Параллельный импорт с точки зрения интересов потребителей и правообладателей (Н.А. Орлова, "Образование и право", N 12, декабрь 2011 г.)

Параллельный импорт с точки зрения интересов потребителей и правообладателей

В статье дается правовая оценка параллельному импорту - ввозу оригинальных товаров за рамками канала распределения, о которых имеется договоренность с правообладателем. Исследуются виды исчерпания прав - международный, региональный и национальный - и особенности параллельного импорта в зависимости от закрепления в законодательстве того или иного вида. Анализируются изменения, которые произошли в правовом регулировании параллельного импорта в России, посредством изучения судебной практики. Разбираются перспективы либерализации параллельного импорта в Российской Федерации. Рассматриваются предложения о совершенствовании законодательства с целью легализации параллельного импорта.

Параллельный импорт - явление не новое для российской действительности. Несмотря на неплохую теоретическую разработанность данной проблемы, довольно богатую судебную практику, она не имеет четкого правового регулирования. Потребители и правообладатели, находясь по разные стороны баррикад, стараются склонить чашу весов в свою сторону. Аргументы в пользу и тех и других вполне весомые. Кроме того, мнения специалистов в этой области являются подчас диаметрально противоположными. Итак, параллельный импорт: разрешить нельзя запретить. Попытаемся правильно расставить знаки препинания.

Параллельным импортом называют импорт оригинальных товаров за рамками канала распределения, о которых имеется договоренность с изготовителем. Иными словами, это ввоз товаров, маркированных товарным знаком, лицами, которые не уполномочены правообладателем. Параллельный импорт также именуют "серым импортом". Однако это представляется не совсем верным, поскольку ввозимые товары являются подлинными и лишь каналы распределения не контролируются правообладателем.

Часть четвертая Гражданского кодекса РФ устанавливает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, в частности на товарные знаки. Это означает, что правообладатель вправе использовать такой результат или такие средства по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом, разрешать или запрещать другим лицам их использование. Таким образом, законодатель устанавливает легальную монополию правообладателя в отношении неопределенного круга лиц.

Существует ограничение данной монополии, которое именуется "исчерпание прав". Вообще, исчерпание исключительного права состоит в том, что материальный носитель, включающий охраняемый объект интеллектуальной собственности, введенный правообладателем в гражданский оборот, может затем беспрепятственно использоваться любым лицом. Исключительное право на этот конкретный носитель уже реализовано и потому исчерпано, поэтому его (носитель) можно свободно перепродавать и использовать.

Регулирование параллельного импорта зависит от того, какой принцип исчерпания прав используется с той или иной стране: международный, региональный или национальный. Если страна применяет концепцию международного исчерпания, права интеллектуальной собственности считаются исчерпанными, как только продукция была продана собственником интеллектуальной собственности или с его согласия в любой части мира.

В случае регионального исчерпания первая продажа охраняемой продукции собственником интеллектуальной собственности или с его согласия ведет к исчерпанию любых прав интеллектуальной собственности в отношении этих данных продуктов не только внутри страны, но и во всем регионе, и против параллельного импорта в регионе более нельзя возражать на основе права интеллектуальной собственности.

Концепция национального исчерпания не позволяет собственнику интеллектуальной собственности контролировать коммерческую эксплуатацию товаров, предложенных на внутренний рынок собственником интеллектуальной собственности или с его согласия. Однако собственник интеллектуальной собственности (или его уполномоченный представитель) может все же возражать против импорта оригинальных товаров, сбываемых на рынках за границей, на основе права на импорт*(1).

Стоит отметить, что национальное исчерпание создает условия для развития монополий корпораций на рынке той или иной страны. ТНК создают авторизованных дилеров по реализации их продукции, таким образом влияя на ценообразование в зависимости от экономической конъюнктуры в конкретном государстве. В Российской Федерации в ст. 1487 Гражданского кодекса установлен именно национальный принцип исчерпания прав, в силу которого не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия*(2).

Эта статья не регулирует вопрос о том, как применяется принцип исчерпания прав к товарам, впервые введенным в гражданский оборот за рубежом, а затем импортируемым в Россию. По этому вопросу Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"*(3), разъясняет следующее.

Во-первых, принцип исчерпания исключительных прав не применяется к тем материальным носителям, которые были впервые введены в гражданский оборот не в России. Это означает, что для импорта в Россию партии таких материальных носителей необходимо получить особое согласие владельца охраняемого в России товарного знака.

Во-вторых, такого согласия на импорт получать не надо, если материальные носители ввозятся не для целей распространения*(4).

Второй момент является особенно важным, поскольку речь идет о параллельном импорте товаров для личного пользования. Данный вывод можно сделать из Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. N 10458/08 по делу о "Porsche Cayenne S".

Стоит отметить, что именно это Постановление является переломным, поскольку до этого судебная практика складывалась в пользу таможенных органов и правообладателей. Такое положение дел подкреплялось Определением Конституционного Суда РФ от 22 апреля 2004 г. N 171-О, в котором Суд признал конституционным национальный принцип исчерпания прав в российском законодательстве, а также указал, что он направлен на соблюдение РФ международных обязательств в области охраны интеллектуальной собственности.

Данное Постановление ВАС РФ стало первым веским аргументом для пересмотра официальной позиции по отношению к параллельному импорту. Дело в том, что его легализация отвечает интересам потребителей, так как не дает правообладателю устанавливать монопольно высокие цены на товары.

За параллельный импорт выступает ФАС РФ, который обосновывает свою позицию тем, что легализация создаст условия для построения здоровой конкурентной среды и свободного передвижения товаров.

Разумеется, правообладатели не остались в стороне от вопроса, их интересы довольно полно были выражены Ассоциацией европейского бизнеса (далее - АЕБ) на пресс-конференции по параллельному импорту. Любопытными представляются некоторые выводы, сделанные на этой встрече. Итак, по мнению АЕБ, вследствие либерализации параллельного импорта:

1. Борьба правоохранительных органов с ввозом на территорию России и дальнейшим оборотом контрафактных (в том числе, действительно поддельных) товаров, а также товаров, ввозимых с нарушением прав на интеллектуальную собственность, станет невозможной.

2. Развитие добросовестной конкуренции в России, при которой участники рынка, законно и добросовестно развивающие бизнес и инвестирующие в российскую экономику, имеют равные возможности, будет поставлено под сомнение.

3. Внутреннее промышленное производство перестанет расти (даже может начать падать), так как компании, производящие товары в России, начнут проигрывать в неравной конкурентной борьбе с параллельными импортерами.

В первом пункте стоит обратить внимание на следующие слова "с ввозом на территорию России и дальнейшим оборотом контрафактных (в том числе, действительно поддельных) товаров". Они означают, что АЕБ приравнивают товары, ввозимые посредством параллельного импорта, к контрафактным. Однако это неверно, поскольку ст. 1515 ГК РФ устанавливает, что контрафактными являются товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение. Следовательно, импортируемые таким образом товары нельзя признать контрафактом, поскольку товарный знак на них нанесен правомерно, данные товары являются подлинными и лишь каналы распределения не контролируются правообладателем. Зачем же правоохранительным органам бороться с ввозом оригинальной продукции?

Второй аргумент АЕБ опирается на то, что правообладатели инвестируют значительные средства в развитие бизнеса. Франк Шауфф, генеральный директор АЕБ, утверждает, что "использование параллельными импортерами созданной правообладателями и уполномоченными ими лицами экономической инфраструктуры без каких-либо затрат на ее создание следует трактовать как недобросовестную конкуренцию, в ходе которой параллельные импортеры получают существенные ценовые и иные преимущества". Считается, что параллельные импортеры паразитируют на сформированной инфраструктуре, под которой, как правило, понимаются вложения в рекламу своей продукции. Разумеется, рекламный бюджет закладывается в стоимость товаров, но маловероятно, чтобы в результате этого цены на товары правообладателя и параллельного импортера различались в разы. Кроме того, последние также несут разнообразные издержки. Поэтому более вероятной представляется ситуация, в которой цена на товары правообладателя зависит не только от его затрат, но и от тех накруток, которые устанавливают дилеры, пользуясь своей монополией на российском рынке*(5).

Третий довод имеет довольно глобальный характер: от частных интересов правообладателей мы переходим к интересам государства. Они, по мнению АЕБ, окажутся под угрозой в силу того, что промышленность перестанет развиваться вследствие либерализации параллельного импорта. Интересное положение, поскольку, будь ограничение данного импорта панацеей для российской промышленности, она уже должна достигнуть высокого уровня развития. Однако превращение тыквы в карету не произойдет, поэтому говорить о том, что единственная беда, не позволяющая промышленности развиваться, - это параллельный импорт, не представляется корректным.

Кроме того, зарубежный опыт некоторых стран убеждает в обратном. Так, параллельный импорт является легальным в Японии, Канаде, в США довольная гибкая система его регулирования. Судебная практика Соединенных Штатов ориентирована на защиту прав потребителей. Иными словами, если параллельный импорт формально не противоречит их интересам, не вводит в заблуждение относительно качества товара, то такой импорт разрешен*(6).

Существует еще один веский аргумент против легализации параллельного импорта, который касается защиты прав потребителей. Дело в том, что параллельные импортеры, как правило, ввозят товар, либо не предназначенный изготовителями, либо требующий дополнительной адаптации к российским стандартам. Кроме того, не оказываются дополнительные услуги, например, по информационному обеспечению на русском языке. В данном случае главным фактором является предупреждение потребителя о том, у кого он покупает продукцию. У него появится выбор: по своему желанию купить адаптированный товар у официального дилера, рассчитывая на оказание всех прилагающихся услуг, но по соответствующей цене. Если потребителю никакие дополнения не нужны, то параллельный импорт - это возможность купить товар у по менее дорогой цене. Подобная модель регулирования параллельного импорта существует в США, где приоритетом является защита прав и интересов потребителя, которая выражается в предоставлении ему свободного выбора при приобретении товара, основанного на информации о том, у кого именно потребитель этот товар покупает.

Подводя небольшой итог вышесказанному, можно отметить следующие недостатки параллельного импорта:

1. Запрет параллельного импорта является соблюдением международных обязательств по охране результатов интеллектуальной собственности.

2. Легализация параллельного импорта может способствовать развитию недобросовестной конкуренции. Следствием этого окажется падение роста российской промышленности.

3. Незащищенность потребителей, поскольку импортируемые таким образом товары являются, как правило, неадаптированным.

Преимущества либерализации параллельного импорта следующие:

1. Существование нескольких параллельных каналов ввоза товара влияет на снижение цены.

2. Построение здоровой конкурентной среды благодаря ограничению легальной монополии правообладателей.

3. Свободное передвижение товаров будет способствовать образованию единого экономического пространства.

4. У потребителя появится право выбора: покупать дорогой товар у официального дистрибьютора с полным пакетом услуг либо такой же товар у параллельного импортера по меньшей цене.

Итак, либерализация параллельного импорта будет иметь больше положительных последствий, нежели отрицательных, последние можно избежать или устранить при наличии эффективного механизма легализации.

Параллельный импорт товаров для лично пользования почти не встречает препятствий. Вопрос главным образом состоит в том, как регулировать параллельный импорт продукции, предназначенной для распространения, не согласованного с правообладателем.

Специалисты предлагают различные пути разрешения проблемы - от изменения национального принципа исчерпания прав до заключения договоров о свободной торговле между заинтересованными государствами. Последний вариант характерен для Великобритании, в которой существует договорной путь регулирования параллельного импорта. Один из путей разрешения проблемы - повторное введение в России международного принципа исчерпания прав путем исключения из ст. 1487 ГК РФ слов "на территории Российской Федерации"; Федеральный закон "О защите конкуренции" может быть дополнен ст. 14.1 "Запрет на необоснованное ограничение по введению товаров в оборот на территории Российской Федерации".

В вопросе параллельного импорта есть еще один щекотливый момент, о котором вскользь упоминалось выше: Минэкономразвития подчеркивало, что данная тема чувствительна для зарубежных партнеров и изменение правил импорта может вызвать затруднения в переговорах о присоединении России к ВТО. Пока при обсуждении вопроса о легализации параллельного импорта выбирается политика страуса: раз он вызывает неодобрение, пусть суды решают, как хотят. В результате разрешение проблемы параллельного импорта до сих пор не может удовлетворить интересы ни правообладателей, ни потребителей.

Библиографический список:

1. Гаврилов Э.П. Постановление 5/29 о правовой охране товарных знаков // Патенты и лицензии. 2009. N 12. С. 8-18.

Н.А. Орлова,

студентка пятого курса юридического

факультета Финансового университета

при Правительстве РФ

"Образование и право", N 12, декабрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) http://www.wipo.int/portal/index.html.ru.

*(2) Гражданский кодекс Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ // СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

*(3) Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Российская газета. 2009. N 70.

*(4) Гаврилов Э.П. Постановление 5/29 о правовой охране товарных знаков // Патенты и лицензии. 2009. N 12. С. 8-18.

*(5) http://customsexpert.ru/articles/parallelniy-import-sdavats.htm.

*(6) Озолина И.Г. Юрисконсульт ООО "Союзпатент" // Коллегия. 2006. N 9.