Борьба за чистоту протокола (Н. Гаспярян, "Новая адвокатская газета", N 1, январь 2012 г.)

Борьба за чистоту протокола

О праве стороны ознакомиться с частью протокола и о доказательственном значении аудиозаписи.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ вынесла определения прецедентного характера, касающиеся протокола судебного заседания.

Собственный процессуальный интерес

Мы уже не раз отмечали, что процессуальные нормы, регулирующие составление протоколов судебного заседания, давно не соответствуют требованиям справедливости судебного разбирательства. А судебная практика по изготовлению протоколов тесно граничит со служебным подлогом.

Вот уже почти десять лет действует ч. 6 ст. 259 УПК РФ: "Протокол в ходе судебного заседания может изготавливаться по частям, которые, как и протокол в целом, подписываются председательствующим и секретарем. По ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления".

Стоит отметить, что процессуальная норма абсолютно понятна и не должна допускать разночтений. Но были сомневающиеся, и тогда КС РФ 15 апреля 2008 г. в своем определении N 306-О-О разъяснил: "Положения ч. 6 ст. 259 УПК РФ не только закрепляют обязанность председательствующего и секретаря судебного заседания изготовить протокол и ознакомить с ним стороны, но и предусматривают возможность изготовления протокола судебного заседания по частям, а также право на ознакомление сторон по их ходатайствам с частями протокола по мере их изготовления. Закрепление в законе такого права сторон обязывает суд обеспечить его реализацию".

До недавнего времени судьи и не думали обеспечивать реализацию права изготовления протокола по частям по мере их изготовления, повсеместно отказывая в соответствующих ходатайствах, усматривая в этом их право, а не обязанность. Кроме прочего, фраза "по мере их изготовления" ими толковалась как их обязанность предоставить часть протокола только тогда, когда он будет изготовлен. А если часть протокола не изготовлена, то, стало быть, и нет возможности предоставить протокол для ознакомления.

В отказах у суда имелся конъюнктурный интерес: протокол изготавливается ими только после постановления приговора, а содержание показаний из приговора исправно переносится в протокол суда. В таком случае, судья мог исказить протокол ровно настолько, насколько ему это было выгодно для обоснования выводов приговора. Если бы судья был вынужден изготовить часть протокола до судебных прений и предоставить его стороне, то в такой протокол уже не внесешь никаких дополнений или изменений. Более того, в случае, если судья до прений сторон исказил бы протокол, то это обстоятельство позволило бы стороне защиты начать процессуальную борьбу за чистоту протокола. Возможные фальсификации заблаговременно стали бы достоянием участников судебного разбирательства. В этом случае судьи еще до провозглашения приговора были бы вынуждены сбросить с себя маску беспристрастности и навлечь этим процессуальный гнев одной из сторон.

По этим причинам исполнение требований ч. 6 ст. 259 УПК РФ было для судов крайне нежелательным. А неисполнение при необходимости можно было легко объяснить загруженностью секретаря, большим количество дел, нахождением в отпуске и т.д.

Кассационные инстанции на нарушение судами прав сторон, предусмотренных ч. 6 ст. 259 УПК РФ, взирали безучастно и равнодушно.

Крайне печально, что ВС РФ ранее вообще устранился от оценки полноты и достоверности записей в протоколе судебного заседания. Так, в "чрезвычайно содержательном" определении N 50-О02-33 Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ достаточно оригинально указала: "Никто из судей вышестоящего суда не присутствовал в зале судебного заседания при рассмотрении уголовного дела, вследствие чего судьи суда второй инстанции не знают и не могут знать о правильности (либо неправильности) принесенных замечаний на протокол судебного заседания, поэтому они не вправе проверять существо принятого решения по результатам рассмотрения замечаний на протокол судебного заседания, которые рассмотрены председательствующим судьей в установленном УПК РФ порядке" (Бюллетень ВС РФ N 1. 2004 г. С. 18).

Такое отвратительное положение дел с протоколами сохранялось до вынесения Судебной коллегией ВС РФ частного определения от 7 февраля 2011 г.

ВС РФ, столкнувшись с вопиющей волокитой в изготовлении протокола, когда уголовное дело N 36-О11-1 было направлено в суд кассационной инстанции через год и 2 месяца после постановления приговора, был вынужден указать в своем частном определении в адрес председателя областного суда следующее: "Несмотря на значительный объем протокола судебного заседания и большое число участников процесса, мер к изготовлению протокола по частям, которые позволили бы существенно сократить время ознакомления сторон с протоколом и содержанием исследованных судом доказательств, председательствующим принято не было (кроме последних заседаний, в которых имели место выступления осужденных в прениях и с последним словом и оглашался приговор), в связи с чем стороны не имели возможности ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления" (Бюллетень ВС РФ. N 8. 2011 г.).

После вынесения частного определения и размещения его в Бюллетене ВС РФ для всесудейского обозрения возникла надежда на возрождение законного права стороны ознакомиться с частью протокола. Хочется верить, что правовая позиция, обозначенная в судебном решении высшего суда России, не останется не востребованной. А для того, чтобы придать ей динамичный толчок при заявлении соответствующих ходатайств, следовало бы ссылаться на данное частное определение, а при отказе в их удовлетворении - ставить вопрос о вынесении новых частных определений в адрес судей.

Быть может, под угрозой наказания судьи наконец подчинятся Закону?

Вы нам с секретарем не указывайте!

Если этим частным определением ВС РФ порадовал, то кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 22 июня 2011 г. N 45-О-11-63сп вновь разочаровал, сделав следующий вывод: "По смыслу названных норм уголовно-процессуального закона, в их взаимосвязи, доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, а не другими участниками процесса, которым право вести аудиозапись предоставлено законом лишь для обеспечения их собственных процессуальных прав и использования при реализации этих прав".

Новаторский прорыв этого судебного решения заключается в том, что судьи ВС РФ ввели ранее неизвестную в теории классификацию процессуальных прав участников процесса, разделив их на собственные процессуальные права и просто процессуальные права. Получается, что ведение аудиозаписи судебного заседания защитником в соответствии с ч. 5 ст. 241 УПК РФ преследует цель обеспечить лишь собственные процессуальные интересы, и поэтому аудиозапись доказательством не является. Это означает, что адвокат записывал ход судебного заседания лично для себя, чтобы в свободное от работы время прослушивать аудиозапись и вспоминать о былых судебных баталиях. Мы же по своей наивности полагали, что законодатель позволил сторонам вести аудиозапись для ее использования в обеспечении не только процессуального интереса стороны защиты, но и в качестве гарантии составления достоверного протокола судебного заседания. Мы доверчиво надеялись, что использование аудиозаписи поможет судам кассационных инстанций понять, что же на самом деле происходило в суде первой инстанции.

Но в этой позиции имеется и иная сторона. ВС РФ признал недопустимым доказательством аудиозапись хода судебного разбирательства, произведенную защитником, именно в качестве доказательства совершения преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 297 УК РФ (неуважение к суду). При этом данная аудиозапись была получена адвокатом в ходе рассмотрения другого уголовного дела. Тем самым была дана критическая правовая оценка различного рода аудио- и видеозаписям, которые самостоятельно и достаточно часто производят заинтересованные лица (обвиняемые, потерпевшие и т.д.). Т.е. данная аудиозапись не оценивалась с точки зрения полноты записей протокола судебного заседания и использовалась не в этих целях.

К сожалению, судьи ВС РФ в своем определении эту принципиальную грань не провели и сделали общий и категоричный вывод о том, что доказательственное значение имеет лишь такая аудиозапись, которая получена в результате применения технических средств самим судом, что может быть весьма недвусмысленно понято нижестоящими судьями.

Однако следует иметь в виду и использовать позицию КС РФ, обозначенную в определении от 17 июня 2010 г. N 794-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.В. Виноградова на нарушение его конституционных прав ч. 5 ст. 241 УПК РФ: "...поскольку в силу ч. 2 и 5 ст. 259 УПК РФ для обеспечения полноты протокола при его ведении нередко используются стенографирование, а также технические средства (фотографирование, аудио- и (или) видеозапись, киносъемка), письменный протокол судебного заседания в части, касающейся фиксации показаний и исследования иных доказательств, может в ходе судебного следствия рассматриваться как производное доказательство в сопоставлении с аудио- или видеозаписями, в которых непосредственно запечатлены ход и результаты судебного разбирательства" (определение КС РФ от 2 июля 2009 г. N 1007-О-О)".

При наличии таких неоднозначных судебных прецедентов сторона защиты продолжает неравную борьбу за чистоту протокола судебного заседания, в ходе которой судьи в ответ на ходатайства участников уголовного судопроизводства занести в протокол определенные обстоятельства, уверенно и невозмутимо отвечают: "Мы без Вас знаем, что заносить в протокол, а что нет, и Вы нам с секретарем не указывайте!".

В такие моменты невольно создается впечатление, что протокол судебного заседания ведется судом тоже для обеспечения собственных (не публичных) процессуальных интересов.

Н. Гаспярян,

член квалификационной комиссии АП Ставропольского края

"Новая адвокатская газета", N 1, январь 2012 г.