Актуальные вопросы соблюдения трудовых прав гражданского персонала в воинских частях, казенных и бюджетных учреждениях министерства обороны Российской Федерации (В.И. Ковалев, "Право в Вооруженных Силах", N 10, 11, октябрь, ноябрь 2011 г., N 1, январь 2012 г.)

Актуальные вопросы соблюдения трудовых прав гражданского персонала в воинских частях, казенных и бюджетных учреждениях министерства обороны Российской Федерации

В соответствии со ст. 45 Конституции Российской Федерации государственная защита прав и свобод человека в Российской Федерации гарантируется.

Человеческое достоинство работника и права человека в сфере труда в числе других прав рассматриваются как высшая ценность в преамбуле к Уставу ООН и в преамбуле к Всеобщей декларации прав человека 1948 г. Государственный надзор и контроль за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, реализует обязанность государства соблюдать и защищать данные права и свободы.

Одной из гарантий соблюдения трудовых прав граждан в нашей стране являются деятельность системы государственных органов надзора и контроля соблюдения трудового законодательства и наличие общественного контроля в этой области.

В то же время практика надзорно-контрольной деятельности в сфере труда (органов военной прокуратуры, Роструда и др.), а также анализ принимаемых к работодателям мер свидетельствуют о необходимости совершенствования действующего законодательства, что будет способствовать поднятию уровня правопорядка в сфере труда.

В связи со значительным сокращением количества воинских должностей и приходом на них гражданских лиц в Вооруженных Силах Российской Федерации изменился кадровый состав. В результате роль и значение гражданского персонала в обеспечении боевой готовности войск, снабжении их необходимыми материальными ресурсами в современных условиях значительно повысились. Однако, взвалив на свои плечи новые обязанности, которые ранее выполнялись исключительно людьми в погонах, представители гражданского персонала не являются военными ни по своей сути, ни юридически.

Из анализа писем, поступающих в редакцию, и устных жалоб следует, что многие командиры и начальники полагают, будто гражданский персонал - это те же военнослужащие, только за меньшие деньги. На практике непонимание разницы в статусе военных и гражданских приводит к нарушениям прав последних, что проявляется в возложении на них обязанностей наравне с военнослужащими: прибывать в часть по тревоге, сдавать зачеты по темам "Оружие массового поражения", "Охрана и оборона части", знать нормативы по надеванию противогазов, знать устройство пистолета Макарова, состав аптечки АИ-2 и т.п.*(1)

А ведь права и обязанности гражданского персонала закреплены не в общевоинских уставах Вооруженных Сил Российской Федерации, а в Трудовом кодексе Российской Федерации (далее - ТК РФ).

Увы, одной лишь правовой неграмотностью подчиненных и отсутствием у их руководителей опыта управления гражданскими коллективами невозможно объяснить все проблемы гражданского персонала армии и флота.

Дают знать о себе и правовой нигилизм работодателей в вопросах трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и такие причины, как:

- сокращение или полное прекращение финансирования и материально-технического обеспечения мер по безопасности производства и охране труда;

- отсутствие системы эффективно действующих экономических, административных и правовых (в том числе уголовно-правовых) механизмов, стимулирующих работодателей к безусловному соблюдению требований законодательства о трудовых и непосредственно связанных с ними правах и свободах граждан;

- отсутствие подкрепления соответствующими источниками финансирования различных социальных гарантий и льгот, предусматриваемых при разработке и принятии на федеральном и региональном уровнях законов и иных нормативных правовых актов, генеральных, отраслевых (тарифных) и региональных соглашений, наряду с нецелевым или экономически необоснованным использованием имеющихся финансовых средств;

- ненадлежащее осуществление внутриведомственного контроля за соблюдением законодательства о труде и охране труда со стороны Министерства обороны Российской Федерации, а также самих работодателей и профсоюзных органов в воинских частях, казенных и бюджетных учреждениях Министерства обороны Российской Федерации;

- недостаточная пропаганда вопросов трудового законодательства и некоторые другие причины*(2).

С какими же наиболее распространенными нарушениями требований трудового законодательства приходится сталкиваться гражданскому персоналу Вооруженных Сил Российской Федерации? Как добиться защиты нарушенных прав, привлечь виновных должностных лиц к ответственности?

1. Наиболее часто допускаемыми нарушениями трудового законодательства являются нарушения, касающиеся порядка оформления, изменения и расторжения трудовых договоров:

- неоформление трудовых договоров в письменном виде (нарушение ст. 67 ТК РФ).

В настоящее время нередко приходится сталкиваться с ситуацией, когда уволенный военнослужащий продолжает работу в той же воинской части, на той же должности, но уже замещаемой согласно штатному расписанию гражданским персоналом. При этом, по просьбе командования он продолжает после издания приказа об исключении его из списков личного состава воинской части исполнять свои, но уже трудовые, обязанности, не задумываясь о необходимости оформления трудовых отношений. Трудовой договор с работником кадровыми органами заключается порой и через две недели, а в отдельных случаях и через более длительный промежуток времени. При этом, в договоре указывается, что работник приступил к работе в день его фактического заключения. В данном случае грубо нарушаются требования ст. 61 ТК РФ, согласно которой когда лицо приступает к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, то трудовой договор считается заключенным, даже если он не оформлен в письменной форме. Такая ситуация именуется фактическим допуском к работе и является основанием возникновения трудовых отношений. С одной стороны, гражданин, приступая к работе, становится полноправным участником трудовых отношений. С другой стороны, факт допуска к работе признается законным, если этот гражданин приступил к ней с ведома либо по поручению работодателя или его представителя. При этом, работодатель не освобождается от обязанности в течение установленного срока (три рабочих дня, исчисляемых с первого дня такой работы) надлежащим образом оформить возникшие трудовые отношения. В противном случае возникает основание для привлечения работодателя к административной ответственности по ст. 5.27 Кодекса об административного правонарушениях Российской Федерации.

Таким образом, моменты заключения и оформления трудового договора на практике могут не совпадать. Вместе с тем, последующее оформление заключенного трудового договора на основании фактического допуска к работе уже не влияет на правовую значимость самого факта возникновения трудовых отношений. Именно поэтому трудовой договор, заключенный позднее, может как бы "иметь обратную силу" на период существования трудовых отношений.

С учетом изложенного лицо, фактически допущенное к работе в подобных ситуациях, вправе обратиться в суд с исковым заявлением об установлении факта работы. Руководствуясь п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2, суд может наложить "на работодателя обязанность оформить трудовой договор с этим работником надлежащим образом";

- невнесение в трудовые договоры обязательных условий (нарушение ст. 57 ТК РФ).

Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: место работы, трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретный вид поручаемой работнику работы), дата начала работы, условия оплаты труда, режим рабочего времени и времени отдыха, компенсации за тяжелую работу и работу с вредными и (или) опасными условиями труда, условия, определяющие в необходимых случаях характер работы (подвижной, разъездной, в пути, другой характер работы); условие об обязательном социальном страховании работника и некоторые другие условия.

Рекомендации по заключению трудового договора с работником федерального бюджетного учреждения и его примерной форме утверждены приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 августа 2008 г. N 424н. Чтобы избежать ситуации, изложенной выше (прибытие по тревоге, сдача зачетов по военным дисциплинам), в трудовом договоре должны быть изложены обязанности работника либо указано, в каком документе они содержатся. При этом, работник под роспись должен быть ознакомлен со своими обязанностями до подписания трудового договора (ст.ст. 21, 68 ТК РФ).

В любом случае если при заключении трудового договора в него не были включены какие-либо сведения и (или) условия, то это не является основанием для признания трудового договора незаключенным или его расторжения. Трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и (или) условиями. При этом, недостающие сведения вносятся непосредственно в текст трудового договора, а недостающие условия определяются приложением к трудовому договору либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которые являются неотъемлемой частью трудового договора;

- перевод работников на другую работу без их письменного согласия (нарушение ст. 72.1 ТК РФ).

В соответствии с указанной выше статьей перевод на другую работу допускается только с письменного согласия работника. Исключение составляют случаи, предусмотренные чч. 2 и 3 ст. 72.2 ТК РФ (например, стихийные бедствия и др.). Работодатель не имеет права переводить и перемещать сотрудника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья. Об этом говорится в ч. 4 ст. 72.1 ТК РФ.

Трудовым законодательством предусмотрено два вида перевода сотрудника на другую работу: временный и постоянный. Перевод может быть инициирован как работником, так и работодателем. Перевод сотрудника на другую работу схож с перемещением. Однако эти понятия нетождественны. Прежде всего, перемещение не влечет за собой изменения условий, установленных в трудовом договоре. Работник продолжает работать у того же работодателя, а смысл перемещения состоит в том, что ему либо предоставляют другое рабочее место, либо переводят в иное структурное подразделение, расположенное в той же местности, либо поручают работу на другом механизме или агрегате. Главное, не происходит изменения условий, установленных трудовым договором. И еще одно отличие: перемещение сотрудника на другую работу не требует его согласия (ч. 3 ст. 72.1 ТК РФ). Работодателю достаточно оформить соответствующий приказ и ознакомить с ним работника под роспись.

Письменное согласие работника на перевод оформляется в виде отдельного документа, например в виде заявления о согласии работника на предложенный руководством перевод на другую работу или на другую должность. Также непосредственно в предложении от руководства можно предусмотреть место для визы работника. Например, "С предложением о переводе на указанную должность в указанное структурное подразделение согласен", далее - личная подпись работника, фамилия, инициалы и дата. Однако письменное согласие работника - это еще не состоявшийся факт перевода. Дело в том, что после получения письменного согласия работника работодатель должен подготовить дополнительное соглашение к уже существующему трудовому договору, внести изменения в сведения о работе в трудовую книжку работника;

- не уведомление работников за два месяца о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений (нарушение ст. 74 ТК РФ).

В течение трудовой деятельности могут возникнуть ситуации, когда следует изменить условия трудового договора. Каким образом работодатель может в одностороннем порядке изменить договор? Какие причины организационного и технологического характера могут повлечь необходимость внесения изменений в трудовой договор? Необходимо ли уведомлять о таких причинах работника? Что делать, если работник не согласен работать в новых условиях? Как следует из ст. 74 ТК РФ, к причинам, связанным с изменением организационных или технологических условий труда, отнесены, в частности:

- изменения в технике и технологии производства (внедрение новых станков, машин, технических регламентов, усовершенствование рабочих мест и т.д.);

- структурная реорганизация производства (например, изменение режимов труда и отдыха, введение и пересмотр норм труда). Причем эти изменения не должны влечь за собой изменение трудовой функции работника. Совершенствование рабочих мест на основе аттестации также относится к таким изменениям условий труда.

Какие же действия должен предпринять работодатель при изменении условий труда? Во-первых, издать приказ или распоряжение, в котором будет обосновано введение изменений организационных или технологических условий труда, перечислены работники, которых коснутся изменения, и указано, что необходимо сделать в связи с этим. Во-вторых, о предстоящих изменениях определенных сторонами условий трудового договора, а также о причинах, вызвавших необходимость таких изменений, работодатель обязан уведомить работника в письменной форме не позднее чем за два месяца. Если работник согласен на работу в новых условиях, оформляется дополнительное соглашение к трудовому договору. В том случае, если по каким-либо причинам работник отказывается продолжать трудиться в новых условиях, работодателю необходимо предложить ему другую имеющуюся работу (как вакантную должность или работу, соответствующую квалификации работника, так и вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу), которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом, работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором (ч. 3 ст. 74 ТК РФ). Такое предложение следует оформить в письменном виде и ознакомить с ним работника под роспись.

Примерная форма уведомления

Войсковая часть 00000

Исх. N 29-06 от 15.06.2010

Сорокину А.П.

Александр Павлович!

В связи с Вашим отказом 14.06.2010 от продолжения работы в новых условиях, связанных с изменениями технологических условий труда, предлагаем Вам перевод на другую работу. В случае Вашего отказа от перевода трудовой договор с Вами будет расторгнут по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

О своем согласии (несогласии) на перевод, а также выбранной вакансии просим сообщить в соответствующей графе настоящего документа не позднее 17.06.2010.

Список вакантных должностей по состоянию на 15.06.2010:

1. Механик гаража - оклад 8 000 руб.

2. Сторож - оклад 3 700 руб.

Командир войсковой части 00000

                              Зайцев А.А.

Предложение о переводе на другую работу получил.

Согласен на перевод на должность ________________.

                               Сорокин А.П.

"15" июня 2010 г.

Далее события могут развиваться двумя путями.

1. Работник не согласен продолжать работу в новых условиях, но согласен на перевод. В этом случае составляется и подписывается дополнительное соглашение к трудовому договору о переводе работника на должность, предложенную работодателем. Затем издается приказ о переводе, вносится запись в трудовую книжку и личную карточку.

2. Работник отказывается и от продолжения работы в новых условиях, и от перевода, или отсутствуют вакансии. В этой ситуации трудовой договор подлежит прекращению в соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ;

- невнесение в срочные трудовые договора обстоятельств (причин), послуживших основанием для заключения срочного договора (нарушение ч. 2 ст. 57 ТК РФ); заключение срочных трудовых договоров без достаточных правовых оснований (нарушение ч. 2 ст. 58 ТК РФ), расторжение трудового договора без предупреждения работников за три дня до окончания срока действия срочного трудового договора (нарушение ст. 79 ТК РФ).

ТК РФ предусмотрена возможность заключения срочного трудового договора, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы или условий ее выполнения, а именно в случаях, предусмотренных ч. 1 ст. 59 ТК РФ. Срочный трудовой договор может заключаться также по соглашению сторон в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 59 ТК РФ. Однако на практике могут возникнуть трудности применения положений ТК РФ, касающихся срочного трудового договора. Рассмотрим некоторые из них. Ни для кого не секрет, что уволить работника (даже недобросовестно работающего, даже нарушающего трудовую дисциплину) так, чтобы его восстановление на работе было исключено, достаточно сложно. А с временными работниками проблема решается просто: дождаться срока окончания работы, предупредить за три дня об истечении срока трудового договора - и все, вопрос решен. Восстановление исключено. Так что совершенно очевидны причины того, что согласно отчетам Государственной инспекции труда*(3) из года в год на одном из первых мест по числу нарушений и по сумме собранных штрафов находится необоснованное заключение срочного трудового договора. При установлении такого нарушения трудового законодательства судом будет принято решение о признании необоснованно заключенного срочного трудового договора трудовым договором, заключенным на неопределенный срок. Срочный трудовой договор может быть признан заключенным на неопределенный срок и в других случаях, а именно: он был заключен по причине, не предусмотренной ст. 59 ТК РФ (без законного основания); он был заключен на срок, превышающий пять лет; в нем не был оговорен срок его действия (т.е. момент окончания: дата или событие); он продлевался на новый срок, а это чаще всего бывает в тех случаях, когда работа на самом деле носит постоянный характер; заключая его, работодатель имел целью уклониться от предоставления работнику прав и гарантий, предусмотренных законом для постоянных работников.

Таким образом: 1) большинство работников должны быть приняты в организации на постоянную работу и только в особых, исключительных случаях работа может носить временный характер; 2) принимая решение о заключении срочного трудового договора, работодатель обязан руководствоваться нормами, установленными в ст.ст. 58 и 59 ТК РФ; 3) в срочном трудовом договоре должна быть указана причина, по которой он не был заключен на неопределенный срок; 4) в срочном трудовом договоре должен быть оговорен срок его действия; 5) действие срочного трудового договора может заканчиваться по наступлении определенного срока или определенного события (например, выход работника из отпуска по уходу за ребенком по достижении им трехлетнего возраста). В этом случае не требуется письменного предупреждения работодателя о прекращении срочного трудового договора;

- увольнение работников по их инициативе до истечения двухнедельного срока предупреждения, когда в заявлении не оговорена дата увольнения (нарушение ст. 80 ТК РФ).

Действующий ТК РФ предоставляет работнику право по своей инициативе расторгнуть любой трудовой договор - и срочный, и заключенный на неопределенный срок. Решение об увольнении принимается работником по собственному усмотрению. А значит, какое-либо понуждение работодателем работника воспользоваться этим правом недопустимо. Работник может оспорить решение о его увольнении по собственному желанию по мотиву того, что он был принужден работодателем подать заявление об увольнении. Каков порядок увольнения по инициативе (собственному желанию) работника?

Процедура увольнения по инициативе работника имеет определенные особенности, которые необходимо знать и учитывать при увольнении.

По соглашению между работником и работодателем трудовой договор может быть расторгнут и до истечения двухнедельного срока предупреждения об увольнении. Такое соглашение рекомендуется оформлять в виде указания работником в заявлении об увольнении его даты и визой работодателя об увольнении работника с указанной им даты. Самостоятельно уволить работника до истечения срока предупреждения о расторжении трудового договора работодатель не вправе. Это означает, что при отсутствии взаимной заинтересованности в скорейшем увольнении работник обязан работать в предусмотренный законом срок. В это время он обязан выполнять свои трудовые обязанности, в том числе подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка.

Судебной практике известен прецедент, когда работодатель уволил работника после указанной им в заявлении даты (при отсутствии уважительных причин для увольнения работника в тот срок, о котором он просил, и недостижении соглашения по этому вопросу). Суд, рассматривая спор работника о восстановлении, указал, что "увольнение работника после той даты, о которой он просит, следует расценивать как увольнение по инициативе администрации. Таких оснований у администрации не было".

В случаях когда заявление работника об увольнении по его инициативе (по собственному желанию) обусловлено невозможностью продолжения им работы (зачисление в образовательное учреждение, выход на пенсию и другие случаи), работодатель обязан расторгнуть трудовой договор в срок, указанный в заявлении работника.

Работодателем могут быть расценены как уважительные такие причины, как перевод мужа (жены) в другую местность, наличие на иждивении нетрудоспособных родителей, болезнь, препятствующая продолжению работы или проживанию в данной местности согласно медицинскому заключению, вынесенному в установленном порядке, необходимость ухода за больными членами семьи или инвалидами I группы, переезд в другую местность в порядке организованного набора, избрание на должности, замещаемые по конкурсу, установление контролирующим органом нарушения администрацией коллективного или трудового договора и т.п. Основная цель предупреждения об увольнении заключается в том, чтобы дать работодателю возможность найти нового работника на место увольняемого.

Работник, предупредивший работодателя о расторжении трудового договора, заключенного на неопределенный срок, вправе в любое время отозвать свое заявление до истечения срока предупреждения (а при предоставлении отпуска с последующим увольнением - до дня начала отпуска). Увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора (например, в силу ч. 4 ст. 64 ТК РФ запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы) (п. 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" от 17 марта 2004 г. N 2 (с последующими изменениями).

Заявление подается в письменной форме. Если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).

При расторжении трудового договора по ст. 80 ТК РФ запись об увольнении вносится в трудовую книжку в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующую статью, часть статьи, пункт;

- уведомление работников об увольнении в связи с сокращением численности или штата менее чем за два месяца до расторжения трудового договора (нарушение ст. 180 ТК РФ).

Нередко в воинских частях нарушается и порядок увольнения лиц гражданского персонала вследствие сокращения численности или штата работников на основании п. 2 ст. 81 ТК РФ, о чем свидетельствует и судебная практика*(4). Так, работники своевременно за два месяца под роспись не уведомляются о предстоящем увольнении. В ряде случаев о самом сокращении работников сообщается на собрании гражданского персонала, однако не доводится до сведения работников, какие именно должности будут сокращены, уведомления о предстоящем увольнении под роспись не вручаются, а предлагается получить их самостоятельно в отделе кадров.

Согласно п. 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" от 17 марта 2004 г. N 2 увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя работу. Это может быть вакантная должность или работа, как соответствующая квалификации работника, так и вакантная нижестоящая должность или нижеоплачиваемая работа, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции Российской Федерации), а также учитывая положения ч. 1 ст. 180 и ч. 3 ст. 73 ТК РФ, работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Расторжение трудового договора с работником по п. 2 ст. 81 ТК РФ возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК РФ). Однако увольняемым работникам другую работу не предлагают и не ставят в известность об отсутствии вакансий в воинской части. При наличии нескольких работников, подлежащих увольнению, не обсуждается вопрос о преимущественном праве оставления на работе.

В силу ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом работодателя. С приказом работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа. Нередко с приказом об увольнении в связи с сокращением штата работников в соответствии с требованиями закона под роспись не знакомят. Расчет производят не в день увольнения, а через некоторое время после увольнения.

Изложенные выше нарушения трудового законодательства привели к восстановлению работника (врача войсковой части 00000) на работе, выплате ему заработной платы за время вынужденного прогула, выплате компенсации за причинение морального вреда;

- расторжение трудового договора с работниками, являющимися членами первичной профсоюзной организации, без согласия соответствующего профсоюзного органа (нарушение ч. 1 ст. 374 ТК РФ).

Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 137-ФЗ Российская Федерация ратифицировала Конвенцию Международной организации труда N 135 о защите прав представителей трудящихся на предприятии и предоставляемых им возможностях. В связи с этим 1 июля 2010 г. были внесены изменения и в ст. 25 Федерального закона "О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности", которая предусматривает увольнение по инициативе работодателя руководителей (их заместителей) выборных коллегиальных органов первичных профсоюзных организаций, выборных коллегиальных органов профсоюзных организаций структурных подразделений организаций (не ниже цеховых и приравненных к ним), не освобожденных от основной работы, в порядке, предусмотренном ТК РФ. Как следует из статьи 374 ТК РФ, увольнение указанных выше работников в связи с сокращением численности или штата, несоответствием работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации; неоднократным неисполнением работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание, возможно только с согласия вышестоящего профсоюзного органа.

В случае отказа вышестоящего профсоюзного органа в согласии на увольнение работодатель вправе обратиться с заявлением о признании его необоснованным в суд.

Так, Печорский районный суд Псковской области восстановил на работе председателя первичной профсоюзной организации Администрации Печорского района Псковской области, не освобожденной от основной работы, которая распоряжением главы администрации района была уволена по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Суд пришел к выводу, что в данном случае в нарушение требований ст. 373 ТК РФ при отсутствии положительного мотивированного мнения первичной профсоюзной организации не были проведены в течение трех дней дополнительные консультации с профсоюзным органом с последующим возможным принятием окончательного решения. Согласия на увольнение работника Печорский райком профсоюза не дал, работодатель не обратился с заявлением в суд о признании отказа вышестоящего профсоюзного органа на увольнение необоснованным и уволил истицу. При изложенных обстоятельствах суд признал незаконным распоряжение главы Администрации Печорского района о расторжении с работником трудового договора, восстановил его на работе и взыскал с работодателя причиненный работнику моральный вред*(5);

- невнесение в трудовые книжки записей о приеме на работу и увольнении с работы, необеспечение ведения книги учета движения трудовых книжек (нарушения ст. 66 ТК РФ и Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 69).

Несмотря на то что ТК РФ действует уже девять лет, трудовые книжки до сих пор заполняются с ошибками. Неправильное оформление записей в трудовой книжке, ошибки в имени, фамилии работника на титульном листе трудовой книжки приводят впоследствии к тому, что ему через суд приходится устанавливать факты, от которых зависят его будущая пенсия и ее размер (работа в тяжелых, вредных условиях труда, работа в определенных климатических условиях, общий трудовой стаж пока еще напрямую зависят от правильности заполнения трудовой книжки).

Зачеркивание ранее внесенных неточных, неправильных или иных признанных недействительными записей не допускается. Например, при необходимости изменения конкретной записи о приеме на работу в разделе "Сведения о работе" после соответствующей последней в данном разделе записи указывается последующий порядковый номер, дата внесения записи, в графе 3 делается запись: "Запись за номером таким-то недействительна". После этого производится правильная запись: "Принят по такой-то профессии (должности)" и в графе 4 повторяются дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, запись из которого неправильно внесена в трудовую книжку, либо указывается дата и номер приказа (распоряжения) или иного решения работодателя, на основании которого вносится правильная запись. Исправления ошибок в трудовой книжке производятся в соответствии с Правилами ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. N 225, и Инструкцией по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 69, путем исправления неверной записи через переписывание ее заново, под следующим (очередным) порядковым номером, в правильном виде.

Нередким стало обращение граждан в суд с заявлением об установлении фактов, имеющих юридическое значение. Нередко ошибки, опечатки, совершаемые государственными органами при выдаче каких-либо правоустанавливающих документов, могут послужить причиной для обращения граждан в суд, где им приходится в судебном порядке доказывать, что они являются детьми своих родителей (факт родственных отношений), что документы, выданные на их имя, принадлежат им (факт принадлежности правоустанавливающего документа) и т.д. При получении документов граждане нередко оставляют без внимания ошибки, совершенные органами, выдающими документы. И только спустя много лет, когда возникает необходимость зарегистрировать свое право собственности на какое-либо имущество, вступить в наследство после смерти родственника, выйти на трудовую пенсию по старости и т.д., при предъявлении документов в полномочный орган в связи с разницей в одну букву в фамилии или имени гражданина они получают отказ;

- невыдача трудовых книжек работникам в день прекращения с ними трудового договора, ненаправление работникам уведомления о необходимости явиться для получения трудовой книжки либо дать согласие на отправление ее по почте (нарушение ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ).

В соответствии с чч. 1-2 ст. 84.1 ТК РФ прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. По требованию работника работодатель обязан выдать ему надлежащим образом заверенную копию указанного приказа (распоряжения). В случае когда приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора невозможно довести до сведения работника или работник отказывается ознакомиться с ним под роспись, на приказе (распоряжении) производится соответствующая запись.

Указанная выше обязанность работодателя ознакомить работника под роспись с приказом о прекращении трудового договора будет исполнена надлежащим образом, если работник на экземпляре приказа поставит свою подпись, а также укажет фамилию и инициалы, дату ознакомления с приказом. В то же время возможны случаи, когда работник отказывается ознакомиться с приказом под роспись или работодатель не может довести приказ до сведения работника, например, в связи с его болезнью.

В таких случаях на приказе могут быть сделаны, например, следующие записи: "(Ф.И.О. работника) от ознакомления с настоящим приказом отказался, о чем составлен акт N __ от (указать дату)"; "Настоящий приказ невозможно довести до (Ф.И.О. работника) в связи с его временной нетрудоспособностью". В обоих случаях копию приказа следует направить работнику по почте заказным или ценным письмом с уведомлением о вручении и описью вложения.

Нередко приходится сталкиваться со следующей ситуацией при увольнении работника: заявление подано, определен день увольнения, но сотрудник не сдал обходной лист. Можно ли в этом случае не выдавать работнику в день увольнения трудовую книжку?

ТК РФ не установлена зависимость выдачи трудовой книжки от оформления обходного листа, и поэтому он запрещает задерживать ее выдачу. Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок в случае задержки выдачи ему трудовой книжки. Если работодатель откажется произвести такое возмещение в добровольном порядке, работник может обратиться с жалобой в государственную инспекцию труда или с иском в суд. Также на основании ст. 237 ТК РФ бывший работник может потребовать через суд компенсацию морального вреда.

Однако у работников отдела кадров воинской части не всегда есть возможность выдать трудовую книжку в день увольнения и причины тому могут быть разнообразные. Но какие бы ни были причины задержки, работодатель должен предпринять определенные шаги с целью избежать нарушения трудового законодательства. Во-первых, если работник не забрал трудовую книжку в день увольнения, ему следует направить уведомление с предложением явиться за трудовой книжкой. Трудовую книжку можно выслать и по почте, но только с письменного согласия работника. Предложение об отправке документа ценным письмом с описью вложения можно включить в текст уведомления, который составляется в произвольной форме. Пересылка трудовых книжек по почте осуществляется почтовыми организациями Российской Федерации в соответствии с Правилами оказания услуг почтовой связи, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 15 апреля 2005 г. N 221. Иногда, несмотря на все усилия, так и не удается вручить трудовую книжку уволенному работнику. Однако выбрасывать невостребованные документы нельзя. Трудовые книжки работников хранятся в организации в соответствии с порядком, предусмотренным для документов строгой отчетности, в специально приспособленных для этого помещениях. Трудовые книжки и их дубликаты, которые работники не получили при увольнении, должны храниться у работодателя до востребования в соответствии с требованиями к их хранению, установленными законодательством Российской Федерации об архивном деле.

В 2010 г. органами Роструда было организовано и проведено в организациях более 11 000 проверок по вопросам соблюдения трудового законодательства по институту рабочего времени и времени отдыха, в результате которых выявлено большое количество нарушений (более 37 000, в среднем 3,2 нарушения в ходе одной проверки).

Наиболее распространенными правонарушениями являются следующие:

а) отсутствие в организациях локальных нормативных актов, регулирующих распорядок рабочего времени и времени отдыха (правила внутреннего трудового распорядка, графики сменности, графики отпусков (нарушения статей 100, 103, 108, 123 ТК РФ).

Регулирование трудовых отношений в соответствии с Конституцией Российской Федерации осуществляется трудовым законодательством (включая законодательство об охране труда) и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, в том числе локальными нормативными актами организации. Однако в настоящее время организациям предоставлены широкие возможности для самостоятельного регулирования вопросов организации труда работников и его оплаты.

Важно знать, какие документы обязательны для организации, какие становятся таковыми лишь при определенных условиях, а какие документы можно не составлять, так как они носят рекомендательный характер.

Указанные документы приведены ниже в таблице.

Наименование документа	Обязательность принятия	Правовое основание
Общие
Правила внутреннего трудового распорядка	Обязательно	Статья 189 ТК РФ
Штатное расписание	Обязательно	Постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1, приказ Министра обороны: Российской Федерации 2008 г. N 555
Книга учета движения трудовых книжек и вкладышей в них	Обязательно	Постановление Минтруда России от 10 октября 2003 г. N 69
Должностные инструкции по каждой должности в соответствии со штатным расписанием	Обязательно, если должностные обязанности не урегулированы: в трудовых договорах	Единый тарифно-квалификационный справочник
Положение о персональных данных работников	Обязательно	Статья 86 ТК РФ
Положение об оплате труда работников	Обязательно, если вопросы оплаты труда не урегулированы: в трудовых договорах	Раздел VI ТК РФ, приказ Министра обороны: Российской Федерации 2008 г. N 555
Положение о премировании и материальном стимулировании работников	Обязательно, если вопросы оплаты труда не урегулированы в трудовых договорах	Раздел VI ТК РФ, приказ Министра обороны Российской Федерации 2008 г. N 555
Журнал инструктажа (ознакомление с инструкциями)	Обязательно	Раздел X ТК РФ
Журнал прохождения работниками обязательного медицинского освидетельствования	Обязательно для лиц, не достигших возраста 18 лет, а также иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами	Статья 69 ТК РФ
График отпусков	Обязательно	Статья 123 ТК РФ, постановление Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1
Положение о коммерческой тайне	Обязательно, если в трудовом договоре указано, что работник должен сохранять коммерческую тайну	Федеральный закон "О коммерческой тайне" от 29.07.2004 г. N 98-ФЗ
Коллективный договор	Не обязателен, заключается по соглашению сторон	Глава 7 ТК РФ

Среди работодателей бытует заблуждение, что если в трудовом договоре, подписанном работником, указано, что работник обязан соблюдать положения и правила, изложенные в локальных нормативных актах работодателя, и указано, что эти локальные нормативные акты (например, должностная инструкция) являются приложением к трудовому договору, то подпись работника в его трудовом договоре свидетельствует о том, что работник ознакомлен с упомянутыми в договоре внутренними документами работодателя (хотя работник в глаза не видел этих документов). В соответствии со ст. 22 ТК РФ работодатель (за исключением работодателей - физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) вправе принимать локальные нормативные акты и обязан знакомить работников с этими актами под роспись, а в ст. 68 ТК РФ прямо указано, что при приеме на работу работодатель обязан ознакомить работника под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором до подписания трудового договора. Выполнить требование закона можно по-разному.

Например, приложить к локальному нормативному акту листы ознакомления, на которых работники будут проставлять визы ознакомления, включающие в данном случае личную подпись работника (его собственную роспись), дату визирования (при необходимости - время) и расшифровку личной подписи работника (два инициала перед фамилией без скобок); оформить специальный "журнал ознакомления" работников с локальными нормативными актами (в крупной организации с большим движением кадров может быть оформлено несколько журналов по видам документов); составить перечень локальных нормативных актов, с которыми должен быть ознакомлен работник; довести до сведения работника каждый документ; оформить визы ознакомления под названиями локальных актов; в дальнейшем приложить оформленный перечень к трудовому договору, заключенному с работником, указав (от руки) дату и номер договора.

В случае когда поступающего на работу необходимо ознакомить с локальным нормативным актом, имеющим отношение к небольшому кругу работников (например, с должностной инструкцией), целесообразнее всего поставить визу ознакомления непосредственно на самом документе, подтвердив также факт получения работником экземпляра документа;

б) отзыв работников из отпуска без их письменного согласия (нарушение ст. 125 ТК РФ).

Закон охраняет право работников на отдых (п. 5 ст. 37 Конституции Российской Федерации), но иногда возникают ситуации, когда присутствие на рабочем месте того или иного работника необходимо. Например, в организации назначена выездная налоговая проверка и главный бухгалтер должен при ней присутствовать. Или требуется помощь инженера, когда на производстве возникают неполадки, из-за которых останавливается производственный процесс. Причины, по которым работодатель обращается к работнику с просьбой прервать свой отпуск, могут быть совершенно разными, однако есть одно главное условие - согласие работника на отзыв из отпуска. Без получения согласия отзыв работника из отпуска, независимо от причин, невозможен (ч. 2 ст. 125 ТК РФ). Названный Кодекс также запрещает отзывать из отпуска некоторые категории работников: лиц в возрасте до 18 лет, беременных женщин и работников, занятых на работах с вредными и (или) опасными условиями труда (ч. 3 ст. 125 ТК РФ). Согласие на отзыв - добровольное решение. Отказ выйти на работу из отпуска не считается нарушением трудовой дисциплины (п. 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. N 2), поэтому такие действия работника не имеют для него негативных последствий. Давление на работника, угрозы, лишение премии, снижение заработной платы и другие противозаконные меры со стороны работодателя недопустимы.

Каким образом документально оформить отзыв работника из отпуска? Порядок его оформления законодательно не установлен, но в любом случае согласие работника следует получить в письменном виде. Это позволит избежать возможных споров с контролирующими органами и с самим работником. Обычно отзыв оформляется приказом работодателя, на котором работник проставляет отметку "Согласен" или "Не возражаю" и свою подпись. В приказе указываются дата досрочного выхода на работу и условия отзыва работника из отпуска. Типовой формы приказа нет, поэтому его можно составить в произвольной форме.

Образец приказа об отзыве работника из отпуска

Войсковая часть 00000

Приказ N 11
об отзыве из ежегодного оплачиваемого отпуска

г. Москва

"4" июня 2011 г.

На основании ст. 125 Трудового кодекса Российской Федерации приказываю:

1. Отозвать из ежегодного оплачиваемого отпуска помощника главного механика Соколова Ивана Ивановича с 4 июня 2011 г.

2. Предоставить возможность Соколову И.И. использовать оставшуюся часть отпуска по его выбору в удобное для него время в течение текущего рабочего года или присоединить к отпуску за следующий рабочий год.

Командир войсковой части 00000

Иванов И.И.

С отзывом из отпуска согласен.

Прошу предоставить оставшуюся часть отпуска с 10 июня 2011 г.

Соколов

4 июня 2011 г.

Последствия отзыва: возврат и пересчет отпускных. Отпускные выплачиваются работнику за три дня до начала отпуска в полном объеме (ч. 9 ст. 136 ТК РФ). С первого дня отзыва на работу из отпуска работников начисляется заработная плата, поэтому часть выплаченных денег за неиспользованные дни отпуска работник может вернуть. Удержать излишние отпускные работодатель не вправе (ст. 137 ТК РФ);

в) замена неиспользованного работником отпуска денежной компенсацией, невыплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск при увольнении (нарушения статей 126, 127, 291 Трудового кодекса Российской Федерации).

Многие работодатели полагают, что если работник проработал в организации менее шести месяцев, то при увольнении ему не положена денежная компенсация за неиспользованный отпуск. Это не так. При увольнении денежная компенсация за неиспользованный отпуск должна быть выплачена в любом случае, если работник проработал более половины месяца у данного работодателя. Если обращаться только к ТК РФ (ст. 127), то в нем указано, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска. Порядок же выплаты этой компенсации ТК РФ не урегулирован и обращаться следует к Правилам об очередных и дополнительных отпусках (утверждены Народным комиссариатом труда СССР 30 апреля 1930 г. N 169). Данные Правила до сих пор действуют в Российской Федерации в части, не противоречащей ТК РФ. Согласно п. 28 Правил если сотрудник проработал в организации менее пяти с половиной месяцев, то при увольнении он получает компенсацию в сумме, пропорциональной отработанному времени. Кроме того, при исчислении сроков работы, которые дают право на компенсацию за отпуск при увольнении, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из расчета, а составляющие более половины месяца - округляются до полного месяца. Например, работнику проработавшему 1 месяц 17 дней, срок округляется в большую сторону, т.е. до двух месяцев. Таким образом, работнику полагается компенсация в размере его средней заработной платы за 4,66 дня, так как согласно алгоритму подсчета, установленному ТК РФ, за каждый отработанный месяц работнику полагается 2,33 дня отпуска.

Следует иметь в виду, что работникам, заключившим трудовой договор на срок до двух месяцев или занятым на сезонных работах, компенсация за неиспользованный отпуск выплачивается из расчета два рабочих дня за месяц работы (ст.ст. 291, 295 ТК РФ);

г) необоснованное привлечение работников к сверхурочным работам и к работам в выходные и нерабочие праздничные дни; привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни без их письменного согласия (нарушения ст.ст. 99 и 113 ТК РФ).

В преддверии выходных, праздничных каникул некоторые работодатели считают возможным озадачивать своих подчиненных и во время законных дней отдыха. Одни ненавязчиво предлагают отработать по двойному тарифу, другие же в ультимативной форме заставляют трудиться на благо организации бесплатно. Как обезопасить себя от незапланированных "праздничных будней"? При пятидневной рабочей неделе ТК РФ предусматривает два выходных в неделю, а при шестидневной - один. Общим днем отдыха считается воскресенье. Второй выходной день, как правило суббота, определяется коллективным договором либо правилами внутреннего трудового распорядка организации. Привлечение работника к работе в выходные без его согласия запрещается, за исключением сверхординарных случаев, установленных в ст. 113 ТК РФ. Например, это возможно для предотвращения аварии, устранения последствий катастрофы и стихийного бедствия. А также для выполнения заранее непредвиденных работ, от которых зависит нормальное функционирование организации.

В обычных ситуациях привлечение работников к работе в выходные и нерабочие праздничные дни производится по письменному распоряжению работодателя и с письменного же согласия сотрудника. Сверхурочная работа в выходной и нерабочий праздничный день оплачивается не менее чем в двойном размере (ст. 153 ТК РФ). Дополнительно к этому, по желанию работника, ему может быть предоставлен другой день отдыха. В этом случае работа в нерабочий праздничный день оплачивается в одинарном размере, а день отдыха не оплачивается вообще.

На практике часто возникает вопрос о возможности при приеме работника на работу получить от него согласие на все предполагаемые в дальнейшем сверхурочные работы. Действительно, чтобы привлечь работника к сверхурочным работам, необходимо получить его письменное согласие. Это требование ст. 99 ТК РФ. Однако сверхурочную работу, как правило, невозможно предвидеть и планировать заранее, так как она появляется при неблагоприятных условиях. Из-за этого нельзя заранее установить ее объемы и сроки. Именно поэтому и требуется в каждом конкретном случае получать письменное согласие работника;

д) нарушение установленного порядка оплаты работы в ночное время (нарушение ст.ст. 96, 154 ТК РФ).

Трудовое законодательство предусматривает повышенную оплату за работу в ночное время в соответствии с коллективным договором либо Положением об оплате труда в организации (воинской части) (ст. 154 ТК РФ). Ночным считается время с 22 до 6 часов утра. При работе в ночное время установленная продолжительность работы (смены) сокращается на один час. Это правило не распространяется на работников, для которых уже установлено сокращенное рабочее время.

Гражданскому персоналу казенных и бюджетных учреждений, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации, воинских частей за каждый час работы в ночное время устанавливается доплата за работу в ночное время в следующих размерах*(6):

- рабочим и специалистам хлебозаводов и хлебопекарен - 75% должностного оклада (тарифной ставки);

- рабочим, постоянно занятым на выпуске газет в стереотипных, формных-офсетных, цинкографических и печатных цехах и на участках, - 50% тарифной ставки;

- гражданскому персоналу организаций связи, занятому экспедированием периодической печати, - 50% должностного оклада (тарифной ставки);

- остальному гражданскому персоналу воинских частей - 35% должностного оклада (тарифной ставки).

Для расчета доплаты в ночное время необходимо:

- определить количество часов, отработанных в ночное время;

- определить часовую ставку путем деления должностного оклада (тарифной ставки) с учетом повышений, доплаты за условия труда на месячную норму рабочего времени для данной категории работников;

- определить размер доплаты.

Сумма доплаты в ночное время определяется путем умножения часовой ставки на количество часов, отработанных ночью, и на размер доплаты. Например, работница котельной воинской части в ноябре отработала в ночное время 32 часа. Тарифная ставка - 4300 руб. Сумма доплаты - 4300 : 168 х 32 х 35% = 287,66 руб.

Другими наиболее часто встречающимися "заблуждениями" работодателя в области трудовых отношений являются следующие.

Ежегодный оплачиваемый отпуск должен предоставляться за каждый отработанный календарный год. Это не так. Ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работникам за каждый их рабочий год (ст. 122, ч. 3 ст. 124 ТК РФ). Следовательно, началом периода, за который работнику предоставляется отпуск, будет не первое января, а дата, соответствующая дню поступления его на работу. Например, если работник принят на работу 15 марта 2008 г., то первый ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется за период с 15 марта 2008 г. по 14 марта 2009 г., второй - за период с 15 марта 2009 г. по 14 марта 2010 г. и т.д. Но такой порядок исчисления стажа для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска будет только в том случае, если за рабочий год у работника не было периодов, которые исключаются из стажа, дающего право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Например, такими периодами являются прогулы, отпуск по уходу за ребенком, а также отпуск "за свой счет", но только если общая продолжительность таких отпусков в течение года превысит 14 календарных дней. Если перечисленные выше периоды имели место, то границы рабочего года переносятся на количество дней этих периодов.

Минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска составляет 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ). Таким образом, за свой рабочий год работник должен использовать все 28 календарных дней.

Для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска работник должен написать заявление. В соответствии со ст. 123 ТК РФ в организации в обязательном порядке должен быть график отпусков, который утверждается работодателем не позднее чем за две недели до наступления календарного года. График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника. О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. Соответственно и писать заявление на отпуск работнику нет необходимости. Но во многих воинских частях все же практикуется такая процедура предоставления отпуска, которая не предусмотрена ТК РФ.

Однако отдельным категориям работников в случаях, предусмотренных ТК РФ и иными федеральными законами, ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется по их желанию в удобное для них время. По желанию мужа (соответственно по его заявлению) ежегодный отпуск ему предоставляется в период нахождения его жены в отпуске по беременности и родам. Также по заявлению ежегодный оплачиваемый отпуск до истечения шести месяцев непрерывной работы должен быть предоставлен: женщинам - перед отпуском по беременности и родам или непосредственно после него; работникам в возрасте до 18 лет; работникам, усыновившим ребенка (детей) в возрасте до трех месяцев; в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Другим "заблуждением" работодателя является его убеждение, что работник не вправе просить предоставить отпуск с таким расчетом, чтобы первый день отпуска приходился на понедельник, а последний день - на пятницу, т.е. работник обязан (по ТК РФ) включить в отпуск выходные перед понедельником и после пятницы.

Данная позиция также не основана на законе. Трудовым законодательством вообще не предусмотрен такой документ, как заявление о предоставлении отпуска, а предусмотрен график отпусков, который обязателен для соблюдения как работодателем, так и работником. При составлении графика отпусков учитываются пожелания работников и почти всегда работники просят предоставить им отпуск (часть отпуска) именно с таким расчетом, чтобы первый день отпуска приходился на понедельник, а последний - на пятницу. В этом случае работник неразрывно имеет более продолжительный отдых за счет присоединенных выходных, которые не включены в отпуск. Естественно, работодателям это не выгодно. Однако настаивать на выгодном ему порядке использования отпуска работодатель не вправе. Единственное, что он может - это вообще не согласиться с предоставлением отпуска в указанное работником время (при условии, что по каким-то неизвестным причинам в организации отсутствует график отпусков). Однако работодатель не вправе отказать в предоставлении отпуска в удобное для них время тем работникам, которые отнесены к определенным категориям, указанным выше.

Следующее "заблуждение" работодателя. При наступлении нетрудоспособности во время отпуска с последующим увольнением отпуск продлевается на количество дней нетрудоспособности.

За время болезни в период отпуска с последующим увольнением работнику выплачивается пособие по временной нетрудоспособности, однако, в отличие от общих правил (ст. 124 ТК РФ), отпуск на число дней болезни не продлевается. При предоставлении отпуска с последующим увольнением выплатить расчет и выдать трудовую книжку работодатель должен в последний день отпуска, который является днем увольнения. Для того чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ (в частности, его статьями 84.1, 136 и 140) обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, работодатель должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска. Такая позиция отражена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25 января 2007 г. N 131-О-О.

Если при увольнении работника невозможно удержать с него сумму за неотработанные дни отпуска, то эту сумму можно впоследствии взыскать через суд. Это не так. В соответствии с п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных Народным комиссариатом труда СССР 30 апреля 1930 г. N 169, в случае, когда работник увольняется до окончания того рабочего года, в счет которого он уже получил отпуск, при расчете наниматель вправе из заработной платы произвести удержание за неотработанные дни отпуска (абз. 2). Если наниматель, имея право на удержание, фактически при расчете не смог произвести его вовсе или частично (например, вследствие недостаточности сумм, причитающихся при расчете), то дальнейшее взыскание (через суд) не производится (абз. 3). Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 3 марта 2005 г. N 190 абз. 3 п. 2 вышеназванных Правил признан не действующим на территории Российской Федерации. Однако данный приказ Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации не был официально опубликован и не был зарегистрирован в Министерстве юстиции Российской Федерации. Впоследствии, данный приказ вообще утратил силу в связи с изданием приказа Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 20 апреля 2010 г. N 252.

Таким образом, если при увольнении работника невозможно удержать с него сумму за неотработанные дни отпуска, то взыскать эту сумму через суд работодатель не сможет именно в силу абз. 3 п. 2 Правил об очередных и дополнительных отпусках (см. Бюллетень судебной практики Омского областного суда N 42 за 2010 г.).

Большое количество нарушений (более 16 тыс.) выявлено государственными инспекторами труда при проведении проверок соблюдения требований трудового законодательства о трудовом распорядке и дисциплине труда.

Наиболее распространенными правонарушениями по данному институту трудового права являются следующие:

а) применение работодателями дисциплинарных взысканий, не предусмотренных трудовым законодательством (в виде перевода на нижеоплачиваемую работу на срок до трех месяцев или смещения на низшую должность на тот же срок, наложения штрафов (нарушение ст. 192 ТК РФ).

ТК РФ не предусмотрен такой вид дисциплинарной ответственности, как штраф. Виды взысканий, которые может применить работодатель за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей, перечислены в ч. 1 ст. 192 ТК РФ. Снижения заработной платы (штрафа) там нет. Однако на практике работодатели просто вводят такую систему оплаты труда, при которой заработная плата разделена на постоянную часть (оклад) и переменные части (надбавки, компенсации, премии). В этом случае за неисполнение или ненадлежащее исполнение работником своих трудовых обязанностей (что должно быть доказано) работодатель вправе не начислять работнику переменную часть заработной платы полностью или частично.

Правовой департамент Министерства труда Российской Федерации еще в 2000 г. в своем письме от 31 июля 2000 г. N 985-11 разъяснил, что законодательство не содержит понятия "лишение" премии; законодательство исходит из того, что невыплата премии нарушителю трудовой дисциплины не является дисциплинарным взысканием. В каждом конкретном случае такие вопросы решаются в порядке, установленном действующим в организации положением о премировании. Эта правовая позиция верна и в отношении ТК РФ. Однако необходимо обратить внимание на определение понятия "заработная плата", содержащееся в ст. 129 ТК РФ, из которого следует, что заработная плата - вознаграждение за труд в зависимости от квалификации работника, сложности, количества, качества и условий выполняемой работы, а также выплаты компенсационного и стимулирующего характера; следовательно, в нее включаются и различного рода премии. Для того чтобы премия действительно отвечала критериям "выплаты стимулирующего характера", в положении о премировании или положении об оплате труда, ином локальном нормативном правовом акте, регулирующем вопросы оплаты труда, следует определить перечень оснований для ее выплаты и описать систему их учета. А вот устанавливать, за какие проступки премия не выплачивается, не следует - по юридически значимым признакам действия работодателя будут подпадать под применение к работнику мер дисциплинарной ответственности.

Вместе с тем, в положении о премировании или ином локальном нормативном акте возможна увязка лишения премии или уменьшения ее размера с дисциплинарными взысканиями (например, "премия не выплачивается работникам, имеющим дисциплинарные взыскания"). При таком подходе работодателю желательно определять периоды невыплаты премии (например, конкретизировать, что условием выплаты премии является отсутствие у работника дисциплинарных взысканий в том периоде работы, за который начисляется премия).

Что же касается иных форм денежного воздействия на работников за дисциплинарные проступки, изобретенных за последние годы, - лишение процентных надбавок, надбавок за особый характер работы, уменьшение командировочных расходов или отпускных - то они напрямую противоречат действующему законодательству и первое же обращение работника в государственную инспекцию труда или в суд подтвердит это. Решение последних уже будет относиться к методам денежного воздействия государства на работодателя;

б) несоблюдение установленного порядка применения дисциплинарных взысканий (нарушение ст. 193 ТК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 193 ТК РФ дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников. Часть 4 этой же статьи устанавливает, что дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения; в указанные сроки не включается время производства по уголовному делу. Естественно, что эта норма может быть применена к работнику, продолжающему работать в организации. Если же факт совершения дисциплинарного проступка установлен после увольнения работника, о дисциплинарной ответственности не может быть и речи.

С применением дисциплинарных взысканий опаздывать нельзя. О сроках необходимо помнить всегда. Именно с проверки соблюдения установленных сроков начинают государственные инспекции труда и суды, рассматривающие споры, связанные с привлечением к дисциплинарной ответственности.

Ни ТК РФ, ни иные акты трудового законодательства не содержат пояснения, как вести отсчет месячного срока в случае длительного прогула работника. Для того чтобы формально были выдержаны сроки, установленные ч. 3 ст. 193 ТК РФ, а также для выяснения причин длительного отсутствия работника на работе, по логике, момент отсчета должен наступать с последнего, а не с первого дня прогула. Эта правовая позиция прослеживается и в судебных решениях. Вместе с тем, это возможно только в случае окончания проступка, т.е. явки работника на работу.

Вместе с тем, работодатель вправе применить к работнику дисциплинарное взыскание и тогда, когда он до совершения этого проступка подал заявление о расторжении трудового договора по своей инициативе, поскольку трудовые отношения в данном случае прекращаются лишь по истечении срока предупреждения об увольнении.

Одной из самых сложных ситуаций в кадровой практике является длительный прогул. Работник не появляется на работе, не сообщает никаких сведений ни о себе, ни о причинах своего отсутствия. Работодатель терпит убытки - работа не выполняется, уволить работника невозможно, поскольку неясны причины неявки, а взять нового работника не позволяет штатное расписание. В данном случае работодателю можно посоветовать только одно: по известному ему месту жительства или месту нахождения работника направить письмо с уведомлением, в котором потребовать от него объяснения о причине длительного отсутствия на работе и предупредить о том, что в случае, если в течение определенного срока от него не поступит ответ, то работодатель воспользуется своим правом применения дисциплинарного взыскания, вплоть до расторжения трудового договора по подп. "б" п. 6 ст. 81 ТК РФ. Здесь следует отметить, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе уволенных за длительный прогул суды по-разному решали этот вопрос: были и случаи восстановления, поскольку работник длительное время отсутствовал в связи с временной нетрудоспособностью и возможность уведомить работодателя отсутствовала, и случаи признания правомерным увольнения за длительный прогул работника, так и не появившегося на работе.

Одним из распространенных заблуждений при применении дисциплинарных взысканий является требование от работника объяснения по факту дисциплинарного проступка сотрудником отдела кадров или непосредственным руководителем. В силу ст. 193 ТК РФ требовать от работника письменное объяснение по факту совершенного проступка вправе только работодатель, т.е. руководитель организации (или физическое лицо, являющееся индивидуальным предпринимателем). Чтобы это мог делать иной работник, ему должны быть в установленном порядке переданы соответствующие полномочия. В противном случае будет нарушен порядок процессуальных действий при наложении дисциплинарного взыскания.

Другими наиболее распространенными правонарушениями трудового законодательства являются нарушения, связанные с материальной ответственностью сторон трудового договора.

В 2010 г. территориальными органами государственной инспекции труда проведено свыше 7 тыс. проверок соблюдения законодательства о материальной ответственности сторон трудового договора, в результате которых выявлено более 19,2 тыс. нарушений.

Из общего числа выявленных правонарушений по данному институту трудового права наиболее распространенными являются следующие:

- несоблюдение работодателями порядка возмещения работнику не полученного заработка в случаях незаконного лишения его возможности трудиться (нарушение ст. 234 ТК РФ).

В ст. 234 ТК РФ перечислены случаи привлечения работодателя к материальной ответственности за лишение работника возможности трудиться.

Во-первых, к числу таких случаев отнесены незаконное отстранение работника от работы, его увольнение или перевод на другую работу. Следовательно, работник вправе требовать от работодателя сохранения среднего заработка за время незаконного его отстранения от работы, за период вынужденного прогула при незаконном увольнении. Основанием для выплаты работнику среднего заработка за указанные периоды является вступившее в законную силу решение суда или государственной инспекции труда.

Причем работник не обязан доказывать размер причиненного ему незаконным лишением возможности трудиться ущерба. В указанных случаях представители работодателя обязаны представить сведения о получаемой работником средней заработной плате перед незаконным отстранением от работы или незаконным увольнением. На основании этих сведений суд рассчитывает средний заработок работника, подлежащий взысканию в его пользу за указанные периоды.

При переводе на другую нижеоплачиваемую работу с нарушением законодательства в пользу работника взыскивается разница в заработной плате между средней заработной платой по прежней работе и фактически полученным заработком по новому месту работы. Таким образом, работнику гарантируется сохранение среднего заработка при незаконном переводе на нижеоплачиваемую работу.

Однако работник может отказаться от выполнения работы, на которую он переведен с нарушением действующего законодательства. В этом случае в его пользу взыскивается средний заработок за весь период незаконного перевода на другую работу. Помимо суда и государственной инспекции труда, решение о признании незаконным перевода в рамках одной организации может принять и КТС (комиссия по трудовым спорам), если она создана в установленном порядке.

Работодатель вправе самостоятельно отменить приказ (распоряжение) о незаконном отстранении от работы, незаконном увольнении или переводе, а также решить вопрос о выплате работнику среднего заработка. Однако на практике это происходит крайне редко.

Во-вторых, средний заработок в связи с лишением работника возможности трудиться взыскивается на основании ст. 234 ТК РФ при отказе работодателя от исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе, а также при несвоевременном исполнении работодателем указанных решений.

Работодатель обязан исполнить решение суда, государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе и выплате среднего заработка за время вынужденного прогула либо незаконного перевода. За весь период задержки исполнения решения о восстановлении работника на прежней работе за ним сохраняется средний заработок.

В-третьих, в соответствии со ст. 234 ТК РФ средний заработок должен быть выплачен работнику за время задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, в результате внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения.

В соответствии со ст. 84.1 ТК РФ работодатель обязан выдать работнику его трудовую книжку в день прекращения трудового договора.

Для выдачи трудовой книжки установлена письменная форма. Поэтому получение работником трудовой книжки подтверждается его личной подписью в журнале движения трудовых книжек. Отсутствие письменных доказательств при возникновении спора лишает представителей работодателя права ссылаться на свидетельские показания для подтверждения выдачи работнику трудовой книжки.

В ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ говорится о том, что при отсутствии возможности выдать работнику трудовую книжку в день увольнения в связи с его отсутствием на работе либо отказом от ее получения работодатель обязан направить работнику письменное уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой или дать согласие на ее отправление по почте.

С момента направления такого уведомления работодатель освобождается от обязанности выплатить работнику средний заработок за задержку выдачи трудовой книжки. Однако направление работодателем работнику письменного уведомления о необходимости получить трудовую книжку становится основанием для его освобождения от материальной ответственности лишь при доказанности отсутствия работника на работе в день увольнения либо при его отказе от получения трудовой книжки.

Говоря о материальной ответственности работодателя за незаконное лишение работника трудиться, нельзя обойти вниманием и вопрос о нарушении порядка оплаты времени приостановления работы (нарушение ст. 142 ТК РФ).

В указанной статье ТК РФ речь идет о том, что в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней работник имеет право, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

Оплата указанного времени ст. 142 ТК РФ не урегулирована и до недавнего времени суды практически никогда не удовлетворяли требования работников о его оплате.

Однако в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 г. появился ответ на вопрос о размере оплаты за время приостановления работы, если отказ работника от исполнения трудовых обязанностей вызван задержкой выплаты заработной платы. Указано, что, поскольку ТК РФ специально не оговорено иное, работник имеет право на сохранение среднего заработка за все время задержки выплаты заработной платы, включая период приостановления им исполнения трудовых обязанностей.

Очевидно, теперь суды будут принимать решения в соответствии с разъяснениями высшего судебного органа и по требованию об оплате времени приостановки работы сложится единообразная практика;

- несоблюдение работодателями требований о произведении в случаях задержки заработной платы выплаты работникам денежной компенсации (нарушение ст. 236 ТК РФ).

Общий порядок оформления прекращения трудового договора установлен ст. 84.1 ТК РФ. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет. Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда он фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность) (чч. 2 и 3 ст. 84.1 ТК РФ).

При прекращении трудового договора выплата всех сумм, причитающихся работнику, производится в день его увольнения (ст. 140 ТК РФ). Единственным случаем, когда допускается произвести расчет в более поздний срок, является отсутствие самого работника на работе в день его увольнения. При этом, соответствующие суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным сотрудником требования о расчете. В случае спора о размерах причитающихся работнику сумм работодатель в срок, указанный в ст. 140 ТК РФ, выплачивает не оспариваемую им сумму.

За задержку причитающихся работнику сумм ст. 236 ТК РФ предусмотрена материальная ответственность работодателя. При нарушении работодателем установленного срока расчета при увольнении он обязан, помимо основной суммы, уплатить также проценты (денежную компенсацию) в размере не ниже 1/300 действующей в это время ставки рефинансирования Банка России от не выплаченных в срок сумм за каждый день задержки, начиная со следующего дня после установленного срока выплаты, по день фактического расчета включительно. Размер выплачиваемой работнику денежной компенсации может быть повышен коллективным или трудовым договором. Обязанность выплаты указанной денежной компенсации возникает независимо от наличия вины работодателя.

Кроме того, ст. 5.27 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение законодательства о труде, а следовательно, и за несоблюдение сроков расчета при увольнении.

Судебная практика подтверждает возможность привлечения работодателя к административной ответственности в соответствии со ст. 5.27 КоАП РФ за невыплату заработной платы в день увольнения. Таким образом, расчет с работником при его увольнении должен быть произведен в сроки, установленные ст. 140 ТК РФ.

Пример расчета процентов за несвоевременную выплату заработной платы. С 3 мая 2011 г. ставка рефинансирования (учетная ставка Центрального банка Российской Федерации) составляет 8,25%. Допустим, в отчетном месяце причитающаяся работнику заработная плата в размере 10 000 руб. (начислено по ведомости) выплачена только 23-го числа. При ставке рефинансирования в 8,25% сумма компенсации составит 49 руб. 50 коп. (10 000 руб. х 18 дней (дни задержки с 6-го по 23-е число включительно) : 300 х 8,25%);

- заключение работодателями договоров о полной индивидуальной материальной ответственности с работниками в случаях, не предусмотренных законодательством (нарушения ст.ст. 242, 243 ТК РФ и Перечня должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности, утвержденного постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 31 декабря 2002 г. N 85).

Практика показывает, что в современных условиях работодатель (его представитель) склонен все чаще вводить индивидуальную материальную ответственность и заключать договор о полной материальной ответственности отдельно с каждым работником, которому передается под отчет имущество (без учета формы организации труда на данном участке работы). И в случае порчи или недостачи ценностей требовать от него возмещения материального ущерба в полном размере. Между тем трудовое законодательство предусматривает конкретные требования, при выполнении которых работодатель может заключить с отдельным работником письменный договор о полной индивидуальной материальной ответственности, перечень должностей и работ, при выполнении которых могут заключаться такие договоры, взаимные права и обязанности работника и работодателя по обеспечению сохранности материальных ценностей, переданных работнику под отчет. В Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2009 г., утвержденном Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 10 марта 2010 г., отмечается, что нарушение работодателем требований законодательства о порядке и условиях заключения и исполнения договора о полной индивидуальной материальной ответственности может служить основанием для освобождения работника от обязанности возместить причиненный по его вине ущерб имуществу работодателя в полном размере, превышающем его средний месячный заработок.

Принимая решение о выборе формы материальной ответственности (индивидуальная или коллективная), работодатель должен учитывать, что полная индивидуальная материальная ответственность может устанавливаться при выполнении следующих обязательных условий: а) материальные ценности передаются под отчет конкретному работнику, и именно на него возлагается обязанность полностью обеспечить их сохранность; б) для хранения (переработки, отпуска, продажи) ценностей работнику должно быть предоставлено, как правило, отдельное изолированное помещение или место для хранения ценностей; в) работник самостоятельно отчитывается перед бухгалтерией организации за принятые им под отчет ценности. Это вытекает из содержания Типового договора о полной индивидуальной материальной ответственности, утвержденного постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 31 декабря 2002 г. N 85. Однако указанные требования на практике не всегда выполняются, что, по существу, приводит к недействительности заключенных с работниками письменных договоров о полной индивидуальной материальной ответственности. В ряде случаев материально ответственные лица не обеспечены изолированными помещениями или местами для хранения продукции (товаров), хотя перед бухгалтерией организации отчитываются самостоятельно. Введение трудовым законодательством полной индивидуальной материальной ответственности возможно не в отношении всех работников, обслуживающих товарно-материальные и денежные ценности, а только в отношении тех, которые занимают должности или выполняют работы, связанные с охранением, обработкой, отпуском (продажей), перевозкой или применением в процессе производства этих ценностей. По поручению Правительства Российской Федерации Министерством труда и социального развития Российской Федерации постановлением от 31 декабря 2002 г. N 85 утверждены Перечень должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества, а также Типовая форма такого договора. Наименования должностей и видов работ, которые включены в указанный выше Перечень, имеют межотраслевое значение, и Перечень не подлежит расширительному толкованию. Дополнения и изменения в него могут вноситься только в установленном законом порядке. На практике приходится сталкиваться с тем, что индивидуальная материальная ответственность возлагается на тех работников, которые занимают должности или выполняют работы, не указанные в названном Перечне. Например, в организациях автотранспорта - с водителями автомобилей, механиками, инженерами по обслуживанию автотранспорта. Недействительность таких договоров очевидна со всеми вытекающими отсюда последствиями. Так, при рассмотрении одного из таких споров*(7) суд отказал во взыскании полной суммы причиненного ущерба водителем, поскольку указанная должность не предусмотрена Перечнем должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной индивидуальной материальной ответственности за недостачу вверенного имущества. Довод же представителя истца о том, что транспортное средство само по себе является материальной ценностью, следовательно, заключение с работником договора о полной материальной ответственности является правомерным, несостоятелен с учетом того, что сохранность транспортного средства не может быть объектом договора, так как данный материальный объект является техническим средством, при помощи которого транспортируются материальные ценности, а не самим транспортируемым имуществом, ибо его перемещение само по себе не является целью перевозки*(8).

В качестве другого примера незаконного возложения на работника полной материальной ответственности можно привести письмо читательницы журнала, в котором она сообщает, что на период нахождения в отпуске по уходу за ребенком заведующей клубом на читательницу (библиотекаря) устным распоряжением командира воинской части возложили обязанность по хранению клубного имущества, о чем она подписала соответствующий акт, и просит разъяснить законность таких действий. Занимаемая работником должность в вышеназванном Перечне отсутствует, в заключенном с работником трудовом договоре указанной трудовой функции также нет. Дополнительного соглашения о совмещении должностей с ним не заключалось, как и договора о полной материальной ответственности. При изложенных обстоятельствах возложение на библиотекаря материальной ответственности является незаконным.

Во всех случаях любое условие трудового договора, ухудшающее положение работника по сравнению с трудовым законодательством, признается недействительным. Встречается и такая практика, когда работодатель вместо заключения письменного договора о полной индивидуальной материальной ответственности ограничивается указанием в письменном трудовом договоре или приказе о приеме на работу о том, что работник несет полную индивидуальную материальную ответственность за сохранность переданных ему под отчет ценностей. Такой приказ или указание в письменном трудовом договоре не могут заменить подписанного работником договора о полной индивидуальной материальной ответственности за утрату, порчу, недостачу ценностей, поскольку главным условием такой ответственности в соответствии с законом (п. 2 ст. 243, ст. 244 ТК РФ) является наличие письменного договора о полной индивидуальной материальной ответственности, заключенного в установленном порядке между работником, которому передаются под отчет ценности, и работодателем (его представителем).

При разрешении споров, возникающих в связи с применением мер дисциплинарного взыскания к работникам, отказавшимся от заключения письменного договора о полной материальной ответственности за недостачу вверенного работникам имущества (ст. 244 ТК РФ), в случае, когда он не был одновременно заключен с трудовым договором, необходимо исходить из следующего. Если выполнение обязанностей по обслуживанию материальных ценностей является для работника основной трудовой функцией, что оговорено при приеме на работу, и в соответствии с действующим законодательством с ним может быть заключен договор о полной материальной ответственности, о чем работник знал, то отказ от заключения такого договора без уважительных причин следует рассматривать как неисполнение трудовых обязанностей со всеми вытекающими отсюда последствиями. Если необходимость заключить договор о полной материальной ответственности возникла после заключения с работником трудового договора и вызвана тем, что в связи с изменением действующего законодательства занимаемая им должность или выполняемая работа отнесена к Перечню должностей и работ, замещаемых или выполняемых работниками, с которыми работодатель может заключать письменные договоры о полной материальной ответственности, однако работник отказывается заключить такой договор, то работодатель обязан предложить ему другую работу. А при ее отсутствии либо отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается с ним в соответствии с п. 7 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора).

Другим наиболее часто встречающимся нарушением трудовых прав работников является непредоставление им предусмотренных трудовым законодательством гарантий и компенсаций (государственными инспекторами труда выявлено свыше 14,2 тыс. таких правонарушений).

К числу наиболее типичных нарушений по данному институту трудового права относятся следующие:

- непредоставление работникам гарантий при направлении в служебные командировки (нарушение ст. 167 ТК РФ).

Во многих бюджетных и казенных учреждениях, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации, воинских частях гражданскому персоналу за время командировок выплачивают обычную заработную плату, не тратя время на расчет среднего заработка. Это не соответствует ст. 167 ТК РФ, согласно которой при направлении работника в командировку ему гарантируется сохранение места работы (должности) и среднего заработка. Это может привести к налоговому правонарушению и соответственно привлечению должностных лиц организации к ответственности за его совершение.

Средний заработок за дни служебной командировки определяется по правилам, установленным ст. 139 ТК РФ и Положением об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 г. N 922.

Для всех случаев определения размера средней заработной платы, предусмотренных ТК РФ, устанавливается единый порядок ее исчисления (ст. 139 ТК РФ).

Сумма среднего заработка за время служебной командировки определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество рабочих дней по графику по основному месту работы, приходящихся на период служебной командировки.

Пример расчета среднего заработка при служебной командировке:

Для расчета среднего заработка необходимо:

1) определить границы периода служебной командировки (день выезда и день прибытия);

2) установить количество рабочих дней по графику работы сотрудника, приходящихся на период служебной командировки;

3) исчислить среднедневной заработок работника за дни служебной командировки.

Таким образом, основной принцип исчисления среднего заработка: его суммы определяются исходя из заработка работника за расчетный период. Необходимо только правильно определить этот расчетный период и момент выплаты среднего заработка (ст. 139 ТК РФ).

Что следует понимать под моментом выплаты? Например, работник организации направлен в служебную командировку в период с 17 по 26 июля 2010 г. На период командировки приходится 8 рабочих дней по графику работы работника. Для расчета среднего заработка за дни служебной командировки принимается расчетный период 12 календарных месяцев, предшествующих июлю 2010 г., т.е. период с 1 июля 2009 г. по 30 июня 2010 г. Предположим, что в расчетном периоде работник отработал 200 дней, за которые начислена заработная плата в общей сумме 400 000 руб. Среднедневной заработок составит 2000 руб. (400 000 руб. : 200 дней). Сумма среднего заработка за дни служебной командировки составит 16 000 руб. (2000 руб. x 8 дней).

Порядок оплаты командировок должен быть оформлен приказом руководителя бюджетного или казенного учреждения Министерства обороны Российской Федерации, воинской части или же отражен в коллективном договоре.

На практике часто возникают вопросы, связанные с выплатой работнику суточных за все дни его нахождения в командировке вне зависимости от фактического выполнения им трудовой функции (например, при простое не по вине работника). В такой ситуации следует исходить из того, что суточные не являются вознаграждением за труд, т.е. не относятся к заработной плате, а носят компенсационный характер, а выплата суточных вышеуказанными нормативными правовыми актами не ставится в какую-либо зависимость от фактического выполнения работником трудовой функции. При таких обстоятельствах работнику следует выплачивать суточные за все дни его нахождения в командировке.

Для большей части учреждений, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации, законодательством установлены нормы суточных. Например, для гражданского персонала они установлены:

- при командировках по России - Постановлением Правительства Российской Федерации от 2 октября 2002 г. N 729;

- при командировках за границу - Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2005 г. N 812.

При командировках по России размер суточных для военных организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, составляет 100 руб. за каждый день нахождения в командировке (подп. "б" п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 2 октября 2002 г. N 729). При направлении сотрудника такой организации в командировку за границу из России размер суточных зависит от страны поездки. При его определении следует руководствоваться графой 2 приложения 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26 декабря 2005 г. N 812.

При начислении некоторых налогов имеет значение норма суточных. Нормируются суточные при расчете налога на доходы физических лиц (НДФЛ). Так, не облагаются этим налогом суточные в пределах 700 руб. в день при командировке по России и 2500 руб. в день при загранкомандировке. Такой порядок установлен в абз. 10 п. 3 ст. 217 Налогового кодекса Российской Федерации;

- непроизведение работникам выплаты выходного пособия и среднего месячного заработка на период трудоустройства при расторжении трудового договора в связи с сокращением численности или штата (нарушение ст. 178 ТК РФ).

Для материального обеспечения работника в период прекращения трудового договора ему выплачивается выходное пособие и сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия).

Трудовым законодательством предусмотрены случаи сохранения работникам среднего месячного заработка на период трудоустройства свыше двух месяцев.

Так, работникам предприятий или объектов, расположенных в закрытых административно-территориальных образованиях (ЗАТО), высвобожденным в связи с ликвидацией предприятий или объектов, а также по сокращению численности или штата, выплачивается средняя заработная плата в период их трудоустройства, но не более чем шесть месяцев (п. 4 ст. 7 Закона Российской Федерации "О закрытом административно-территориальным образовании" от 14 июля 1992 г. N 3297-I).

В соответствии с п. 5 Постановления Совета Министров РСФСР "Об усилении социальной защищенности военнослужащих, проходящих службу на территории РСФСР" от 5 ноября 1991 г. N 585 (см. также приказ Министра обороны Российской Федерации "О выплате женам военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, выходного пособия в случаях расторжения ими трудового договора в связи с перемещением военнослужащих к новому месту военной службы в другую местность" от 11 июля 2002 г. N 265) женам военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, выплачивается выходное пособие в размере двухмесячной средней заработной платы в случаях, когда расторжение ими трудового договора обусловлено перемещением военнослужащих в другую местность Российской Федерации или бывшего Союза ССР. Выплата выходного пособия жене (мужу) военнослужащего производится воинской частью, в которой на день обращения за этим пособием проходит военную службу военнослужащий, т.е., несмотря на отсутствие прямого указания о том, где производится данная выплата, получение выходного пособия возможно в финансовом органе воинской части как по прежнему, так и по новому месту военной службы военнослужащего. Пособие выплачивается на основании соответствующего рапорта военнослужащего(ей), приказа (выписки из приказа) о переводе военнослужащего(ей) к новому месту военной службы в другую местность, справки о среднем заработке супруги(а) и заверенной в установленном порядке выписки из трудовой книжки супруги(а) при наличии в ней записи о причине ее (его) увольнения с работы - по собственному желанию в связи с переводом супруга(и) к новому месту военной службы в другую местность.

При расторжении трудового договора по инициативе работника по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот и преимуществ, запись о расторжении трудового договора вносится в трудовую книжку с указанием этих причин, например: "Уволена по собственному желанию в связи с переводом мужа на работу в другую местность, пункт 3 статьи 77 Трудового кодекса Российской Федерации", в силу п. 5.6 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Министерства труда и социального развития Российской Федерации от 10 октября 2003 г. N 69.

Поскольку трудовое законодательство предусматривает ряд льгот и гарантий, предоставляемых при уважительных причинах увольнения по собственному желанию, работодатель должен фиксировать таковые в трудовой книжке - основном документе, подтверждающем трудовой стаж работника (п. 2 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 16 апреля 2003 г. N 225).

При решении вопроса о внесении в трудовую книжку причины увольнения по собственному желанию работодатель должен руководствоваться заявлением работника. Для подтверждения обстоятельств, указанных в нем, работодатель может запросить соответствующие документы. Как указывалось выше, для подтверждения действительности перевода мужа-военнослужащего в другую местность женам военнослужащих выдаются справки по установленной форме. Такие справки оформляются специально для представления работодателям в целях внесения в трудовые книжки соответствующих записей (п. 2 приказа Министра обороны Российской Федерации 2002 г. N 265).

Образец рапорта военнослужащего

Командиру войсковой части 00000

Рапорт

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "Об усилении социальной защищенности военнослужащих, проходящих службу на территории РСФСР" от 5 ноября 1991 г. N 585, Постановлением Министерства финансов Российской Федерации от 22 июня 1992 г. N 42, приказом Министра обороны Российской Федерации 2002 г. N 265 прошу Вашего указания о выплате моей жене, Ивановой И.И., выходного пособия в размере двухмесячной средней заработной платы в связи с расторжением ею трудового договора, обусловленным переводом мужа-военнослужащего к новому месту военной службы.

Приложения:

1. Копия трудовой книжки.

2. Справка о среднемесячной заработной плате.

3. Справка о необеспеченности выходным пособием по прежнему месту службы мужа-военнослужащего.

"___" ______ 2011 г.

Начальник отдела

полковник                                                       И. Иванов

В случае расторжения трудового договора с руководителем организации, его заместителями и главным бухгалтером в связи со сменой собственника организации новый собственник обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков (ст. 181 ТК РФ).

Работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с ликвидацией организации либо сокращением численности или штата работников организации, выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка, за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за указанным работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, если в месячный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ст. 318.1 ТК РФ).

В размере не менее двухнедельной средней заработной платы выходное пособие выплачивается при прекращении трудового договора по таким основаниям, как:

- отказ работника от перевода на другую работу, необходимого ему в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, либо отсутствие у работодателя соответствующей работы (п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);

- призыв работника на военную службу или направление его на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу (п. 1 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- восстановление на работе работника, ранее выполнявшего эту работу (п. 2 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- отказ работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ);

- признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданным в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (п. 5 ч. 1 ст. 83 ТК РФ);

- отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора (п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ).

При прекращении трудового договора с работником, занятым на сезонных работах, в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка (ст. 296 ТК РФ);

- несохранение за работниками среднего заработка по месту работы на время прохождения медицинских осмотров (нарушение ст. 185 ТК РФ).

Статьей 213 ТК РФ предусмотрено проведение за счет средств работодателя (организации, подведомственной Министерству обороны Российской Федерации) медицинских осмотров (обследований) некоторых категорий работников для определения их пригодности к поручаемой работе в целях предупреждения у них профессиональных заболеваний, охраны здоровья населения и профилактики возникновения и распространения заболеваний.

Так, обязательные предварительные медицинские осмотры проводятся при поступлении на тяжелую работу и на работы с вредными и (или) опасными условиями труда (в том числе подземные работы), на работу, связанную с движением транспорта, а также в организации пищевой промышленности, общественного питания и торговли, водопроводных сооружений, лечебно-профилактические и детские учреждения и др.

Обязательные периодические медицинские осмотры проводятся (в течение трудовой деятельности, причем для лиц в возрасте до 21 года - ежегодно) для работников, занятых на вышеперечисленных работах или работах в указанных организациях. При этом, их периодичность устанавливается Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации либо другими федеральными органами исполнительной власти, а в случае необходимости - местными органами самоуправления.

Внеочередные медицинские осмотры проводятся по просьбе работников в соответствии с медицинскими рекомендациями с сохранением за ними места работы (должности) и среднего заработка за время проведения осмотра (освидетельствования).

Медицинские осмотры проводятся по правилам, установленным приказом Министерства здравоохранения и медицинской промышленности Российской Федерации "О порядке проведения предварительных и периодических медицинских осмотров работников и медицинских регламентах допуска к профессии" от 14 марта 1996 г. N 90 и некоторыми другими подзаконными актами. Их результаты фиксируются в личных медицинских книжках работников или в иных документах.

Особые случаи проведения медицинских осмотров работников из числа гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации предусмотрены Положением о военно-врачебной экспертизе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2003 г. N 123.

Работник, не прошедший в установленном порядке какой-либо медицинский осмотр (обследование), подлежит безусловному отстранению от работы (недопущению к работе). Если такой осмотр работник не прошел не по своей вине, то ему производится оплата за все время отстранения как за простой (ст. 76 ТК РФ).

За время нахождения на обследовании за работниками, обязанными проходить такое обследование, сохраняется средний заработок по месту работу (ст. 185 ТК РФ).

Затраты на медицинские осмотры, которые не являются обязательными для работников, не могут быть признаны обоснованными и, как следствие, не уменьшают налоговую базу по налогу на прибыль организаций.

Расходы по проведению предварительных и периодических медицинских осмотров сотрудников не подлежат обложению налогом на доходы физических лиц (НДФЛ), единым социальным налогом, страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование.

Большую группу нарушений трудового законодательства составляют нарушения, связанные с непредоставлением (неустановлением) гражданскому персоналу, занятому на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, компенсаций, дополнительных оплачиваемых отпусков либо предоставлением их меньшей продолжительности. Часто приходится сталкиваться с ситуацией, когда лица гражданского персонала полагают, что они трудятся в неблагоприятных условиях, однако в Списке производств, цехов, профессий и должностей (утвержден постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 25 октября 1974 г. N 298/П-22) выполняемая ими работа, занимаемая должность отсутствует, в результате чего рабочий день им не сокращается, дополнительный отпуск не предоставляется. На требования работников провести аттестацию рабочих мест руководитель организации, подведомственной Министерству обороны Российской Федерации либо ссылается на отсутствие выделенных на это денежных средств, либо ограничивается обследованием рабочих мест представителями санэпидемстанций, которые контролируют на рабочих местах только физические и химические факторы без оценки напряженности трудового процесса, которая контролируется лабораториями, аккредитованными в Системе сертификации работ по охране труда в организациях.

Вопросы, связанные с предъявляемыми требованиями к проведению аттестации рабочих мест, порядком ее проведения в Вооруженных Силах Российской Федерации, будут рассмотрены в отдельной статье.

Приводившиеся в настоящей статье нарушения трудовых прав гражданского персонала не являются исчерпывающими. Встречаются и другие нарушения трудового законодательства, связанные с нарушением трудовых прав женщин, лиц с семейными обязанностями, несовершеннолетних работников, которые уже исследовались ранее на страницах журнала.

Проблема соблюдения трудовых прав гражданского персонала организаций, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации, продолжает оставаться крайне острой. Об этом свидетельствуют и результаты проверок соблюдения трудового законодательства в Вооруженных Силах Российской Федерации, проведенных Главной военной прокуратурой, органами федеральной инспекции труда.

Общее снижение уровня реализации социальных гарантий для работников за годы реформирования экономики увеличило отток квалифицированных гражданских специалистов из Вооруженных Сил Российской Федерации. В отдельных воинских частях неукомплектованность работников доходит до половины штата. При этом, до 40% гражданского персонала Вооруженных Сил Российской Федерации составляют члены семей военнослужащих, которым нередко просто некуда больше устроиться на работу, особенно в условиях отдаленных гарнизонов.

Анализ поступивших обращений в государственные инспекции труда, военную прокуратуру показывает, что основными темами обращений по-прежнему остаются несвоевременные выплата заработной платы и оплата отпуска, ненадлежащее оформление трудовых отношений и несоответствие содержания трудового договора требованиям действующего законодательства, нарушения законодательства при увольнении работников и применении к ним дисциплинарных взысканий, нарушения законодательства при организации, проведении и оплате сверхурочных работ и работ в праздничные и выходные дни, нарушения законодательства об охране труда, включая вопросы расследования и оформления несчастных случаев на производстве.

Основными причинами обращений граждан в различные органы законодательной и исполнительной власти, суды является недостаточный уровень знаний трудового законодательства как работниками, так и работодателями, неумение работников отстоять и защитить в реальной жизненной ситуации свои законодательно закрепленные права, обязанности и гарантии.

Многие работники, чьи трудовые права нарушены, ошибочно полагают, что исковое заявление по трудовому спору работник может подавать в суд по месту своего жительства. Исковое заявление следует подавать в суд по месту нахождения организации (так называемому юридическому адресу организации). Большой ошибкой будет подача работником искового заявления по месту своего жительства. Многие полагают, что в ч. 6 ст. 29 ГПК РФ говорится о предъявлении иска о восстановлении трудовых прав в суд по месту жительства истца. Тем, кто придерживается этого мнения, следует прочитать не только начало и конец ч. 6 указанной статьи, но и ее середину. Для тех, кто не может правильно расставить смысловые акценты, как того требует пунктуация, в ч. 6 ст. 29 ГПК РФ, Верховный Суд Российской Федерации дает специальное разъяснение, которое содержится в "Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2006 года". Из разъяснения следует, что на основании ст. 29 ГПК РФ в суд по месту жительства истца могут предъявляться иски о восстановлении трудовых, пенсионных и жилищных прав, возврате имущества или его стоимости, связанные с возмещением убытков, причиненных гражданину незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным применением в качестве меры пресечения заключения под стражу, подписки о невыезде либо незаконным наложением административного наказания в виде ареста.

Поскольку иск о взыскании с работодателя задолженности по заработной плате не связан с возмещением убытков, причиненных гражданину незаконным осуждением и другими указанными в ч. 6 ст. 29 ГПК РФ обстоятельствами, он не может быть предъявлен по месту жительства истца. Такой иск предъявляется в суд по месту нахождения ответчика (ст. 28 ГПК РФ). В соответствии с ч. 2 ст. 29 ГПК РФ иск к организации, вытекающий из деятельности ее филиала или представительства, может быть предъявлен также в суд по месту нахождения ее филиала или представительства. В соответствии с ч. 9 ст. 29 ГПК РФ иски, вытекающие из договоров, в которых указано место их исполнения, могут быть предъявлены также в суд по месту исполнения такого договора (см. определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации по делу N КАС 08-54).

Многие работники ошибочно полагают, что если в трудовом договоре указано, что "все споры решаются путем переговоров", то стороны не имеют права на обращение в суд. Это не так. Работник всегда имеет право обратиться в суд. Главное - не пропустить срок. Или, по крайней, мере, иметь уважительные причины пропуска этого срока. Например, какие установлены сроки обращения работника в суд при невыплате заработной платы? Нарушение со стороны работодателя в виде невыплаты (несвоевременной выплаты) заработной платы носит длящийся характер и сохраняется в течение всего периода действия трудового договора. Данное положение отражено в п. 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" от 17 марта 2004 г. N 2, согласно которому при рассмотрении дела по иску работника, трудовые отношения с которым не прекращены, о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы надлежит учитывать, что заявление работодателя о пропуске срока на обращение в суд само по себе не может служить основанием для отказа в удовлетворении требования, поскольку в указанном случае срок на обращение в суд не пропущен, так как нарушение носит длящийся характер и обязанность работодателя по своевременной и в полном объеме выплате работнику заработной платы, а тем более задержанных сумм, сохраняется в течение всего периода действия трудового договора. Таким образом, право на обращение в суд с иском о взыскании премии у работника сохраняется в течение всего периода действия трудового договора.

Для обращения с заявлением о рассмотрении трудового спора непосредственно в суд установлены следующие сроки:

- по делам об увольнении - один месяц со дня вручения копии приказа или трудовой книжки работнику;

- по делам о взыскании с работников материального ущерба, причиненного работодателю, - один год со дня обнаружения причиненного ущерба.

Заявление о разрешении других категорий трудовых споров подается в суд в трехмесячный срок со дня, когда работник узнал или должен был узнать о нарушении своего права.

При обращении в суд с иском по требованиям, вытекающим из трудовых отношений, в том числе по поводу невыполнения либо ненадлежащего выполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, работники освобождаются от оплаты пошлин и судебных расходов.

Индивидуальные трудовые споры могут также рассматриваться в комиссиях по трудовым спорам (КТС), которые могут создаваться в организациях, подведомственных Министерству обороны Российской Федерации, в территориальных инспекциях Государственной инспекции труда.

В.И. Ковалев,

кандидат юридических наук, доцент,

заслуженный юрист Российской Федерации

"Право в Вооруженных Силах", N 10, 11, октябрь, ноябрь 2011 г., N 1, январь 2012 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) URL: http://voensud.ru/problems-f11/.

*(2) Доклад Федеральной службы по труду и занятости об осуществлении в 2010 году государственного контроля (надзора) за соблюдением трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права [Электронный ресурс]. URL: http://www.rostrud.ru/activities/28/doklad.

*(3) URL: http://www.rostrud.ru/.

*(4) URL: http://belogorskiyrs.amr.sudrf.ru/modules.php?name=docum_sud&id=127.

*(5) URL: http://www.fnpr.org.rU/n/244/6449.html.

*(6) Приказ Министра обороны Российской Федерации "О мерах по реализации в Вооруженных Силах Российской Федерации постановления Правительства Российской Федерации от 5 августа 2008 г. N 583" 2008 г. N 555.

*(7) Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 4-й квартал 2009 года. Определение по делу N 18-В09-72.

*(8) Прим. автора. На водителя автомобиля может быть возложена полная материальная ответственность в случае совершения им ДТП, в котором он признан виновным и привлечения к административной (уголовной) ответственности в установленном порядке (пп. 5, 6 ст. 243 ТК РФ).