Проблемы, ошибки, доказательства. Судебная практика работодателей, использующих труд иностранных работников (В. Пустозерова, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 11, ноябрь 2011 г.)

Проблемы, ошибки, доказательства. Судебная практика работодателей, использующих труд иностранных работников

С какими недоработками, придирками проверяющих органов, собственными типичными ошибками приходится бороться кадровым службам при использовании труда иностранных работников, рассказано в материале на примере наиболее распространенных судебных дел.

Какие проблемы возникают у работодателя, пользующегося трудом иностранных работников? Они варьируются от собственных ошибок работодателя до незаконных действий проверяющих органов. Попробуем рассмотреть те случаи, в связи с которыми рассматриваются большинство судебных исков.

Сами виноваты - не подали вовремя заявку

Одна из самых распространенных проблем - отказ УФМС в приеме заявлений на выдачу разрешений на работу иностранным работникам. Что может послужить причиной? Ошибка при подаче документов, например, отсутствие своевременной заявки, доверенностей и т.д.

В соответствии с п. 1 ст. 13.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 01.07.2011, далее - Закон N 115-ФЗ) разрешение на работу иностранному гражданину, прибывшему в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, за исключением случаев, предусмотренных п. 4 ст. 18 того же закона, выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальным органом на основании заявления данного иностранного гражданина о выдаче ему разрешения на работу.

Установлен порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в РФ, предусматривающий формирование квот с целью поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов с учетом содействия в приоритетном порядке трудоустройству граждан РФ и определения потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками. Названные квоты формируются путем подачи работодателями в уполномоченные органы субъектов РФ, на территории которых предусматривается осуществление иностранными гражданами трудовой деятельности, заявок. Если общество не подало заявку, то и квота ему не будет выделена.

Пример

5 марта 2009 г. ООО "О" в Отдел по вопросам трудовой миграции УФМС России по МО (УФМС) были поданы заявления на выдачу шестерым иностранным гражданам разрешений на работу, однако, в приеме указанных заявлений УФМС России по МО было отказано.

ООО "О", полагая данные действия УФМС незаконными, обратилось в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что заявителю правомерно отказано в приеме заявления, а действия УФМС соответствуют требованиям ст. 13.1, 18, 18.1 Закона N 115-ФЗ, а также постановлений Правительства РФ от 22.12.2006 N 783, от 06.11.2007 N 759, от 07.11.2008 N 834 и не нарушают права и законные интересы заявителя в области предпринимательской деятельности, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

ООО "О" заявок о потребности на 2009 г. в иностранных работниках не направляло, в связи с чем квота заявителю не выделялась.

Кроме того, судами установлено, что другим основанием к отказу послужило непредставление ООО "О" в УФМС России по МО доверенностей от иностранных граждан, от имени которых ООО "О" подавало заявления на оформление разрешений на работу.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебного акта, предусмотренных ст. 288 АПК РФ [1].

Возврат государственной пошлины

Большое количество судебных дел, связанных с наймом иностранных работников, посвящено желанию работодателей получить возврат государственной пошлины, уплаченной за разрешения, которые так и не были выданы в случае отказа соответствующих органов. Видимо, тут срабатывает привычная логика, согласно которой оплата пошлины воспринимается как оплата услуги, в данном случае - получение документов, а раз документы не дали, "услуга" воспринимается как неполученная, поэтому кажется, что деньги должны вернуть. Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается федеральным органом исполнительной власти в сфере миграции или его территориальными органами при наличии заключения соответствующего органа государственной службы занятости населения субъекта Российской Федерации.

В силу п. 3 Правил выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в Российской Федерации, утв. постановлением Правительства РФ от 15.11.2006 N 681 (далее - Правила), разрешение на привлечение и использование иностранных работников является документом, подтверждающим право работодателя на привлечение и использование иностранных работников в РФ. В соответствии с Правилами для получения разрешения на привлечение и использование иностранных работников работодатель либо уполномоченное им лицо подает непосредственно или по почте заказным письмом в орган миграционной службы заявление по форме, утвержденной ответчиком, к которому прилагаются документы.

Одним из этих документов является документ об уплате государственной пошлины за выдачу работодателю разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Государственная пошлина представляет собой сбор, взимаемый с плательщиков государственной пошлины при их обращении, в т.ч., в уполномоченные государственные органы, за совершение в отношении плательщиков госпошлины юридически значимых действий.

Выдача документов приравнивается к юридически значимым действиям, за совершение которых государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и (или) должностные лица, уполномоченные в соответствии с законодательными актами Российской Федерации, законодательными актами субъектов РФ и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления, взимают с организаций и физических лиц государственную пошлину, являющуюся сбором.

Многие работодатели считают, что раз они сами не отказывались от получения разрешительных документов, то им должны возвратить пошлину в случае отказа в выдаче документов. Они сильно ошибаются. Ст. 333.40 НК РФ предусмотрено, что уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью, в случае, если была произведена уплата государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено гл. 25.3 НК РФ, и в случае отказа лиц, уплативших государственную пошлину, от совершения юридически значимого действия до обращения в уполномоченный орган (должностному лицу), совершающего данное юридически значимое действие.

Согласно подп. 4 п. 1 ст. 333.40 НК РФ, государственная пошлина, уплаченная плательщиком за совершение определенных действий, подлежит возврату частично или полностью только в том случае, если плательщик отказался от совершения в отношении него данных действий до обращения в уполномоченный орган (к должностному лицу), совершающий (совершающему) данное юридически значимое действие.

В подп. 12 п. 1 ст. 333.28 НК РФ (в ред., действовавшей на момент обращения заявителя) указано, что за выдачу разрешений на привлечение и использование иностранных работников уплачивается государственная пошлина в размере 3000 руб. за каждого привлекаемого иностранного работника. В соответствии со ст. 333.40 НК РФ государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью, в случае, если была произведена уплата государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено гл. 25.3 НК РФ и в случае отказа лиц, уплативших государственную пошлину, от совершения юридически значимого действия до обращения в уполномоченный орган (должностному лицу), совершающего данное юридически значимое действие.

Возврат государственной пошлины при отказе в выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников ст. 333.40 НК РФ не предусмотрен.

Пример

20.01.2010 ООО "Н" обратилось в орган миграционного контроля с заявлением о выдаче разрешения на привлечение и использование 90 иностранных работников (граждан КНР) на срок с 20.05.2010 по 19.05.2011 для последующего их трудоустройства. При этом за выдачу испрашиваемого разрешения обществом уплачена государственная пошлина в размере 270 000 руб.

Рассмотрев заявление о выдаче разрешения на привлечение и использование иностранных работников и приложенные к нему документы, орган миграционного контроля выдал обществу разрешение от 25.01.2010 N 0 013 114 на привлечение и использование иностранных работников в количестве 65 человек на срок с 20.05.2010 по 19.05.2011. В выдаче разрешения на привлечение иностранных работников в количестве 25 человек отказано на основании заключения комитета по труду и занятости населения администрации Волгоградской области от 12.02.2010 N 21 о привлечении и об использовании иностранных работников.

ООО "Н" заявило о возврате государственной пошлины в сумме 75 000 руб. за невыданные разрешения на привлечение и использование иностранных работников в количестве 25 человек и после отказа ответчика обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными действий по отказу в выдаче решения на возврат излишне уплаченной государственной пошлины.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Проверив законность решения Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2010 и постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 суд кассационной инстанции не нашел оснований для их отмены.

Кассационная инстанция считает, что предыдущие суды правомерно отказали в возврате государственной пошлины, поскольку государственная пошлина уплачена обществом в установленном размере с учетом заявленного количества подлежащих трудоустройству иностранных граждан, оплаченные данной госпошлиной юридические действия - выдача разрешения - управлением выполнены, а с отказом от совершения юридически значимого действия до его совершения истец не обращался.

При таких обстоятельствах у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения кассационной жалобы.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа оставил без изменения решение Арбитражного суда Волгоградской области от 12.07.2010 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2010 по делу N А12-9790/2010 [2].

Проведение проверок

Сложности с пониманием своих прав периодически возникают у работодателей при применении законов о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении контроля. С 11 августа 2001 г. до 1 мая 2009 г. в различных редакциях действовал Федеральный закон от 08.08.2001 N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон N 134-ФЗ). Этот закон прекратил действие в связи с вступлением в силу Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294-ФЗ). В Закон N 294-ФЗ на сегодняшний день внесены поправки пятнадцатью федеральными законами, и с 1 июля 2011 г. он действует в редакции от 01.07.2011. Закон N 134-ФЗ регулировал отношения в области защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора) федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, подведомственными им государственными учреждениями (далее - органы государственного контроля (надзора), уполномоченными на проведение государственного контроля (надзора) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон N 294-ФЗ регулирует отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при их осуществлении.

Основной проблемой можно назвать то, что работодатели часто считают, что их обо всех проверках необходимо предупреждать заранее, а также, что упомянутые выше федеральные законы подлежат применению практически при любой проверке. Это совсем не так, изъятия из сферы применения обоих законов существенны и перечисляются прямо в ст. 1 п. 2 и 3 Закона N 134-ФЗ, в ст. 1 п. 3 и 4 Закона N 294-ФЗ. Так, в силу п. 2 ст. 1 Закона N 134-ФЗ данный закон не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора). Проверка соблюдения законодательства в сфере миграции в рамках предоставленных органам ФМС России полномочий в области административного законодательства также не входила в сферу действия Закона N 134-ФЗ.

Проверили заодно

Так, в ходе проверки, проведенной на основании распоряжения от 02.12.2008 N 1173, на строительном объекте по адресу: г. Москва, пр-д Березовой Рощи, установлен факт незаконного привлечения к трудовой деятельности гражданина Республики Украина, послуживший основанием для возбуждения в отношении Общества административного производства.

ООО "К" оспорило в судебном порядке вышеупомянутое распоряжение и действия сотрудников УФМС России по г. Москве, считая их несоответствующими нормам Закона N 134-ФЗ (действующего на момент проведения проверки).

Решением названного арбитражного суда от 24.03.2009 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В каком направлении проводилось рассмотрение? Важно было, специально ли планировалась проверка в отношении ООО "К", которую провели без предупреждения. Оказалось, что проведение проверки фактически не планировалось непосредственно в отношении ООО "К". Распоряжение N 1173 вынесено после поступления сообщения от УОСО УВО при ГУВД по г. Москве от 14.11.2008 о том, что на строительном объекте по вышеуказанному адресу осуществляется деятельность с использованием иностранной рабочей силы, привлеченной с нарушением миграционного законодательства Российской Федерации. О том же, что на проверяемом объекте осуществляет деятельность в числе прочих и ООО "К", стало известно лишь в ходе проведения проверки.

Закон N 134-ФЗ не применяется к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по предоставлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора).

Оценив материалы проверки с учетом приведенной нормы, а также изложенных выше обстоятельств, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что на оспариваемые действия должностных лиц нормы Закона N 134-ФЗ не распространяются, а Девятый арбитражный апелляционный суд оставил решение суда первой инстанции без изменения.

Миграционная проверка - дело административное

Не согласившись с судебными актами двух инстанций, ООО "К" подало кассационную жалобу, утверждая, что неправомерны выводы судов относительно невозможности применения к спорным правоотношениям норм Закона N 134-ФЗ. Кроме того, сослалось на несоответствие оспариваемого по делу распоряжения Регламенту проведения проверочных мероприятий по соблюдению положений законодательства РФ в сфере миграции территориальными органами Федеральной миграционной службы, утв. приказом ФМС России от 16.01.2007 N 10 (далее - Регламент).

Понятие государственного контроля (надзора) установлено ст. 2 Закона N 134-ФЗ и определено как проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами.

Между тем, как обоснованно указали суды двух инстанций со ссылкой на материалы спорной проверки, сотрудниками УФМС проведена проверка соблюдения обществом законодательства в сфере миграции в рамках предоставленных органам ФМС России полномочий в области административного законодательства.

Довод общества об отнесении п. 13 приказа ФМС России от 16.01.2007 N 10 мероприятий по миграционному контролю к проверкам обязательных требований к работам, установленным законом, также не свидетельствует об ошибочности выводов судов первой и апелляционной инстанций, поскольку применительно к рассматриваемой ситуации противоречит приведенной выше норме п. 2 ст. 1 Закона N 134-ФЗ.

Суды обсудили также довод общества о несоответствии распоряжения о проведении проверки Регламенту и отклонили его. При этом исходили из того, что в оспариваемом распоряжении содержатся все предусмотренные Регламентом сведения, в т.ч. наименование проверяемого объекта, его адрес, цель проведения проверочного мероприятия, сведения о сотрудниках, осуществляющих проверку.

Суд кассационной инстанции не усмотрел оснований для отмены принятых по делу судебных актов [3].

Где бы ни были работники - их могут проверить, "не отходя от крана"

Оказывается, что на несоблюдении миграционного законодательства многие работодатели попадаются как бы "заодно". Когда их работники находятся на объекте законно, ответственность за этот объект несет другое предприятие, а проверяют всех присутствующих. Особенно это касается строителей. Согласно распоряжению, начальнику отделения N 1 отдела противодействия незаконной миграции N 7 УФМС России по Московской области в период с 02.06.2008 по 07.06.2008 поручено провести проверку строительной компании ЗАО "Д" с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства.

Распоряжение вынесено УФМС России по Московской области в соответствии с графиком проведения оперативно-профилактических мероприятий на территории Домодедовского муниципального района Московской области, а также на основании п. 25 ст. 11 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции", Закона N 115-ФЗ и Регламента, и в пределах своих полномочий, установленных Типовым положением о территориальном органе Федеральной миграционной службы, утв. приказом МВД России от 02.12.2005 N 983, и Регламентом.

Кроме того, судами установлено, что оспариваемое распоряжение не влечет для заявителя ЗАО "Р" правовых последствий и необязательно для исполнения, в связи с чем не нарушает его права и законные интересы.

На основании данного распоряжения сотрудниками управления 07.06.2008 в 07 час. 00 мин. с целью выявления и пресечения правонарушений в сфере миграционного законодательства осуществлены оспариваемые действия, т.е. проведена проверка, в ходе которой выявлены нарушения миграционного законодательства работником ЗАО "Р".

Работники заявителя находятся на территории данной организации на основании договора от 02.02.2004 N 02-04, по которому заявитель принимает на себя выполнение функций технического заказчика по строительству (расширению, реконструкции, техническому перевооружению, капитальному ремонту) и сдаче в эксплуатацию зданий и сооружений на территории ЗАО "Д".

Формирование в ходе проверки вывода о нарушении миграционного законодательства работником одной из организаций само по себе не свидетельствует о незаконности оспариваемого распоряжения.

Таким образом, при соответствии оспариваемого постановления законодательству и отсутствии нарушения прав и охраняемых законом интересов заявителя, с учетом ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, суды пришли к правомерному выводу о законности оспариваемого распоряжения.

Доводы кассационной жалобы сводятся к тому, что оспариваемое распоряжение не является основанием для проведения проверки деятельности заявителя.

Согласно ст. 2 Закона N 134-ФЗ, мероприятие по контролю - совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю.

Сотрудниками УФМС России по Московской области производилась проверка деятельности ЗАО "Д". С учетом п. 11 Регламента проверке подлежат все находящиеся на проверяемом объекте иностранные граждане и лица без гражданства. Работники заявителя находятся на территории данной организации на основании договора.

Таким образом, ссылка в кассационной жалобе на ст. 7 Закона N 134-ФЗ отклоняется судом кассационной инстанции, поскольку сотрудниками УФМС России по Московской области проверка деятельности заявителя по смыслу ст. 2 Закона N 134-ФЗ не осуществлялась, а проводилась проверка иностранных граждан и лиц без гражданства, находящихся на территории ЗАО, в порядке, установленном п. 11 Регламента.

К тому же положения действующего на момент проверки Закона N 134-ФЗ не распространялись на иммиграционный контроль в силу п. 3. ст. 1 этого Закона.

При проверке принятых по делу решения и постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа не установил наличие оснований для отмены судебного акта [4].

Сроки уведомления

26.06.2008 предприниматель заключил трудовой договор с гражданином Республики Узбекистан Р.

В ходе проведения 24.09.2008 проверки соблюдения требований миграционного законодательства на строительном объекте по адресу: г. Астрахань, ул. Б. Хмельницкого, д. 8 "б" административным органом выявлен факт неуведомления предпринимателем в установленный законодательством срок Управления Федеральной миграционной службы о привлечении к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан.

Административным органом в присутствии предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 24.09.2008 30 ИК N 0 042 427 по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в сумме 400 000 руб.

Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления отдела иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы по Астраханской области. Решением Арбитражного суда Астраханской области от 26.08.2009 заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2009 решение суда первой инстанции отменено, по делу принят новый судебный акт, которым предпринимателю отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить постановление апелляционной инстанции и принять по делу новый судебный акт.

В ходе проведения 24.09.2008 проверки соблюдения требований миграционного законодательства на строительном объекте административным органом выявлен факт неуведомления предпринимателем в установленный законодательством срок Управления Федеральной миграционной службы о привлечении к трудовой деятельности в качестве подсобного рабочего гражданина Республики Узбекистан.

По мнению суда первой инстанции, после принятия Арбитражным судом Астраханской области решения от 25.11.2008 об отмене постановления административного органа дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу является неправомерным. Кроме того, суд первой инстанции сделал вывод о том, что административный орган не известил заявителя надлежащим образом о рассмотрении материалов дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции не согласился с позицией нижестоящего суда, посчитав, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и являются результатом неполного выяснения обстоятельств дела и неправильной оценки собранных по делу доказательств.

Кроме того, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции допущено неправильное применение закона при оценке действий административного органа.

Судебная коллегия кассационной инстанции считает выводы суда апелляционной инстанции обоснованными.

Согласно п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", суду необходимо исходить из того, что после принятия им решения о признании незаконным и об отмене постановления административного органа по основаниям, предусмотренным ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, в силу ст. 29.9 КоАП РФ является неправомерным дальнейшее осуществление административным органом производства по этому делу (составление протоколов, проведение административного расследования, вынесение постановлений и т.п.).

Следовательно, признание незаконным и отмена постановления по основаниям, не предусмотренным ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, не влечет прекращения начатого производства по делу об административном правонарушении и не является препятствием для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности при условии соблюдения сроков, установленных ст. 4.5 КоАП РФ.

Обстоятельств, предусмотренных ст. 2.9 и 24.5 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции не установлено. Постановление от 03.03.2009 N 0 042 427 было оспорено предпринимателем в арбитражном суде и отменено по процессуальным основаниям. Административное наказание в связи с событием административного правонарушения, установленного миграционной службой 24.09.2008, предприниматель в установленном законом порядке не понес.

При таких обстоятельствах апелляционный суд сделал правильный вывод о том, что административный орган имел право вновь вынести постановление о назначении административного наказания после признания незаконным и отмены ранее вынесенного постановления.

В соответствии с требованиями п. 2 Правил предприниматель должен был уведомить административный орган о привлечении иностранного гражданина к трудовой деятельности в срок, не превышающий 3 дней, т.е. не позднее 01.07.2008.

На основании п. 14 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Таким образом, в рассматриваемом случае годичный срок давности привлечения к административной ответственности истекал 01.07.2009. Оспариваемое постановление по делу об административном правонарушении вынесено 03.03.2009, т.е. в пределах указанного срока.

Пересечение пределов субъекта РФ

Согласно ст. 2 Закона N 115-ФЗ, разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Постановлением Правительства РФ от 17.02.2007 N 97 "Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которой им выдано разрешение на работу (разрешение на временное проживание)" (далее - Постановление N 97) в п. 1 подп. "а", что иностранный гражданин вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу, в т.ч. в случае направление в служебную командировку. При этом общая продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина вне пределов указанного субъекта Российской Федерации не может превышать 10 календарных дней в течение периода действия разрешения на работу, выданного иностранному гражданину.

Согласно п. 3 Постановления N 97, списки профессий (должностей) и работ, при выполнении которых иностранный гражданин, временно пребывающий в РФ, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему выдано разрешение на работу, и иностранный гражданин, временно проживающий в РФ, в случаях, установленных п. 2 данного постановления, вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта РФ, на территории которого ему разрешено проживание, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию занятости населения, по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативному правовому регулированию в соответствующих сферах экономической деятельности, с учетом региональных особенностей рынка труда, потребности в привлечении иностранных работников и необходимости трудоустройства в приоритетном порядке граждан РФ.

Такой список профессий утвержден приказом Минздравсоцразвития России от 17.09.2007 N 607 (далее - Приказ N 607).

Так, по договору оказания услуг от 24.06.2008 N 207, предприниматель командировал в Республику Адыгея с 05.05.2008 по 15.08.2008 для выполнения ремонтно-отделочных работ подсобного рабочего Ш., гражданина Таджикистана, это подтверждается командировочным удостоверением от 04.08.2008 N 76.

В ходе проверки установлено, что с целью ведения строительных работ на объекте капитального строительства "гостиничный комплекс", расположенном по адресу: Республика Адыгея, пос. Яблоновский, ул. Лаухина, 13, осуществлял трудовую деятельность гражданин Таджикистана Ш. без получения разрешения на трудовую деятельность на территории Республики Адыгея. Иностранный гражданин являлся работником предпринимателя и направлен последним на объект строительства.

На момент проведения проверки объекта капитального строительства у гражданина Ш. имелось разрешение на работу в качестве подсобного рабочего на территории Краснодарского края, а не Республики Адыгея.

В списках профессий (должностей) и работ, утв. Приказом N 607, не упомянута профессия "подсобный рабочий".

По данному факту составлен протокол об административном правонарушении и вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ в виде штрафа в размере 2 тыс. руб.

На основании протеста прокурора Тахтамукайского района Республики Адыгея об отмене вышеуказанного постановления о привлечении предпринимателя к административной ответственности как гражданина, в то время как заявитель является индивидуальным предпринимателем, и должен быть привлечен к административной ответственности с назначением санкции как юридическому лицу, решением начальника отдела миграционной службы постановление отменено, на основании повторного рассмотрения вынесено постановление о привлечении предпринимателя к административной ответственности в виде штрафа в размере 250 тыс. рублей.

Индивидуальный предприниматель обратился в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Отделу Федеральной миграционной службы России по Республике Адыгея (далее - отдел миграционной службы) о признании незаконным и отмене постановления от 07.07.2009 N 767 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.15 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 28.09.2009 постановление отдела миграционной службы признано незаконным и отменено. Судебный акт мотивирован тем, что пос. Яблоновский находится в непосредственной близости к центральной части города Краснодара, и территориальная граница между двумя субъектами Российской Федерации на данном участке носит формальный характер для обывателей. Учитывая данное обстоятельство при оценке события и состава административного правонарушения, суд признал незаконным постановление отдела миграционной службы.

В кассационной жалобе отдел миграционной службы просит отменить судебный акт. По его мнению, иностранный гражданин, привлеченный предпринимателем к осуществлению трудовой деятельности, не имел права осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а именно: вне пределов территории Краснодарского края. В связи с этим предприниматель правомерно привлечен к административной ответственности.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд устанавливает, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, а также наличие основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Вывод суда об отсутствии вины предпринимателя в связи с тем, что пос. Яблоновский находится в непосредственной близости к центральной части города Краснодара, и между разными субъектами Российской Федерации имеется непосредственная связь автобусной линии, маршрутного такси, т.е. фактически территориальная граница между двумя субъектами Российской Федерации на данном участке носит формальный характер для обывателей, что сказывается на оценке состава административного правонарушения, является необоснованным.

В соответствии с п. 4.2 ст. 13 Закона N 115-ФЗ временно пребывающий в Российской Федерации иностранный гражданин не вправе осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу.

В связи с изложенным иностранный гражданин Ш. не имел права осуществлять трудовую деятельность вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого ему выдано разрешение на работу, а именно: вне пределов территории Краснодарского края. Предприниматель должен был принять меры к надлежащему выполнению обязанностей, возложенных на него миграционным законодательством, в отношении иностранного работника.

При таких обстоятельствах судебный акт не может быть признан основанным на правильном применении норм права, и поэтому подлежит отмене [6].

Библиографический список

1. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.01.2010 N КА-А40/14831-09 по делу N А40-66966/09-152-538. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

2. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 08.02.2011 по делу N А12-9790/2010. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

3. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 11.08.2009 N КА-А40/6774-09. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

4. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.07.2009 N КА-А41/4034-09. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

5. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 16.02.2010 по делу N А06-4565/2009. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

6. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12.01.2010 по делу N А32-32000/2009-4/648-118АЖ. [Электронный ресурс] Справочная правовая система "Гарант". Дата обращения 25.05.2011. Доступ ограничен.

В. Пустозерова,

юрист, заместитель главного

редактора журнала "Кадровик"

Словарь трудового права

Государственная пошлина представляет собой сбор, взимаемый с плательщиков государственной пошлины при их обращении, в т.ч., в уполномоченные государственные органы, за совершение в отношении плательщиков госпошлины юридически значимых действий.

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 11, ноябрь 2011 г.