Недостаточная капитализация: буква закона против здравого смысла (В. Гидирим, А. Иванов, "Налоговый вестник", N 1, январь 2012 г.)

Недостаточная капитализация: буква закона против здравого смысла

Тема отрицательного воздействия на бизнес российских налогоплательщиков правил "недостаточной капитализации" ("thin capitalization" rules), приведенных в п. 2 ст. 269 Налогового кодекса РФ, не нова. Схожие положения содержатся в налоговых системах большого числа стран (прежде всего, стран - участниц ОЭСР) и направлены на борьбу с нежелательным, по мнению налоговых органов, способом налоговой оптимизации, используемым многонациональными компаниями при предоставлении "избыточного" долгового финансирования своим дочерним компаниям.

Кто придумал правила "недостаточной капитализации"?

Очевидно, что при создании таких норм законодатели стремились ограничить репатриацию денежных средств путем выплаты "завышенных" процентов по займам, полученным от иностранных материнских компаний. Данный способ оптимизации основан на различном налоговом регулировании долгового (debt) и долевого (equity) финансирования. Как известно, проценты вычитаются при исчислении налоговой базы, а дивиденды нет. В теории корпоративных финансов данный эффект известен как "налоговый щит" (tax shield), основанный на гипотезе Модельяни и Миллера. Поскольку проценты подлежат налоговому вычету, т.е. уменьшают прибыль до налогообложения, то было бы эффективным с точки зрения налогообложения финансировать компании с возможно большей долей долгового финансирования, а не путем вкладов в капитал. Чем больше долг, тем выше процентные выплаты и тем меньше налогооблагаемая прибыль компании.

Однако данный способ налогового планирования имеет смысл, только если схема эффективна с обеих сторон уравнения, а не с одной. Другой стороной является иностранная финансирующая компания, получающая проценты. По общему правилу, проценты облагаются налогом в стране кредитующей компании группы, однако эффективная ставка налогообложения таких процентов за рубежом может быть намного ниже, чем в стране должника - дочерней компании, например в России. Таким образом, в целом в рамках группы многонациональной компании эффективная налоговая ставка снижается за счет низкого налогообложения полученных процентных доходов у компании-кредитора при одновременной налоговой экономии у компании-заемщика в "высоконалоговой" стране. Соответственно, налоговая система страны нахождения компании-заемщика вводит нормы, ограничивающие налоговый вычет процентов по "контролируемой" задолженности путем, например, введения коэффициента соотношения долга и капитала, устанавливая количественное ограничение суммы процентных выплат, подлежащих налоговому вычету. При использовании такого подхода сумма процентов, превышающая установленный лимит, считается дивидендами и потому не вычитается для целей налогообложения, а также облагается налогом у источника на дивиденды, стандартная ставка которого в России составляет 15%.

Российские правила "недостаточной капитализации"

К сожалению, российские правила "недостаточной капитализации" сформулированы небезупречно с точки зрения юридической техники, что порождает многочисленные налоговые споры. Кроме того, комплексный системный анализ данных норм может привести к мысли о том, что эти правила противоречат принципу определенности налогообложения, а также носят дискриминационный характер, что запрещено ст. 3 НК РФ.

Посмотрим, как это происходит, проанализировав соответствующие правовые нормы. Абзац 1 п. 2 ст. 269 части второй НК РФ гласит:

"Если налогоплательщик - российская организация имеет непогашенную задолженность по долговому обязательству перед иностранной организацией, прямо или косвенно владеющей более чем 20 процентами уставного (складочного) капитала (фонда) этой российской организации, либо по долговому обязательству перед российской организацией, признаваемой в соответствии с законодательством Российской Федерации аффилированным лицом указанной иностранной организации, а также по долговому обязательству, в отношении которого такое аффилированное лицо и (или) непосредственно эта иностранная организация выступают поручителем, гарантом или иным образом обязуются обеспечить исполнение долгового обязательства российской организации (далее в настоящей статье - "контролируемая задолженность перед иностранной организацией"), и если размер контролируемой задолженности перед иностранной организацией более чем в 3 раза... превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика - российской организации (далее в целях применения настоящего пункта - "собственный капитал")... при определении предельного размера процентов, подлежащих включению в состав расходов, с учетом положений пункта 1 настоящей статьи применяются следующие правила...".

А правила просты: сумма долга от аффилированного лица либо сумма банковского кредита, по которому выдана гарантия или иное обеспечение иностранной материнской компанией (или российской аффилированной компанией), не может превышать собственный капитал заемщика более чем в три раза. Сумма процентов с величины долга, превышающей капитал, трактуется как дивиденды, выплачиваемые иностранному акционеру (даже в ситуации, когда проценты выплачиваются российскому банку!), и облагаются налогом на доходы у источника как дивиденды. Вышеизложенная позиция подтверждена многими письмами Минфина (например, от 29.01.2009 N 03-03-06/1/36).

В результате описанного выше эффекта множество вполне успешных и платежеспособных компаний постоянно сталкиваются с невозможностью отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам ввиду действия п. 2 ст. 269 НК РФ. При этом сложно поспорить с тем, что структура финансирования могла быть сформирована ввиду ряда неналоговых факторов (например, ни для кого не секрет, что долговое финансирование лучше защищает права финансирующей стороны, нежели вклады в капитал). Требование предоставлять обеспечение является обычной коммерческой практикой. Залог или поручительство чаще всего требуется от материнской компании, которая (как и многие крупные российские компании) часто зарегистрирована в иностранной юрисдикции, что было вызвано необходимостью привлечения иностранных инвесторов или выходом на финансовые рынки зарубежных стран (например, размещение акций на зарубежных биржах). Существующая формулировка абз. 1 п. 2 ст. 269 НК РФ относит полученный таким образом кредит к контролируемой задолженности перед иностранной компанией, что из-за снизившегося в текущих условиях собственного капитала не позволяет в полном объеме относить проценты по таким кредитам к расходам.

Сколько теряют российские налогоплательщики?

Рассмотрим негативное действие данных правил на налогоплательщиков на простых примерах. Представим, что есть российское ЗАО, которое на 100% принадлежит кипрской компании. Допустим, у ЗАО есть дочернее ООО, и ЗАО выдает ООО заем на "рыночных" условиях, скажем под 10% годовых в рублях. Для ООО данный заем является "контролируемым", и проценты по нему также считаются "дивидендами", репатриируемыми не в материнское ЗАО (см. п. 4 ст. 269 НК РФ), а в кипрскую компанию, и облагаются (в соответствии со ст. 309 НК РФ) налогом у источника на дивиденды. Хотя эти проценты получены только на уровне ЗАО. Причина - норма ст. 269.2 НК РФ о займах от аффилированных компаний. Где в такой ситуации происходит нежелательная репатриация средств в кипрский холдинг? Ответ очевиден: ее нет. Более того, возникает двойное налогообложение, т.к. ЗАО вынуждено обложить налогом полученные от ООО проценты, в то время как ООО их к вычету не примет.

Однако если в отношении внутригрупповых займов еще можно предположить подозрительность налоговых органов, то смысл введения ограничений на вычет процентов по банковским кредитам под гарантию труднее поддается логическому объяснению.

Рассмотрим ситуацию с гарантией от зарубежной материнской компании по кредиту.

Российская компания, чей капитал принадлежит иностранному акционеру (участнику), получает кредит от российского банка, по которому выдана гарантия или поручительство иностранного акционера (участника). Это вполне обычная практика, причем гарантии и поручительства в таких случаях обычно выдаются холдингами для российской дочерней компании безвозмездно, в то время как если бы такая гарантия выдавалась третьим лицом, то оно бы брало плату за гарантию, компенсирующую принятый риск должника. Однако по правилам ст. 269.2 НК РФ такой заем считается "контролируемым" долгом, по которому проценты ограничены к вычету. Иными словами, законодатель предполагает наличие налогового злоупотребления в силу самого факта выдачи гарантии от иностранного холдинга. Трудно найти экономический смысл в данной норме, не говоря уже о проблемах во взаимоотношениях с банком, который вряд ли позитивно отнесется еще и к удержанию налога у источника на дивиденды, в которые переквалифицированы проценты по кредиту. Возникает вопрос, какой именно способ налогового злоупотребления пытается пресечь данная норма, если никакой необоснованной репатриации денежных средств в адрес холдинга не происходит. Нормы могли бы применяться, к примеру, если бы российская дочерняя компания оплачивала иностранной материнской компании гарантию, не соответствующую рыночным ставкам. В любом случае при отсутствии оттока средств за рубеж обоснованность применения нормы в данной ситуации вызывает сомнения.

Описанный выше эффект особенно усугубился с экономическим кризисом. В настоящее время у большинства российских компаний в качестве долговых обязательств выступают валютные кредиты, привлеченные от российских и зарубежных банков. В результате девальвации рубля многие российские предприятия получили убытки от отрицательных курсовых разниц, что привело к снижению их собственного капитала. Ситуацию могли еще более ухудшить операционные убытки компаний, полученные в результате падения цен на их продукцию. Показатель собственного капитала влияет на возможность компаний вычитать проценты по полученным кредитам, поскольку величина выплачиваемых процентов не подлежит налоговому вычету, если коэффициент отношения контролируемой задолженности к собственному капиталу превышает 3 к 1. Итог расчета неутешителен: компании могут принять к вычету проценты лишь по очень незначительной доле кредита либо искусственно завышать капитализацию компаний, чтобы не попасть под ограничение. Налицо побуждение налогоплательщиков принимать решения исходя из налоговой целесообразности, а не их экономического смысла, что также противоречит п. 4 ст. 3 НК РФ, запрещающему наложение налоговых ограничений на свободное перемещение финансовых средств и создание препятствий для ведения не запрещенной законом экономической деятельности организаций.

Дискриминационны ли правила "недостаточной капитализации"?

В последнее время широко дискутируется вопрос о том, являются ли правила "недостаточной капитализации" дискриминационными. В этой связи авторы статьи обращают внимание на следующее. В соответствии с российскими правилами переквалификация долга в капитал для целей налогообложения происходит автоматически в силу действия формальных норм права, а не за счет норм внутреннего законодательства, направленных на борьбу со злоупотреблениями правом (например, концепции "необоснованной налоговой выгоды" на основании постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53). При этом критерий применения ограничительных норм - наличие в российской компании иностранного капитала. В аналогичной ситуации, где у российской компании нет иностранных акционеров, ограничения не применяются. Таким образом, анализируемые правила косвенно противоречат общему принципу НК РФ о том, что запрещено устанавливать "дифференцированные ставки налогов... в зависимости от формы собственности... или места происхождения капитала" (п. 2 ст. 3 НК РФ).

Кроме того, отдельного комментария заслуживает обоснованность соотношения долга к капиталу в пропорции 3 к 1 с учетом доли иностранного инвестора (числитель дроби подлежит умножению на такую процентную долю). Данный количественный показатель не основан на каких-либо экономических расчетах и, как представляется, установлен произвольно.

А что говорят российские суды?

Внимания заслуживает также налоговая судебная практика, посвященная налоговым спорам о недостаточной капитализации. Существует более двух десятков дел, но авторы рассматривают лишь несколько последних дел.

Интерес вызвало определение ВАС РФ о передаче дела в Президиум ВАС РФ N ВАС-8654/11 (http://kad.arbitr.ru/data/pdf/97dd4095-9f7e-4b5d-8ded-240eab14e034/A27-7 455-2010_20110812_Opredelenie.pdf).

В нем тройка судей (Завьялова Т., Зарубина Е., Зорина М.) оспорила решение судов, принятое по жалобе Межрайонной инспекции ФНС России по Кемеровской области по делу N А27-7455/2010, включая постановления в апелляции и кассации (дело "Северный Кузбасс"). Фабула дела следующая: российское ОАО начисляло и выплачивало проценты по займам, взятым изначально у другого аффилированного ЗАО, но впоследствии переуступленного сначала швейцарской, а затем люксембургской финансовой компании группы ArcelorMittal. Кроме того, ОАО получало заем от российской аффилированной компании той же группы. Поскольку российское ОАО (заемщик) имеет косвенного акционера, расположенного на Кипре, то инспекцией в ходе налоговой проверки были применены нормы ст. 269.2 НК РФ, соответственно, скорректирована сумма процентов по займу, пересчитанная исходя из соотношения долга к капиталу как 3 к 1.

Примечательно, что налогоплательщик выиграл дела во всех трех судебных инстанциях Кемеровской области. Основной аргументацией налогоплательщика была ссылка на ст. 24 Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Кипром. Данная статья Соглашения посвящена запрету налоговой дискриминации по принципу происхождения капитала, являющемуся одним из основополагающих принципов международного налогового права. Напомним, что аналогичный принцип заложен и в п. 3 ст. 3 НК РФ. Согласно пункту 24(4) Соглашения, запрещено налагать более обременительное налогообложение на российские дочерние предприятия, в капитале которых участвуют кипрские компании, чем на "другие подобные предприятия" в России. Суды Кемеровской области применили данную норму как имеющую юридический приоритет (в силу ст. 7 НК РФ) над нормами ст. 269.2 НК РФ.

По мнению авторов, это было сделано обоснованно, в той степени, в которой суд счел нормы последней дискриминационными. Отметим, что суды Кемеровской области следовали вполне устоявшейся правоприменительной практике по аналогичным делам. Однако тройка судей ВАС, рассматривавших надзорную жалобу, решила иначе. По мнению коллегии судей, названные положения Соглашения "не касаются вопросов методики и порядка расчета налога на прибыль, в том числе порядка учета расходов в целях налогообложения прибыли, договаривающихся государств и не исключают возможности для применения пункта 2 статьи 269 Кодекса, вводящего ограничения при учете процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации...".

Услышать такое из уст судей ВАС РФ по меньшей мере удивительно, поскольку, судя по цитате, судьи неправильно истолковали принцип недискриминации, установленный ст. 24 Соглашения. Общепринятым до сих пор толкованием данной статьи был запрет более обременительного налогообложения по сравнению с национальными лицами, т.е. аналогичными российскими компаниями, но принадлежащими национальным акционерам.

Весьма печально, что Президиум ВАС РФ, невзирая на устоявшиеся десятилетиями принципы толкования международного налогового права, поддержал позицию тройки судей, изложенную в определении N ВАС-8654/11 о передаче дела в Президиум ВАС РФ, и на своем заседании 15 ноября 2011 года подтвердил, что "вопросы определения расходов, учитываемых при налогообложении прибыли российских компаний, находятся в национальной юрисдикции", отменив тем самым решения нижестоящих судов по данному делу.

Основой в аргументации ФНС России на заседании в ВАС РФ был аргумент о том, что ст. 24 налогового соглашения с Кипром и Швейцарией не должна препятствовать применению национальных норм о недостаточной капитализации как одного из правил, направленных против налоговых злоупотреблений. В поддержку своей позиции налоговый представитель (Д. Егоров) привел ссылку на п. 79 комментария к ст. 24 МК ОЭСР, в котором допускается отступление от положений по недискриминации в тех случаях, когда налоговым органам разрешено производить "корректировку по правилам трансфертных цен" согласно ст. 9(1) МК ОЭСР. Налоговый представитель корректно указал, что под "рыночными" процентами следует понимать не только процентную ставку по займу или кредиту, но в т.ч. "рыночное" соотношение "долга к капиталу". Отвечая на вопросы суда, представитель также сослался на Отчет ОЭСР "Недостаточная Капитализация" (1986 год), согласно которому при применении критерия рыночности долга возможно использование критерия "fixed ratio", чем и является соотношение 3 к 1 согласно ст. 269.2 НК РФ.

По мнению авторов, тем не менее, документы ОЭСР не дают возможности налоговому органу отказывать в полном вычете процентов, как это произошло в деле "Северный Кузбасс". Налоговый орган должен был представить в суд дополнительные доказательства, статистические данные или расчеты, подтверждающие его тезис о "нерыночности" займа, а не ссылаться на подход "fixed ratio", упомянутый в Отчете ОЭСР 1986 года. Не исключено, что "рыночным" может оказаться и заем, превышающий капитал более чем в три раза. К слову, для банков та же ст. 169 устанавливает коэффициент в 12,5. Дальнейшее детальное теоретическое обоснование выходило бы за рамки настоящей статьи, а потому вряд ли имело бы смысл, тем более что решение уже вынесено в пользу налоговых органов.

Этим решением Президиум ВАС РФ, скорее всего, поставил точку в многолетней разнородной практике по спорам о "недостаточной капитализации", поскольку это дело будет иметь прецедентное значение, тем более что суды ожидали позиции ВАС для разрешения других аналогичных споров (до кассации дошли аналогичные споры налоговых органов с ЗАО "Промлизинг" и ООО "Нарьянмарнефтегаз"). Представляется, что структуры финансирования с использованием займов, полученных от иностранных компаний, стали более рискованными.

Другое интересное дело косвенно связано с описанным выше, поскольку содержит новеллу, изменяющую устоявшуюся практику толкования норм о недискриминации - дело "БМЗ" (http://kad.arbitr.ru/data/pdf/f7d92be9-d713-4def-bab2-d08f0924e426/A09-6 854-2010_20111007_Reshenija+i+postanovlenija.pdf).

Однако в данном деле речь шла о толковании Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и Голландией. Новелла заключается в интерпретации словосочетания "другими аналогичными предприятиями". Цитируем решение суда: "...пунктом 4 ст. 25 Соглашения предусмотрено, что предприятия одного Договаривающегося государства, имущество которых полностью или частично принадлежит одному или нескольким резидентам другого Договаривающегося государства или прямо или косвенно контролируется одним или несколькими резидентами другого Договаривающегося государства, не должны подвергаться в первом упомянутом государстве любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия первого упомянутого государства. По смыслу указанных положений общество не должно подвергаться в Российской Федерации любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному, чем налогообложение и связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться другие подобные предприятия России. При этом в данном случае под "другими подобными предприятиями" в контексте п. 4 ст. 25 Соглашения следует понимать предприятия России, имущество которых полностью или частично принадлежит резидентам других государств. Учитывая изложенное, положения п. 4 ст. 25 Соглашения не исключают возможности для применения в отношении общества п. 2 ст. 269 НК РФ, вводящего ограничения при учете процентов по долговым обязательствам, в случае доминирования иностранной компании в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации...".

Ранее "другие подобные предприятия" понимались судами как предприятия с российским капиталом. В такой постановке вопроса, сравнивая компанию с иностранным капиталом, в отношении которой ограничения ст. 269.2 НК РФ действуют, с "подобным" российским предприятием с российским капиталом, где вычет процентов не ограничен указанной статьей, логично заключить, что дискриминация имеет место. Однако если под "подобными" предприятиями следует понимать только предприятия с иностранным капиталом, то норма ст. 269.2 НК РФ не является дискриминационной именно по отношению к предприятию с голландским участием, поскольку все предприятия с иностранным капиталом "дискриминируются" одинаково. Одним словом, казуистическая логика суда привела к отказу от применения приоритета нормы международного договора над нормой ст. 269.2 НК РФ. Непонятно также, почему суд не принял во внимание ссылку защиты на пункт Протокола к Соглашению с Голландией, согласно которому проценты подлежат неограниченному вычету для российской компании, что также имеет превалирующую юридическую силу над нормой ст. 269.2 НК РФ.

Третье интересное дело также изменяет сложившуюся практику и содержит другие интересные налоговые новеллы (http://kad.arbitr.ru/?id=6a50b48b-8351-445e-968b-531dcb26c749).

Речь идет о судебном процессе по заявлению ООО "Нарьянмарнефтегаз", в котором суд подтвердил возможность применения российских правил "недостаточной капитализации" к займам от иностранных сестринских компаний. Обстоятельства дела следующие. В 2005 году в Нидерландах было создано совместное предприятие между ОАО "ЛУКОЙЛ" и американским партнером ConocoPhillips. Данное совместное предприятие владело долей 50% ООО. Деятельность общества финансировали ОАО "ЛУКОЙЛ" и американская финансовая компания Phillips Petroleum International Investment Company, причем 100% акционером данной финансовой компании являлась вышеупомянутая ConocoPhillips.

Несмотря на то что заем обществу был выдан иностранной сестринской компанией, налоговые органы пришли к выводу, что задолженность по данному займу является контролируемой. Проанализировав договоры займа, документацию совместного предприятия, консолидированную финансовую отчетность ConocoPhillips и ОАО "ЛУКОЙЛ" за 2006-2007 годы, а также применив концепцию приоритета содержания над формой ("substance over form approach"), налоговые органы пришли к выводу, что американская финансовая компания использовалась исключительно для целей уклонения от применения российских правил "недостаточной капитализации". Стоит отметить, что из договора займа следовало, что ConocoPhillips осуществляет полный контроль всех обязательств по любому договору, заключенному любыми из ее аффилированных лиц. В итоге суд признал, что рассматриваемый заем был, по сути, получен непосредственно от американской материнской компании, а не от американской сестринской компании, которая, по мнению суда, является "кондуитной компанией, т.е. компанией, используемой для передачи и трансформации дохода для целей уменьшения налоговых обязательств при операциях в сфере международных экономических отношений", а "сделки по финансированию общества путем предоставления займов использовались для уменьшения налога у источника с использованием аффилированной (ассоциированной) компании".

Кроме того, по мнению суда, ключевым аспектом являлось то, что соглашение о создании совместного предприятия предусматривало финансирование за счет привлечения займа от американского акционера или одной из его дочерних компаний, а также отражение такого займа в консолидированной финансовой отчетности американской материнской компании. В итоге суд нашел обоснованным переквалификацию процентов в дивиденды (на основании п. 3 ст. 10 "Дивиденды" и п. 2 ст. 11 "Проценты" Соглашения об избежании двойного налогообложения между Россией и США) и ограничение на вычет обществом процентов, установленное российскими правилами "недостаточной капитализации". Нельзя не отметить ошибочное мнение судов о об офшорном статусе штата Дэлавер и о том, что Комментарии к МК ОЭСР имеют для России обязательное значение. Кроме того, авторам представляется неразумным, во-первых, что суды, делая вывод о необходимости переквалификации, не проанализировали "рыночность" условий договоров займов между компаниями, во-вторых, не приняли во внимание льготы, предусмотренные Соглашением между Россией и Нидерландами (например, неограниченный вычет процентных расходов по Протоколу к Соглашению - прямой акционер общества является голландским налоговым резидентом), и, в-третьих, применили ст. 9 МК ОЭСР, разрешающую корректировку прибыли, в контексте ст. 24 МК ОЭСР "Недискриминация" без упоминания о том, что п. 4 ст. 24 МК ОЭСР при определенных условиях это запрещено.

Зарубежная практика

Российские правила "недостаточной капитализации", распространяемые лишь на задолженность перед иностранными организациями, не являются уникальными. Похожие правила как в прошлом, так и в настоящее время существовали в европейских государствах, например в Германии, Великобритании и Испании. Однако эти правила в ряде стран были успешно оспорены налогоплательщиками и в результате подверглись пересмотру, в некоторых случаях став частью национальных правил о трансфертном ценообразовании. Рассмотрим некоторые судебные дела более подробно.

В 2002 году Европейский суд признал немецкие правила недостаточной капитализации, признающие проценты, уплачиваемые в пользу кредиторов-нерезидентов, в дивиденды, дискриминационными и ведущими к нарушению принципа свободы учреждения в ЕС (дело Lankhorst-Hohorst GmbH v Finanzamt Steinfurt, European Court of Justice, 12 December 2002, Rs. C-324/00). Как установил суд по делу Lankhorst, немецкие правила не были направлены сугубо на борьбу с уклонением от налогообложения путем скрытого распределения дивидендов, а применялись ко всем ситуациям, поэтому апелляции к борьбе с уклонением от налогообложения и злоупотреблением не были приняты во внимание как легитимное оправдание таких национальных мер.

Другим примером является решение Европейского суда 2007 года в отношении правил недостаточной капитализации, существовавших в то время в законодательстве Великобритании. Было установлено, что данные правила порождают различия в налогообложении компаний-заемщиков в зависимости от того, является ли кредитор налоговым резидентом Великобритании. Суд признал данный факт противоречащим фундаментальном принципу ЕС о свободе учреждения, заметив, что ограничения могут быть установлены лишь в случае, необходимом для предотвращения уклонения от налогообложения (т.е. если доказано, что создание финансовой структуры не продиктовано деловой целью). Далее Высший Суд Великобритании признал, что правила не должны быть применимы для сделок, заключенных с подлинно коммерческой целью. При этом обязанность доказывания обратного была возложена на налоговые органы, с которой они с трудом справлялись, т.к. по сути деловая цель присутствует во всех случаях, когда дочерняя компания действительно нуждается в денежных средствах и получает их от зависимой компании. Так, в деле Thin Cap Group Litigation и Cadbury Schweppes (C-196/04) суд заявил, что правила недостаточной капитализации применимы лишь в случае "абсолютно искусственной" и некоммерческой природы сделки. Однако на этом развитие практики не закончилось. Далее правила недостаточной капитализации стали частью законодательства о трансфертном ценообразовании, которое также практически не применялось к сделкам между резидентами Великобритании. Апеллировать к несоответствию законодательства о трансфертном ценообразовании европейским принципам было гораздо сложнее. Тем не менее, налогоплательщики, которые необоснованно переплачивали налог в результате действия прежних правил недостаточной капитализации, успешно отстаивали его возврат в судах.

В Испании суды, ссылаясь на п. 5 ст. 24 "Недискриминация" Соглашения об избежании двойного налогообложения между Испанией и Швейцарией, пришли к выводу, что на испанские дочерние общества, капитал которых полностью или частично принадлежит швейцарским компаниям, не должны налагаться налоговые обязательства, которые не налагаются на испанские компании, принадлежащие испанским резидентам (Spanish Supreme Court judgment dated 16 March 2011). И поскольку испанские правила недостаточной капитализации не применимы к займам, выданным испанскими кредиторами, они также не должны быть применимы к займам, выданным швейцарскими акционерами-кредиторами, вследствие чего испанская компания вправе учесть процентные расходы по таким займам в целях налога на прибыль. Стоит отметить, что текст п. 5 ст. 24 "Недискриминация" Соглашения между Испанией и Швейцарией аналогичен тексту данной статьи большинства таких соглашений, заключенных Россией.

Выводы

Исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что российские суды при вынесении решений в отношении рассмотренных в настоящей статье судебных дел не в полной мере руководствовались общемировой практикой решения проблем недискриминации и применения национальных правил недостаточной капитализации. В свете вышеизложенного авторам представляется крайне опасным сложившаяся тенденция рассмотрения дел по недостаточной капитализации.

Так, правовую позицию судов высшей инстанции будет крайне тяжело изменить. Налоговые органы ссылаются на Комментарии к МК ОЭСР как на авторитетный источник толкования международного налогового права, однако в России отсутствует общепринятая позиция высших судов касательно юридической правомерности таких ссылок. Кроме того, такие ссылки носят эпизодический, несистемный характер, в которых налоговые органы ищут подтверждение только своей точке зрения, игнорируя другие положения Комментария, которые могли бы говорить в пользу налогоплательщика. Суды также не занимаются вдумчивым изучением Комментария или иных источников международного налогового права. В судебных текстах отсутствуют и ссылки на доктрину международного права, общепринятую мировую практику и труды общеизвестных авторов. Есть опасение, что суды будут руководствоваться прецедентом по данному вопросу, который и был вынесен 15 ноября постановлением Президиума ВАС РФ в деле "Северного Кузбасса".

Не отрицая высокую важность борьбы с налоговыми злоупотреблениями, авторы считают целесообразным корректировку существующих российских правил недостаточной капитализации. Налицо скорейшая необходимость выведения из сферы действия норм о недостаточной капитализации кредитов российских банков, по которым предоставлены гарантии и обеспечения иностранных материнских компаний или российских аффилированных компаний, что должно улучшить финансовое положение российских предприятий. А те компании, которые намереваются получить их в ближайшем будущем, не будут придумывать "серые" схемы обхода правил. Кроме того, представляется разумным уравнять в интересах компании с российскими и зарубежными участниками, распространив правила недостаточной капитализации на все из них, таким образом устранив дискриминационный элемент.

Пока же компаниям, которые сталкиваются с проблемой недостаточной капитализации, можно дать только одну практическую рекомендацию - поддерживать собственный капитал на уровне не менее 25% от общей суммы баланса (при наличии "контролируемой задолженности"). Компании могут как пополнить капитал с помощью денежных средств, которые затем использовать для частичного погашения долгов, так и конвертировать часть задолженности в капитал.

В. Гидирим,

партнер компании "Эрнст энд Янг"

А. Иванов,

старший консультант компании "Эрнст энд Янг"

"Налоговый вестник", N 1, январь 2012 г.