Последующая ипотека как обеспечительный инструмент (В.С. Буров, "Законодательство и экономика", N 11, ноябрь 2011 г.)

Последующая ипотека как обеспечительный инструмент

Аспирант кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета В.С. Буров анализирует юридическую природу последующей ипотеки и дает некоторые разъяснения по связанным с ней вопросам.

Как справедливо отмечено в исследованиях*(1), "...все, кто когда-нибудь всерьез интересовался отечественной литературой дореволюционного периода либо классической западной литературой, наверняка сталкивались с описаниями тяжелого имущественного положения различных персонажей, пестревшими выражениями типа: "вилла (яхта, фабрика, поместье, усадьба и т.д.) заложена и перезаложена". Слова "перезаложена", "перезаклад" и т.п., употребляемые применительно к недвижимости, вызывают в представлении читателя довольно мрачную картину, ассоциируясь с крайней степенью разорения и полной бесперспективностью дальнейших попыток выкарабкаться со дна финансовой пропасти. Такое представление, конечно, является несколько односторонним".

Рассмотрим юридическую сущность последующей ипотеки.

В соответствии с абзацем первым п. 1 ст. 43 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (в ред. от 1 июля 2011 г.) (далее - Закон об ипотеке)*(2) "имущество, заложенное по договору об ипотеке в обеспечение одного обязательства (предшествующая ипотека), может быть предоставлено в залог в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю (последующая ипотека)".

Согласно абзацу второму п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке "очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о моменте возникновения ипотеки, определяемом в соответствии с правилами пунктов 5 и 6 статьи 20 настоящего Федерального закона".

Отсылочная норма абзаца второго п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке представляется нам не совсем корректной, так как непосредственно из правил пунктов 5 и 6 ст. 20 этого закона момент возникновения ипотеки не усматривается. В данных пунктах говорится только о государственной регистрации ипотеки. Видимо, следует исходить из того, что очередность залогодержателей определяется очередностью государственной регистрации соответствующих ипотек, которые становятся, таким образом, предшествующей и последующей ипотеками.

На основании абзаца первого п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке "...последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке того же имущества, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке". В противном случае последующий договор об ипотеке является оспоримой сделкой, т.е. может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору независимо от того, знал ли залогодержатель по последующему договору о таком запрещении (п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса РФ, абз. первый п. 3 ст. 43 Закона об ипотеке).

В соответствии с абзацем вторым п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке "...если предшествующий договор об ипотеке предусматривает условия, на которых может быть заключен последующий договор об ипотеке, последний должен быть заключен с соблюдением этих условий". В противном случае в соответствии с абзацем вторым п. 3 данной статьи требования залогодержателя по последующему договору удовлетворяются в той степени, в какой это возможно согласно условиям предшествующего договора об ипотеке.

В силу пункта 4 ст. 43 правила ее пунктов 2 и 3 не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

На основании статьи 44 Закона об ипотеке ипотечный залогодатель обязан сообщать обо всех предшествующих ипотеках каждому последующему залогодержателю (абз. первый п. 1 ст. 44) и обо всех последующих ипотеках каждому из предшествующих залогодержателей (п. 2 ст. 44). Последующий залогодержатель должен быть проинформирован ипотечным залогодателем о предшествующих ипотеках до заключения договора с ним (абз. первый п. 1 ст. 44), а предшествующий - проинформирован ипотечным залогодателем о последующей ипотеке незамедлительно после ее возникновения (п. 2 ст. 44). При этом любому из предшествующих залогодержателей по его требованию ипотечный залогодатель в соответствии с пунктом 2 ст. 44 должен сообщать сведения о каждой последующей ипотеке, предусмотренные пунктом 1 ст. 9 Закона об ипотеке, а каждому из последующих залогодержателей (даже независимо от требований с их стороны) - до заключения с ним договора о последующей ипотеке сообщать сведения обо всех уже существующих (т.е. предшествующих) ипотеках данного имущества, предусмотренные пунктом 1 ст. 9 Закона об ипотеке (абз. первый п. 1 ст. 44). Невыполнение залогодателем его информационной обязанности по абзацу первому п. 1 ст. 44 Закона об ипотеке влечет последствия, предусмотренные абзацем вторым п. 1 данной статьи: залогодержатель по последующему договору получает право потребовать расторжения такого договора и возмещения причиненных убытков (согласно ст. 15, 393 ГК РФ), если ипотечным залогодателем в компетентном суде не будет доказано, что соответствующий залогодержатель по последующему договору мог получить необходимые сведения о предшествующих ипотеках на основании статьи 26 Закона об ипотеке из данных о государственной регистрации этих предшествующих ипотек в порядке главы IV Закона об ипотеке.

В соответствии с пунктом 3 ст. 44 Закона об ипотеке "...после заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (статья 3), допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору, если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке". Нарушение данной нормы влечет за собой недействительность соглашения об изменении предшествующего договора об ипотеке по основанию, предусмотренному статьей 168 ГК РФ.

Согласно пункту 4 ст. 44 Закона об ипотеке правила пунктов 1-3 этой статьи не применяются, если сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

Статья 45 Закона об ипотеке регламентирует государственную регистрацию последующей ипотеки: таковая производится по общим правилам главы IV Закона об ипотеке (абз. первый ст. 45), при этом в последующем договоре об ипотеке делаются отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества (абз. второй ст. 45), а отметка о последующей ипотеке вносится в регистрационные записи обо всех предшествующих ипотеках того же имущества (абз. третий ст. 45).

Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам регламентируется нормами статьи 46 Закона об ипотеке. Общее правило сформулировано в пункте 1 этой статьи: "Требования залогодержателя по последующему договору об ипотеке удовлетворяются из стоимости заложенного имущества с соблюдением требований о наличии у залогодержателя по предшествующему договору об ипотеке права преимущественного удовлетворения своих требований".

На практике могут иметь место ситуации, когда срок исполнения основного (обеспечиваемого ипотекой) обязательства, обеспеченного последующей ипотекой, наступает раньше, чем срок исполнения основного (обеспечиваемого ипотекой) обязательства, обеспеченного предшествующей ипотекой. Эти ситуации урегулированы нормами пункта 2 ст. 46.

В соответствии с первым предложением пункта 2 ст. 46 "...в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, одновременно может быть потребовано досрочное исполнение обеспеченного ипотекой обязательства и обращено взыскание на это имущество и по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил". Инициатива (обращение к должнику или в суд) при этом должна исходить от залогодержателя по соответствующей предшествующей ипотеке. Если же он не воспользуется своим соответствующим правом, на основании второго предложения пункта 2 ст. 46 "имущество, на которое обращено взыскание по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, переходит к его приобретателю обремененное предшествующей ипотекой". Таким образом, реализуется так называемое "право следования", а именно - права залогодержателя следуют за имуществом, являющимся объектом данных прав.

Конечно, более вероятны обратные ситуации, когда сначала наступает срок исполнения обязательства, обеспеченного предшествующей ипотекой. Они урегулированы нормами пункта 3 ст. 46 Закона об ипотеке. В соответствии с первым предложением этого пункта "...в случае обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным предшествующей ипотекой, допускается одновременное обращение взыскания на это имущество и по требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил". Однако согласно второму предложению того же пункта "требования, обеспеченные последующей ипотекой, не подлежат досрочному удовлетворению, если для удовлетворения требований, обеспеченных предшествующей ипотекой, достаточно обращения взыскания на часть заложенного имущества". Как представляется, для этого последнего необходимо прежде всего, чтобы соответствующий имущественный объект - предмет ипотеки - был делимой вещью (о неделимых вещах см. ст. 133 ГК РФ, соответственно остальные вещи являются делимыми).

В силу пункта 4 ст. 46 "...до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества". Такое уведомление мы рекомендуем направлять способами, позволяющими объективно зафиксировать момент получения их адресатами*(3).

В соответствии с первым предложением пункта 5 ст. 44 Закона об ипотеке правила пунктов 1-4 этой же статьи не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. В этом случае (согласно норме второго предложения пункта 5 ст. 44) "требования, обеспеченные каждой из ипотек, удовлетворяются в порядке очередности, соответствующей срокам исполнения соответствующих обязательств, если федеральным законом или соглашением сторон*(4) не предусмотрено иное".

Какие рекомендации мы можем предложить вниманию субъектов (потенциальных ипотечных залогодержателей), которым их возможные контрагенты (потенциальные ипотечные залогодатели) предлагают в качестве обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств заключить договор о последующей ипотеке (если только эти лица - не стороны отношений по предшествующей ипотеке)?

Прежде всего, необходимо исследовать условия предшествующей ипотеки, затребовав у потенциального ипотечного залогодателя соответствующий договор об ипотеке и договор (иной документ), из которого возникло (или видно, что возникло) основное (обеспечиваемое ипотекой) обязательство.

В первую очередь потенциальных ипотечных залогодержателей по последующей ипотеке должно интересовать соотношение реальной рыночной стоимости предмета ипотек (предшествующей и гипотетической последующей) и размера гражданско-правовых обязательств (точнее - возможных требований по ним), обеспеченных предшествующей ипотекой. При этом следует иметь в виду нормы статьи 337 ГК РФ и статей 3 и 4 Закона об ипотеке, в том числе в разрезе условий основных (обеспечиваемых ипотекой) обязательств об обеспечении их исполнения неустойкой (штрафом, пеней), а также нормы пункта 1 ст. 396 ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами. Естественно, если реальная рыночная стоимость предмета ипотек (предшествующей и гипотетической последующей) меньше размера соответствующих возможных требований кредитора по обязательствам, обеспеченным предшествующей ипотекой, или если соответствующие величины сопоставимы, ценность и надежность последующей ипотеки, учитывая приоритет кредитора по обязательствам, обеспеченным предшествующей ипотекой (см. абз. второй п. 1 ст. 43 и п. 1 ст. 46 Закона об ипотеке), весьма сомнительна. Кроме того, следует убедиться, что договором о предшествующей ипотеке не запрещена последующая ипотека или условия последней не ограничены данным договором к ущербу для интересов потенциального ипотечного залогодержателя по последующей ипотеке (см. абз. первый и второй п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке).

Затем следует соотнести срок исполнения гипотетического гражданско-правового обязательства, исполнение которого предполагается обеспечить последующей ипотекой, со сроком исполнения гражданско-правового обязательства, исполнение которого обеспечено предшествующей ипотекой. Если срок исполнения первого истечет раньше, чем срок исполнения второго, положение ипотечного залогодержателя по последующей ипотеке лучше. Нужно только исполнить обязанность по пункту 4 ст. 46 Закона об ипотеке*(5). Если же срок исполнения первого гипотетического гражданско-правового обязательства истечет позже, чем срок исполнения второго, ипотечный залогодержатель по последующей ипотеке должен своевременно озаботиться получением достоверной информации о том, исполнено ли надлежащим образом (полностью и в надлежащий срок) гражданско-правовое обязательство, исполнение которого обеспечено предшествующей ипотекой. Следует исходить из предположения, что ипотечный залогодержатель по предшествующей ипотеке может и не исполнить обязанности, предусмотренные пунктом 4 ст. 46 Закона об ипотеке. Соответствующая информация может быть получена от органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним*(6). Если соответствующее (обеспеченное предшествующей ипотекой) обязательство исполнено надлежащим образом, предшествующая ипотека прекращается, что влечет за собой погашение регистрационной записи об этой ипотеке (ст. 25 Закона об ипотеке).

Наконец, дадим совет ипотечным залогодержателям по последующим ипотекам, уже заключившим соответствующие договоры (о последующей ипотеке).

Если залогодержатель по предшествующей ипотеке не исполнил обязанности, предусмотренные пунктом 4 ст. 46 Закона об ипотеке (не проинформировал залогодержателя по последующей ипотеке предварительно об обращении взыскания на заложенное имущество) и залогодержатель по последующей ипотеке понес вследствие этого убытки (например, должник-залогодатель был признан в установленном порядке несостоятельным (банкротом), а залогодержатель по последующей ипотеке не получил полностью или частично причитающийся ему от должника-залогодателя доход), залогодержатель по последующей ипотеке имеет право и основание потребовать от залогодержателя по предшествующей ипотеке возмещения убытков в соответствии со статьями 15 и 393 ГК РФ.

Ну и, разумеется, залогодержателям по последующей ипотеке не следует пренебрегать возможностью, предоставленной им п. 3 ст. 46 Закона об ипотеке: при получении информации об обращении взыскания на предмет ипотеки залогодержателем по предшествующей ипотеке залогодержателю по последующей ипотеке следует одновременно обращать взыскание на соответствующее имущество по своим требованиям, обеспеченным последующей ипотекой, срок предъявления которых к взысканию еще не наступил.

В.С. Буров,

аспирант кафедры гражданского права юридического факультета

Южного федерального университета

"Законодательство и экономика", N 11, ноябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" / Под ред. И.Д. Грачева. - М., 2000. С. 123 (автор комментария к ст. 43 - И.Д. Грачев).

*(2) Российская газета. 1998. 22 июля.

*(3) Вручение под роспись с указанием даты вручения, отсылка ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения, отсылка телеграммой с уведомлением о вручении и т.п.

*(4) Ипотечного залогодателя и ипотечного залогодержателя.

*(5) В противном случае, возможно, придется возмещать убытки ипотечного залогодержателя по предшествующей ипотеке в соответствии со ст. 15 и 393 Гражданского кодекса РФ.

*(6) В настоящее время эту регистрацию осуществляют государственные органы системы Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии.