Обязанность адвоката - обязанность адвокатуры (А.А. Васяев, "Адвокат", N 12, декабрь 2011 г.)

Обязанность адвоката - обязанность адвокатуры

А.А. Васяев рассматривает обязанности адвоката в свете задач, стоящих перед современной российской адвокатурой при оказании юридической помощи.

Говоря об обязанностях адвоката, подразумевают общие принципы деятельности адвоката и адвокатуры в целом (ст. 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), не упоминая об обязанностях адвоката относительно отдельных процессуальных процедур, производимых, скажем, при производстве по уголовному делу, т.е. тех частностей, из которых складывается юридическая помощь. Обязанности отдаются на откуп адвокату с предложением определять их самостоятельно - по своему разумению, совести, в соответствии с пониманием долга. Верно ли это? Нет. Заметим: то должное, что присуще адвокату, адвокатуре разработано и представлено трудами А.Н. Маркова, М.Г. Гребенщикова, В.Ф. Домбровского, Д.И. Невядомского, М.Л. Гольдштейна, Ф.Э. Молло и многих других дореволюционных авторов, которые сформировали фундамент адвокатуры. Однако нет ни одного официального наставления от адвокатуры, где был бы представлен комплекс должного (профессиональных обязанностей) в деятельности адвоката в меняющихся условиях действительности, с одной стороны, с другой - в повсеместном игнорировании прав, свобод и законных интересов как граждан, так и самих адвокатов.

Современная адвокатура должна качественно отличаться от адвокатуры дореволюционной и советской. Сегодня перед адвокатом раскрываются иные тактические возможности, возникают иные обязанности при оказании юридической помощи. Однако эти обязанности на сегодняшний день определяются либо каждым адвокатом по его собственному разумению, либо согласно устоявшимся в том или ином адвокатском образовании правилам. Данная ситуация может быть обусловлена историческими причинами. Следует признать, что некоторые адвокаты сыграли в истории отечественной адвокатуры более значительную роль, нежели в целом адвокатура для адвокатов. На протяжении всей своей истории отечественная адвокатура оставалась в тени тех "золотых адвокатов", которые формировали должное представление о ней и ее месте в обществе.

Так и теперь адвокатура с ее огромным потенциалом остается всего лишь приложением к защите прав, свобод и законных интересов граждан. Причин тому множество, но главная из них - бездействие руководства корпорации адвокатов: оно не принимает участие ни в ее управлении, ни в жизни общества, ни в его модернизации, курс на которую определяет стратегию государства. Отсутствуют какие-либо правила, требования, обязательства, которые регламентировали бы взаимоотношения внутри адвокатского сообщества и исполнение профессиональных обязанностей адвоката при оказании юридической помощи.

Нельзя сказать, что адвокатура молчит о проблемах внутри адвокатского сообщества, хотя в большей степени она обсуждает проблемы, стоящие перед адвокатами при оказании помощи. Об этом свидетельствуют материалы многочисленных периодических изданий. Однако отсутствуют централизованный анализ этих проблем, конкретные выводы и предложения по их преодолению. Поэтому первоочередной задачей, стоящей перед адвокатурой является реагирование корпорации на проблемы, возникающие перед адвокатами путем централизованного, корпоративного влияния.

Централизованная регламентация обязанностей адвоката при оказании юридической помощи может повлиять на складывающуюся практику во многих ее проблемных местах. Подобная форма регламентации адвокатской деятельности образует огромный потенциал, который при общем векторе развития способен сломать то пагубное, противозаконное, что взросло в отечественном правосудии.

Например, на глазах у всей страны нарушается основной закон государства - Конституция РФ. Как может проявить себя адвокатура в данном случае? Составить основанную на законе мотивированную жалобу (исковое требование и др.) в защиту Основного закона и заявить ее от имени каждого адвоката страны, а при желании - от имени каждого доверителя в высший судебный орган. Эффект будет колоссальный. Это один из примеров служения адвокатуры обществу, один из способов волеизъявления граждан страны.

"Уголовно-процессуальный кодекс (ст. 53) содержит открытый перечень полномочий защитника. Это значит, что защитник имеет право использовать в своей защитительной деятельности, кроме указанных в упомянутой 53-й статье, и иные не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом средства и способы защиты своего подзащитного. В данном случае он выступает правовой основой разработки уголовно-процессуального алгоритма действий защитника. К сожалению, данный источник создания алгоритмов в практике защитника на сегодняшний день слишком скуден. Ни доктрина уголовного процесса, ни уголовно-процессуальное законодательство не описывают исчерпывающим образом правила защиты защитника, что, несомненно, создает определенные трудности в практике работы адвоката. По нашему мнению, необходимо разработать детальные, четкие правила, которые должны быть отражены в тексте уголовно-процессуального закона"*(1).

Законодатель в лице государства не способен разработать полноценный перечень полномочий адвоката, осознать его необходимость, сформировать его всесторонне и объективно. В свою очередь, у адвокатского сообщества нет права требовать от государства регламентации своих прав и обязанностей в Уголовно-процессуальном или иных процессуальных кодексах Российской Федерации. Этот перечень может быть разработан только самим адвокатским сообществом и содержаться в регламентированных Федеральной палатой адвокатов РФ распоряжениях, правилах, указаниях и др.

Попробуем сформулировать, какие именно обязанности адвоката в первую очередь следовало бы закрепить в подобных правилах.

Следует выражать в письменной форме аргументы в обоснование того или иного устанавливаемого обстоятельства в виде заявлений, ходатайств, замечаний, правовых позиций, отношений к предъявленному обвинению, отзывов на заявленные ходатайства, анализа произведенных допросов, позиций по вопросам разрешаемым судом при постановлении приговора (ст. 299 УПК РФ) и др.

Только устный анализ адвокатом доказательств, лишенный письменной фиксации доводов и аргументов в обосновании позиции стороны защиты, не гарантирует уяснения их следователем, дознавателем, судом, равно как и отражение устно заявленных аргументов в протоколах процессуальных действий не защищает от необоснованного переосмысления и односторонней интерпретации.

Адвокат, имея наименьшей объем прав по реализации доказательств в ходе производства по делу, имеет еще меньше возможностей для их претворения в процессуальное пространство и совсем не имеет обязанностей по реализации своих прав при осуществлении защиты. Данное положение вещей порождает во многих случаях пассивную, молчаливую позицию защитника, которую никакими тактическими приемами обосновать невозможно. Во многом это, конечно, зависит от складывающейся обстановки в российской адвокатуре, не требующей от адвоката должного тщания, например при защите подсудимого, поскольку превалирующей является позиция обвинения и этот факт неоспорим. Так вот для того, чтобы активизировать адвоката, помимо, разумеется, повышения уровня квалификации и адвокатов, и в целом адвокатуры с ее нравственными устоями, следовало бы обязывать адвокатов осуществлять процессуальные действия по защите прав и законных интересов доверителя, создавая, таким образом, абсолютно-обязательный уровень защиты. Что мешает, например, обязать адвоката в начале судебного следствия давать адвокатское заключение по предъявленному обвинению? Таким образом появилась бы обязательная процедура, равная той, что осуществляет государственный обвинитель, излагая предъявленное подсудимому обвинение в каждом деле. Тем самым мы заставим работать принцип состязательности.

На это надлежит обратить внимание и Федеральной палаты адвокатов РФ, которая своим решением способна обязать адвокатов использовать набор средств по оказанию юридической помощи. Разработанный перечень обязанностей будет дисциплинировать адвокатов, повышая уровень общего развития адвокатуры в стране, и, что немаловажно, формировать судебную практику, в том числе необходимую для повышения уровня оказываемых в стране юридических услуг гражданам.

Заявление наравне с устными объяснениями выработанной письменной правовой позиции относительно процессуальных действий, происходящих при производстве по уголовному делу, во-первых, всегда дисциплинирует судью, следователя, дознавателя; во-вторых, создает основу для выводов по делу; в-третьих, позволяет снизить психологическое воздействие на суд и участников процесса позиции обвинения; в-четвертых, это демонстрирует работу адвоката не только перед подзащитным, но и третьими лицами, а также проявляет его тщание, активность, квалификацию. Изложенная письменно правовая позиция дает хорошую возможность и самоконтроля, и контроля со стороны корпорации адвокатов. Абсурдна ситуация, когда корпорация не может проверить и оценить деятельность своих членов по уровню оказанных юридических услуг. В-пятых, выработка письменной правовой позиции способствует формированию алгоритма защиты по уголовному делу. Устно или про себя невозможно выстроить план защиты и эффективно его применять. На сегодняшний день разработанный алгоритм защиты у адвокатов - скорее исключение, чем правило, что лишает их преимущества при производстве по уголовному делу. Это является не только подспорьем в организации позиции стороны защиты, ее активности, мотивированности, но и способом противодействия односторонности, необоснованности действий (бездействия) должностных лиц, осуществляющих производство по делу. Когда уголовное дело поступает в суд, будучи наполненным актами адвокатского реагирования, - это совсем иная ситуация, чем когда дело поступает в суд абсолютно "пустым" со стороны защиты, на 100% заполненным обвинительными доказательствами. В таких условиях первостепенной обязанностью адвоката является вырабатывание правовых позиций относительно процессуальных действий при производстве по делу, в том числе на каждый этап производства, на котором устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Об обязанности адвоката составлять письменные объяснения указывал еще адвокат Ф.Э. Молло в своей книге "Правила адвокатской профессии во Франции"*(2). Коллектив авторов издания "Теория адвокатуры"*(3) наравне с иными обязанностями адвоката определяет обязанность адвоката вырабатывать правовую позицию по отстаиванию интересов доверителя. Следует отметить, что данная обязанность выражается в выработке правовых позиций не только для себя, но и для других, не только в отношении всего дела, но и относительно частных вопросов. На каждое составленное и вынесенное следователем, дознавателем, судом процессуальное решение следует отвечать адекватным реагированием, разбирая каждую позицию, каждую правовую конструкцию, исходя из собственной мотивированной и обоснованной правовой позиции.

Следующее, что заслуживает особого внимания в системном понимании квалифицированной юридической помощи и назначения адвоката, адвокатуры в целом, - пытливость.

Пытливость адвоката - это его старания, стремление добиться, узнать, обосновать, опровергнуть что-либо в связи с оказанием юридической помощи.

В частности, пытливость адвоката проявляется, когда он собирает доказательства, представляя их для исследования. Статья 86 УПК РФ, регламентируя процесс собирания доказательств, выделяет следующие способы: во-первых, собирание доказательств в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ (ч. 1 ст. 86 УПК РФ), во-вторых, собирание доказательств защитником путем получения предметов, документов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии (ч. 3 ст. 86 УПК РФ). В первом случае доказательства собираются исключительно в процессуальном порядке согласно нормам УПК РФ. Во втором случае законодатель позволил защитнику собирать доказательства, не соблюдая требования УПК РФ.

Доказательства, собранные следователем, дознавателем, отличаются по форме от тех, которые собраны защитником. Сведения, собираемые защитником, потому и отличаются, что собираются без соблюдения процессуальной формы, но все же являются доказательствами, поскольку могут выступать как сведения, на основе которых устанавливаются обстоятельства, подлежащие доказыванию.

Однако в судебной практике собранные защитником сведения если и трансформируются в доказательства, то по процедуре, установленной частью 2 ст. 86 УПК РФ относительно порядка собирания и представления письменных документов и предметов подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком и их представителями, т.е. путем приобщения их к материалам уголовного дела, где решение вопроса о трансформации данных сведений в ранг доказательств решает следователь, дознаватель, суд.

В российском уголовном процессе представление о доказательствах строится исключительно по формальному признаку, поэтому протокольно-следственные доказательства в 98% случаях являются основой выносимых приговоров.

Представляется неверным мнение, превалирующее в российском уголовном процессе, о том, что законодатель нечетко выразил позицию защитника по поводу собирания доказательств и их представлению. Позиция законодателя относительно собирания доказательств защитником заслуживает похвал, а реализация нерегламентированной процедуры отдается на откуп защитнику, его профессионализму и тщанию в этом процессе.

Согласно части 2 ст. 74 УПК РФ существуют следующие виды доказательств:

1) личностные, исходящие от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, эксперта, специалиста, получаемые в ходе уголовного судопроизводства путем допроса этих лиц, а также производства других следственных действий. Такие доказательства, согласно части 3 ст. 86 УПК РФ, может собирать защитник путем опроса лиц с их согласия;

2) заключения эксперта, получаемые в ходе уголовного судопроизводства. Защитник на основании части 1 ст. 58 УПК РФ вправе привлекать специалиста к содействию в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (п. 1 ч. 1 ст. 53, ст. 58, ч. 3 ст. 86 УПК РФ);

3) вещественные доказательства - любые предметы, которые послужили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; на которые были направлены преступные действия; деньги, ценности и иное имущество, полученные в результате совершения преступления, иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Согласно части 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе получать предметы, документы и иные сведения, которые могут являться вещественными доказательствами;

4) иные документы собираются защитником в большом количестве в порядке пункта 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, особенно актуально это в отношении экономических преступлений.

Таким образом, УПК РФ предоставляет возможность защитнику собирать все без исключения доказательства.

Практика представления доказательств в ходе судебного следствия не ограничивает защитника в количестве представляемых для допроса свидетелей, устанавливающих обстоятельства, подлежащие доказыванию, включая лиц, обладающих специальными знаниями; а также письменных материалов - характеристик, бухгалтерских документов, актов адвокатского реагирования, документов, устанавливающих алиби подсудимого. Представление для непосредственного исследования защитой показаний подсудимого отражает выдвигаемый тезис, адвокат-защитник не собирает его показания, он их представляет как данность, несмотря на то, что следователь, дознаватель собирают их в установленной УПК РФ форме, причем эта форма не обязательна для суда. Так, по уголовному делу, рассмотренному в Хамовническом районном суде г. Москвы в отношении М.Б. Ходорковского и П.Л. Лебедева, сторона защиты при реализации части 3 ст. 274 УПК РФ выразила желание представить в суд для непосредственного исследования доказательств 478 человек. Среди них и премьер-министр РФ, министр финансов РФ, секретарь Совета безопасности РФ, экс-премьер РФ, глава Торгово-промышленной палаты РФ, спикер Государственной Думы РФ и многие другие. Естественно, сторона защиты не собирала показания указанных должностных лиц и даже не имела возможности предварительно получить какую-либо информацию от них. Но сторона защиты выразила желание представить данные доказательства, т.е. реализовала свое право. Второй вопрос в рассматриваемом аспекте - тот, что суд не помог обеспечить явку указанных свидетелей, т.е. не выполнил возложенные на него УПК РФ обязанности (ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 243 УПК РФ).

Закостенелая адвокатская практика, когда от защитника не требуется особого усердия, когда на него не возлагаются обязанности по собиранию доказательств и ведению материалов адвокатского дела в связи с этим, формирует леность в деятельности.

На одном из юридических форумов в Интернете*(4) был задан радикальный для отечественной адвокатуры вопрос: "а не профанация ли участие адвоката в уголовном процессе? Может, это просто "для галочки", чтобы у осужденного не было тени сомнения в правильности приговора... ведь не секрет обвинительный уклон правосудия и почти 100% шанс на вынесение обвинительного приговора".

Постановка подобных вопросов имеет под собой почву как законодательную, так и практическую. Именно правовые и практические реалии нередко сегодня позволяют ставить вопросы об участии адвоката в уголовном процессе как профанации.

При этом профанация нами понимается как такое формально-пренебрежительное отношение адвоката к своим обязанностям в рамках деятельности в сфере уголовного судопроизводства, которым выхолащивается роль и предназначение адвоката в качестве защитника или представителя интересов тех или иных участников при производстве по уголовным делам для оказания им всей необходимой своевременной, соразмерной и квалифицированной юридической помощи. При таком отношении получается, что вроде бы у участника уголовного процесса есть защитник (представитель), обязанный действовать активно, разумно, квалифицированно в интересах своего доверителя, но на деле в процессе присутствует инертный, пассивный, бездействующий, а иногда просто молчащий адвокат, ни чем себя не проявляющий в ходе состязательного судебного разбирательства.

Особенно остра проблема участия в уголовном судопроизводстве адвокатов-защитников по назначению. Профанация их участия в уголовном судопроизводстве - это уже следствие, а причины недобросовестного отношения адвокатов-защитников по назначению к своим обязанностям кроются в другом, в частности, они упираются в вопросы, кто и в каком порядке приглашает адвокатов-"назначенцев", почему защитниками по назначению нередко становятся одни и те же адвокаты, почему эти защитники до начала производства следственных действий даже не встречаются со своими подзащитными в условиях конфиденциальности, почему при таких защитниках появляются признательные показания подзащитных, от которых в последующем обвиняемые отказываются и т.д.

УПК РФ предусматривает право каждого обвиняемого (подсудимого) на выбор защитника по своему усмотрению в соответствии с положениями ст. 50 УПК РФ, гарантируя, таким образом, обеспечение свободы выбора того адвоката, которому он доверяет. В качестве примера безобразной профанации участия адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве, равно как гарантии свободного выбора защитника, можно привести факты, когда подсудимому навязываются адвокаты-защитники по назначению за счет средств федерального бюджета при наличии у подсудимого защитника по соглашению (а иногда даже нескольких).

"По большому счету, молчащий адвокат, адвокат бездейственный - это обеспечение права на защиту в самом извращенном его варианте. При таком подходе получается, что вроде бы обвиняемый при защитнике, но фактически - он без защиты. Как формально, так и по сути это неправильно. Такой издевательский способ расправы над институтом защитника в конкретном адвокатском исполнении есть грубое нарушение права обвиняемого на защиту, обеспечение которого предусматривает использование адвокатом-защитником всех законных способов и средств защиты интересов своего подзащитного"*(5).

Профанацией является участие в судебном разбирательстве и такого адвоката-защитника, которого суд лишил возможности изучить в полном объеме материалы уголовного дела. Адвокат, не знающий материалы уголовного дела, не в состоянии оказать квалифицированную юридическую помощь в ходе судебного разбирательства, где идет активное исследование доказательств сторонами. Ознакомление защитника с материалами уголовного дела в ходе самого судебного разбирательства ставят его в неравное положение со стороной обвинения, своевременно ознакомленной со всеми материалами, что нарушает равноправие сторон в судебном разбирательстве.

Профанацией может быть и отношение государственных органов и должностных лиц, ведущих производство по уголовному делу, к адвокату-защитнику и адвокату-представителю, когда все адвокатские инициативы в виде заявлений или ходатайств незаконно, необоснованно, без приведения каких-либо мотивов отклоняются в ходе как досудебного, так и судебного производства.

Наиболее уродливо профанация проявляется в случаях, когда на многочисленные доводы о нарушениях норм закона в жалобах адвокатов, действующих в интересах своих доверителей, в кассационных и надзорных, в решениях и ответах по ним, демонстрируется поверхностно-пренебрежительное отношение к таким доводам. Несмотря на мотивированный и обоснованный характер документов адвокатского реагирования, в ответах на них уполномоченные должностные лица нередко, не отвечая по существу, указывают, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется. Подобное отношение к жалобам адвокатов создает условия для круговорота таких жалоб.

Приведенный перечень можно продолжить, однако и он достаточен для того, чтобы всерьез задуматься не только о профанации участия адвоката в российском судопроизводстве, но и о том, что ее порождает и как ее преодолеть. Одним из условий противодействия профанации деятельности адвоката является повышение уровня скептицизма адвокатов при производстве по делу.

Подвергая сомнению все представленные доказательства, адвокат выполняет необходимо значимые действия, которые характеризуют его активность при выполнении возложенных обязанностей. Скептицизм относительно представленного на исследование доказательства проявляется в проверке данного доказательства, в его анализе с целью выявления ценностных свойств, через призму законодательно установленных требований к их уголовно-процессуальной форме и содержанию, в соблюдении логичного порядка исследования доказательств (тезис, аргумент, демонстрация). Скептицизм при исследовании доказательства - это обязанность участника в каждой мелочи анализируемой информации доводить до крайних пределов требования разборчивости и законности ее получения.

Все сказанное имеет под собой практическое обоснование, но, конечно, не исчерпывает всего многообразия должного, что способно развивать адвокатуру.

Библиография

Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. - М.: Грант, 2002

Калинкина Л.Д. Обязанность адвоката с особым тщанием защищать интересы подзащитного в уголовном процессе // Материалы Y международной научно-практической конференции "Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики" // Актуальные проблемы юридической науки. Часть III. - Тольятти: Волжский ун-т им. В.Н. Татищева, 2008.

Калинкина Л.Д. Алгоритмы в деятельности адвоката-защитника на стадии судебного разбирательства как программа его обязательных процессуальных действий по обеспечению квалифицированной юридической помощи подзащитному // Адвокатская практика. 2009 N 6. Профессия адвоката: Сборник работ о французской адвокатуре / Сост. А.В. Поляков. - М.: Статут, 2006.

А.А. Васяев,

адвокат Московской коллегии адвокатов

"Коллегия адвокатов Павла Астахова",

кандидат юридических наук

"Адвокат", N 12, декабрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Калинкина Л.Д. Алгоритмы в деятельности адвоката-защитника на стадии судебного разбирательства как программа его обязательных процессуальных действий по обеспечению квалифицированной юридической помощи подзащитному // Адвокатская практика. 2009 N 6. C. 15.

*(2) Профессия адвоката: Сборник работ о французской адвокатуре / Сост. А.В. Поляков. - М.: Статут, 2006. С. 272.

*(3) Воробьев А.В., Поляков А.В., Тихонравов Ю.В. Теория адвокатуры. - М.: Грант, 2002. С. 81.

*(4) Не профанация ли участие адвоката в уголовном процессе? // http://uridichesky.globalforum.ru/topic106296.html.

*(5) Калинкина Л.Д. Обязанность адвоката с особым тщанием защищать интересы подзащитного в уголовном процессе // Материалы Y международной научно-практической конференции "Татищевские чтения: актуальные проблемы науки и практики" // Актуальные проблемы юридической науки. Часть III. - Тольятти: Волжский ун-т им. В.Н. Татищева, 2008. С. 161.