они не могут измеряться только в количественном или денежном выражении. Здесь основным критерием должно выступать качество указанных работ.

Уделено внимание и демпингу. Так, ст. 35 "Отклонение заявок с демпинговой ценой" гласит: при предоставлении заявки, содержащей предложение о цене контракта на 25% и более ниже начальной (максимальной) цены контракта, участник обязан в составе такой заявки предоставить расчет предлагаемой цены контракта и ее обоснование. Заказчик отклоняет заявку, если он установил, что предложенная в ней цена занижена на 25% и более по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, и в составе заявки отсутствуют расчет и (или) обоснование заявленной цены. Заявка будет отклонена и в том случае, если по итогам проведенного анализа предоставленных расчета и обоснования цены контракта заказчик пришел к обоснованному выводу о невозможности участника исполнить контракт на предложенных им условиях.

Напомним, что в настоящее время в торгах могут принимать участие какие угодно компании: они могут демпинговать, получить заказ, а затем скрыться с деньгами в неизвестном направлении или сорвать строительство объекта. Так, в августе 2011 года НОСТРОЙ провел анализ торгов на четырех электронных площадках и всего за месяц выявил множество случаев демпинга - от 30 до 68%! Например, одна строительная фирма выиграла аукцион, организованный Управлением делами Президента РФ, на выполнение подрядных работ по реконструкции малярного цеха ФГУ "Автотранспортный комбинат", сбив цену со 135,86 млн. до 44 млн. руб. Демпинг составил 67,5%. Примеры же, где он превысил 45%, исчислялись десятками.

Действительно, не вполне понятно, как можно построить объект за половину начальной цены. Вероятно, будут использованы более дешевые материалы, а также труд низкоквалифицированных рабочих, то есть ни о каком качестве выполненных работ речи быть не может.

В то же время данная статья имеет несколько абстрактный характер: в ней не прописаны действия заказчика. На практике это может привести к произволу последнего: захочу - отклоню заявку, захочу - приму. В результате контролирующие органы будут попросту завалены жалобами обиженных участников торгов.

Отметим, что по итогам общественного обсуждения законопроекта, прошедшего на сайте Минэкономразвития, была изменена вызвавшая бурную полемику процедура предквалификации. Согласно новой редакции документа конкурс с ограниченным участием возможен только по решению правительства, которое определит перечень случаев, когда эту процедуру можно применять.

Претерпел изменения и механизм одностороннего расторжения контакта. Оппоненты Минэкономразвития заявляли, что он предоставляет заказчику излишне широкие полномочия, буквально толкая его на нарушения. В обновленной версии законопроекта правовая конструкция прописана иначе: заказчик может принять решение о расторжении контракта, но оно вступает в силу лишь через 20 дней, в течение которых может быть обжаловано в контрольном органе.

В исправленной версии законопроекта более точно прописана процедура двухэтапного конкурса - под нее подпадут лишь заказы в области науки, искусства, реставрации, для которых невозможно точно сформулировать требования к конечному результату и необходимо предварительное обсуждение вариантов решения проблемы.

Изменения коснулись и защиты прав поставщиков. Наряду с реестром недобросовестных поставщиков законопроект предполагает ввести реестр недобросовестных заказчиков, для которых должна быть предусмотрена дисквалификация.

Позиция ФАС отметим, что Федеральная антимонопольная служба (ФАС) также разработала предложения по созданию контрактной системы в России - в виде проекта закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием системы государственного и муниципального заказа". Принципиальная позиция этого ведомства была такой: внести поправки в действующий Закон N 94-ФЗ и включить его в будущую структуру ФКС.

Прежде всего эти поправки касались централизации функции закупок. По данным ФАС, сегодня существует около 210 тыс. заказчиков, и у каждого из них невозможно сосредоточить достаточное количество профессионалов, прекрасно разбирающихся во всех товарах, работах, услугах. Поэтому одна из ключевых задач - централизация функции размещения государственного заказа (именно функции, а не лотов!).

В связи с этим в законопроект вошло положение о создании профессиональных уполномоченных органов, через которые будут работать заказчики (к слову, такие уполномоченные органы уже существуют в ряде субъектов РФ). Предполагалось создать их на федеральном уровне при главных распорядителях бюджетных средств, на уровне субъекта РФ (в обязательном порядке), а также в муниципальных образованиях (при численности населения свыше 100 тыс. человек они были бы вправе создавать уполномоченные органы).

Следующее предложение - ввести дополнительные требования к участникам размещения заказа. Опыт детализации требований в сфере строительства уже накоплен. Так, сейчас действует следующая норма: если начальная цена контракта превышает 50 млн. руб., заказчик может заявить о том, что участником размещения заказа становится только та компания, которая за последние пять лет исполнила контракт, стоимость которого составляет не менее чем 20% стоимости размещаемого заказа. Таким образом, по мнению представителей ФАС, была бы создана объективная система допуска к торгам: заказчик не сам решает, кого допустить, а кого нет, а руководствуется четкими, установленными законом критериями.

В данной норме Закона N 94-ФЗ, относящейся к сфере строительства, ФАС предлагал заменить слово "вправе" на слово "обязан" с тем, чтобы все крупные "строительные" контракты были защищены. Однако это не означает, что в указанной сфере смогли бы работать только компании-"старожилы". Дополнительные требования можно было бы выставлять только начиная с суммы контракта в 50 млн. руб. На небольшие контракты участники размещения заказа выходили бы самостоятельно. Таким образом, если строительная компания выполнила контракт на 20 млн. руб., впоследствии она могла бы претендовать на 100-миллионный контракт, а исполнив его - на контракт стоимостью 500 млн. руб. В результате вхождение в систему государственного и муниципального заказа будет постепенным.

Объективизация оценки квалификации участников конкурса стала еще одним предложением, подготовленным ФАС. В настоящее время субъективными критериями оценки заказчики руководствуются в 20-45% случаев. Нередко они ставят оценку произвольно, в результате чего высший балл получают лишь аффилированные компании. Сделать оценку более объективной планировалось за счет нескольких позиций:

- максимальная сумма исполненного контракта по аналогичной продукции за пять лет;

- общая сумма всех исполненных контрактов;

- общее количество крупных исполненных контрактов, цена на которые составляет более 20% цены размещаемого контракта.

Проект закона, разработанный ФАС, также предусматривал защитные меры от некачественного исполнения контракта при значительном снижении цен: в случае падения начальной цены более чем на 30% рассматривается автоматическое повышение размера обеспечения контракта в полтора раза.

В то же время законопроект определял, что оплата контракта не может быть произведена позднее чем через 15 дней после приемки выполненных работ. Данная норма была призвана защитить права предпринимателей. Ведь сегодня заказчики могут устанавливать условия, по которым оплата должна производиться, например, через восемь месяцев после приемки работ. Поправка, предлагаемая ФАС, должна была урегулировать существующую проблему.

Заключение

Сегодня в стране сформированы лишь элементы федеральной контрактной системы, охватывающие только этапы конкурсного отбора, как правило, стандартных товаров. Предстоит введение дополнительных механизмов планирования и управления федеральным контрактом, эффективного финансирования и кредитования поставок, стимулирования поставщиков и заказчиков, а также механизмов ценообразования. Все это предполагается внедрить в рамках законопроекта о ФКС, разработанного Минэкономразвития.

В.Г. Шпаковский,

эксперт журнала "Руководитель строительной организации"

"Руководитель строительной организации", N 11, ноябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием системы государственного и муниципального заказа".

*(2) Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".