Подвал (М. Борзова, "Ремедиум", N 9, сентябрь 2011 г.)

Подвал

Продажа через дистрибьюторов

В 2010 г. в фармацевтическом секторе прошли масштабные проверки соответствия системы взаимоотношений между фармацевтическими производителями и дистрибьюторами законодательству о защите конкуренции. По итогам этих проверок у ФАС России сложились определенные требования к построению прозрачной и конкурентной системы дистрибьюции, которую ведомство по аналогии может применить и к сектору медицинских изделий.

Более подробно рассмотрим нарушения, выявленные ФАС России в фармацевтической отрасли, и возможность квалификации аналогичных нарушений в сфере оборота медицинских изделий.

- Наличие эксклюзивных соглашений между фармацевтическими компаниями и дистрибьюторами на поставку уникальных лекарственных препаратов.

Аналогичное нарушение может быть выявлено при продаже медицинских изделий через дистрибьюторскую сеть. Следует обратить внимание на то, что вопрос уникальности медицинского оборудования зачастую решается проще, чем вопрос уникальности лекарственных средств. В этой связи производителям медицинской техники заранее стоит проверить положения своих договоров с дистрибьюторами и системы закупок в целом, чтобы выявить и оценить возможные антимонопольные риски.

- Отсутствие в большинстве компаний ясно обозначенной политики по взаимодействию с дистрибьюторами, а также четких критериев их оценки и принятия решений о сотрудничестве.

По мнению ФАС России это приводит к необоснованным отказам или уклонению от заключения с отдельными дистрибьюторами договоров поставки лекарственных средств, на рынке которых компании занимают доминирующее положение.

Аналогичная логика может быть применима и к сектору медицинских изделий. Если производители медицинского оборудования устанавливают требования о проведении "due diligence" потенциальных партнеров, но при этом не устанавливают четких критериев для оценки соответствия компаний, претендующих на статус дистрибьютора, такое положение вещей может быть расценено антимонопольной службой как создание препятствия для выхода на рынок иных хозяйствующих субъектов.

В этой связи одним из основных требований, которые ФАС России предъявляет к коммерческим и сбытовым политикам, является наличие четких критериев, которые позволяют включать или не включать независимых контрагентов в дистрибьюторскую сеть. Такие критерии должны быть достижимы. Чтобы не допускать ситуации, когда критерии достижимы, допустим, только для двух-трех официальных дистрибьюторов и не достижимы для любых независимых претендентов. Процедура оценки соответствия потенциального партнера таким критериям должна быть прозрачной и понятной. Также ясной должна быть и процедура принятия решения о включении того или иного партнера в официальную сеть.

Следует обратить внимание, что речь здесь не идет о полном пересмотре коммерческой политики и открытии производителем возможности продажи и сервисного обслуживания уникального медицинского оборудования любым заинтересованным лицам. Речь идет только о создании прозрачной системы дистрибьюции, основанной на четких критериях коммерческой и сбытовой политики.

ФАС России также выдвинула требование об опубликовании коммерческих политик, содержащих критерии для вступления в дилерскую сеть, на официальных сайтах фармпроизводителей. Такая же логика может быть применима и к производителям медицинских изделий, которых ФАС России также может обязать опубликовывать на официальных сайтах критерии взаимодействия с коммерческими партнерами.

- Координация фармацевтическими компаниями поставок лекарственных средств дистрибьюторов, направленная на раздел товарного рынка по территориям и покупателям.

По мнению ФАС России, такая координация, в т.ч. осуществляется через включение в договоры с дистрибьюторами требований о предоставлении отчетов и прогнозов отгрузок с указанием покупателей и регионов поставок.

Производителям медицинских изделий, таким образом, следует обратить вниманием на наличие в дистрибьюторских соглашениях сходных требований, так как при плановой или внеплановой проверке со стороны ФАС наличие подобных положений в соглашениях может стать поводом для возбуждения антимонопольного разбирательства.

- Отсутствие в отдельных компаниях системы делопроизводства и письменной переписки с контрагентами.

По мнению ФАС России в ряде случаев это нарушает права участников рынка на обжалование действий партнеров за необоснованный отказ в заключении контракта на поставку лекарственных препаратов, т.к. такие оферты и отказы не фиксируются.

В этой связи производителям медицинских изделий следует дополнительно проверить собственную систему делопроизводства и фиксации заявок и обращений от потенциальных партнеров. Такая проверка становится особенно актуальной в связи с тем, что сектор производства и продажи медицинского оборудования находится под пристальным вниманием государственных органов в связи текущей реформой в медицинской и фармацевтической промышленности, а также в секторе государственных закупок.

- Участие фармкомпаний в формировании заявок на закупку определенных лекарственных средств и в подготовке документации о торгах.

Возникновение подобной ситуации легко представить и в секторе закупок медицинских изделий. При этом речь может идти о полном отсутствии какого-либо умысла или сговора участников торгов. Зачастую у бюджетных медицинских учреждений может просто не быть специалистов, способных разработать тендерную документацию для закупок сложной медицинской техники. В этой связи, совершенно логичным будет обращение врачей к производителям оборудования за консультациями. А производители, досконально зная все технические аспекты собственной продукции, будут консультировать именно по параметрам собственного оборудования. Таким образом, в тендерную документацию могут быть включены параметры совершенно определенной техники, что, в свою очередь, может стать предметом претензий со стороны ФАС России.

Необходимо обратить внимание на то, что по итогам проверок со стороны ФАС России фармацевтические производители согласились с требованиями ведомства и начали приводить свои коммерческие политики в соответствие с требованиями ФАС. В этой связи, опираясь на опыт производителей лекарственных средств, производителям и дистрибьюторам медицинского оборудования следует оценить собственные сбытовые политики, чтобы выявить сходные положения и риски.

Также следует отметить, что в действиях фармацевтических производителей ФАС России находила либо признаки согласованных действий на рынке, в результате которых создавались препятствия для выхода на рынок других хозяйствующих субъектов, либо признаки злоупотребления доминирующим положением. В этой связи производителям медицинского оборудования стоит обратить внимание на то, что на рынке медицинской техники производитель может и не занимать доминирующего положения, но велика вероятность определения со стороны ФАС России доминирования на рынке расходных материалов. Также производитель медицинского оборудования может быть признан доминирующим субъектом, если произведенное им оборудование уникально и не имеет аналогов. Таким образом, производителям этой продукции рекомендуется заранее оценить собственную долю рынка для выявления возможных антимонопольных рисков.

Ошибки, часто встречающиеся при государственных закупках

В последнее время концепция проведения государственных закупок претерпевает существенные изменения. Динамично развиваются электронные площадки и электронный документооборот. Однако, добросовестные поставщики, тем не менее, не застрахованы от совершения технических ошибок, которые могут привести к срыву участия в размещении государственного заказа, в т.ч. в секторе поставок медицинских изделий. Рассмотрим типичные ошибки, которые допускаются участниками при подаче заявок на участие в государственных тендерах.

Изменение документов после аккредитации

Система проведения электронных аукционов построена таким образом, что после прохождения процедуры аккредитации, участник электронного аукциона может менять приложенные документы. Например, такая ситуация возможна, если участнику необходимо включить в документацию новую доверенность, т.к., например, срок прежней доверенности истекает или уведомить электронную площадку о внесении изменений в устав.

Если участник вовремя не уведомит электронную площадку об изменениях своих данных, то его заявка может быть признана аукционной комиссией не соответствующей требованиям документации об аукционе и, таким образом, отклонена. В качестве такого неуведомления может также рассматриваться случай, когда по технической ошибке документ прикрепляется не в то электронное поле, в связи с чем, соответствующий документ перестает отражаться в нужном поле реестра. Таким образом, производителям медицинских изделий необходимо обратить внимание на технические аспекты участия в электронных аукционах и возможно делать "double check" в отношении размещаемых документов.

Параметры технического задания

По техническим или иным соображениям описание параметров предмета закупок может быть включено в документацию об аукционе не единым блоком, а в разброс. Таким образом, часть обязательных к соблюдению параметров может находиться в одной части аукционной документации, а часть - в другой. В итоге существует риск, что участник пропускает по невнимательности какие-либо параметры технической документации, и поэтому не указывает соответствующие показатели в собственной заявке на участие. Это приводит к тому, что такая заявка перестает соответствовать требованиям документации об аукционе.

Также следует обратить внимание на технический аспект формулировки соответствующих параметров. Если в параметрах документации об аукционе указывается не точная цифра, а предел "от и до", то в заявке участника необходимо показать точную цифру, которая попадает в названный предел. Если документация об аукционе предполагает некую вариативность ключевой характеристики, например, монитор круглый или квадратный - в заявке необходимо точно указывать соответствующий параметр, например: "монитор круглый".

Механизм обеспечения

Обеспечение должно быть получено участником аукциона заранее до момента заключения государственного контракта. Это связано в первую очередь с тем, что аукцион представляет собой достаточной сжатую по времени процедуру. В то же время для подавшего заявку лица, выигравшего торги, установлен ограниченный срок на подписание контракта. Если участник не предоставляет обеспечение, то он не вправе заключить контракт, что, в свою очередь, может привести к включению такого участника закупок в реестр недобросовестных поставщиков.

Уникальность и срок поставки

На практике встречаются ситуации, в которых заказчики по государственным контрактам в тендерной документации указывают в качестве основополагающего условия очень короткие сроки поставки. Например, срок поставки в две недели для уникального медицинского оборудования, которое выпускается и поставляется в среднем в течение полугода. При этом победителем аукциона становится единственный участник, склад которого по стечению обстоятельств располагается в месте нахождения соответствующего заказчика. В этом случае велик риск того, что результаты таких торгов будут оспорены в ФАС России, т.к. срок поставки не рассматривается как уникальность и не может являться основанием для дисквалификации иных участников торгов, которые могут поставить аналогичное оборудование в течение более длительного срока.

В качестве одного из возможных выходов из описанной ситуации обсуждается возможность анонсировать крупные поставки сложной медицинской техники заранее (например, за полгода или год), чтобы поставщики успевали подготовиться, произвести и доставить нужное оборудование на склад.

М. Борзова,

юридическая фирма "Вегас-Лекс"

"Ремедиум", N 9, сентябрь 2011 г.