Проблемы ненормированного рабочего дня (Д. Акопов, "Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 1, январь 2012 г.)

Проблемы ненормированного рабочего дня

Автор рассказывает о том, как определить продолжительность рабочего времени при ненормированном рабочем дне, установить дополнительный отпуск, разбирает прочие нюансы, связанные с использованием этого условия в трудовом договоре.

Термин "ненормированный рабочий день"

Ст. 101 ТК РФ называет ненормированный рабочий день "особым режимом работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени". Термин "режим работы" ТК РФ больше нигде не упоминает. Поскольку эта норма помещена в главе 16 "Режим рабочего времени", делается вывод, что ненормированный рабочий день есть особый режим рабочего времени. ТК РФ не содержит определения понятия "режим рабочего времени", однако оно достаточно единообразно определяется в литературе как распределение рабочего времени и времени отдыха в течение определенного календарного периода [1, с. 272; 2, с. 256; 3, с. 273].

Очевидно, что распределение рабочего времени отнюдь не означает изменение его продолжительности, а при ненормированном рабочем дне она может увеличиваться. Таким образом, следует согласиться с Л.Я. Островским, который полагает признание ненормированного рабочего дня режимом рабочего времени юридической фикцией [4, с. 57].

Ненормированный рабочий день не всегда относили к режиму рабочего времени. Так, в Комментарии к КЗоТ издания 1953 г. указано, что советское трудовое право различает: 1) нормальный рабочий день; 2) сокращенный рабочий день; 3) ненормированный рабочий день [5, с. 210]. Учитывая, что единицей измерения рабочего времени был тогда рабочий день, а не рабочая неделя, это означает, что ненормированный рабочий день рассматривался как особый вид рабочего времени.

Впоследствии от этой трактовки отказались и отнесли ненормированный рабочий день к особому режиму рабочего времени [6, с. 359], что, по нашему мнению, неправомерно. Ненормированный рабочий день - это особый вид рабочего времени, и его следует так и называть: ненормированное рабочее время. При этом режим рабочего времени работников, которым установлено ненормированное рабочее время, может быть различным: 5- или 6-дневная рабочая неделя, гибкий график и т.д.

Продолжительность переработки при ненормированном рабочем дне

Предлагаемое изменение терминологии вовсе не означает признания допустимости систематического привлечения работников с ненормированным рабочим днем к работе сверх установленной для них режимом рабочего времени основной продолжительности рабочего времени. Еще в 1953 году Совет Министров СССР указывал, что допускаемая переработка сверх нормального рабочего дня не превращает ненормированный рабочий день в удлиненный рабочий день. Администрация не вправе систематически привлекать работников с ненормированным рабочим днем к работе во внеурочное время или заранее обязывать их к определенной переработке сверх нормального рабочего дня. Насколько известно автору, это постановление отменено не было и, следовательно, в соответствии со ст. 423 ТК РФ должно применяться, поскольку не противоречит ТК РФ.

В.И. Миронов полагает, что на основании ст. 11 ГПК РФ к работе за пределами установленной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне по аналогии применимы нормативы, которые установлены для выполнения сверхурочных работ. То есть работник с ненормированным рабочим днем не должен привлекаться к дополнительной работе более 4 часов в течение 2 дней подряд или 120 часов в течение календарного года [7, с. 381]. Однако большинство других авторов считают, что эти ограничения при ненормированном рабочем дне не применяются [1, с. 251-252; 8, с. 267; 9]. На этой позиции стоят и официальные органы. К тому же продолжительность работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени, как правило, не учитывается. Правилами предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утв. постановлением Правительства РФ от 11.12.2002 N 884, (далее - Правила 2002 г.), предусмотрена обязанность работодателя вести такой учет, но на практике это затруднительно, хотя бы потому, что вряд ли целесообразно переводить на режим ненормированного рабочего времени еще и работника, ведущего учет рабочего времени, а иногда такой учет вообще невозможен (в тех же Правилах 2002 г. сказано, что ненормированный рабочий день устанавливается, в частности, лицам, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету). Специалисты указывают, что при ненормированном рабочем дне работа сверх установленной продолжительности рабочего времени в табеле не отражается [10].

Таким образом, действующее законодательство не дает оснований ограничивать продолжительность работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени при ненормированном рабочем дне таким же образом, как и при привлечении к сверхурочным работам. Однако общеправовой принцип разумности и соразмерности должен соблюдаться и здесь. Ненормированный рабочий день не должен превращаться в "день без границ", по меткому выражению В. Воробьевой [11].

Пример

С. был объявлен выговор с лишением премии за опоздание на работу на 30 мин. Работница обратилась в суд с просьбой о взыскании в ее пользу премии. Объяснила, что по распоряжению директора задержалась после работы, поскольку у нее ненормированный рабочий день. Выполнила производственное задание директора к трем часам ночи. С учетом времени, затраченного на дорогу, необходимости ухода за детьми школьного возраста, при отсутствии полноценного отдыха физически не смогла явиться на работу к началу рабочего дня - 9 часам утра. Несмотря на это, суд в исковых требованиях работнице отказал, указав, что С. установлен ненормированный рабочий день, который не освобождает ее от обязанности соблюдать правила внутреннего трудового распорядка.

* * *

Представляется, что нарушение права на отдых здесь очевидно, и иск следовало удовлетворить (при условии доказанности обстоятельств, на которые ссылалась С.), применив по аналогии права норму ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, гарантирующую право на отдых. (Отметим в скобках: интересно, как поступил бы суд, если бы С. закончила выполнение задание директора в 8 ч. 55 мин.?).

Круг работников, которым допускается установление ненормированного рабочего дня

Неясен вопрос, каким категориям работников допускается устанавливать ненормированный рабочий день. До вступления в силу ТК РФ перечень таких работников устанавливался централизованно. В настоящее время ст. 101 ТК РФ указывает, что перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников. Причем какие-либо ограничения возможности включения в этот перечень определенных категорий работников законодательство не предусматривает.

Правилами 2002 г. предусмотрено, что в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем включаются руководящий, технический и хозяйственный персонал и другие лица, труд которых в течение рабочего дня не поддается точному учету, лица, которые распределяют рабочее время по своему усмотрению, а также лица, рабочее время которых по характеру работы делится на части неопределенной продолжительности.

Как легко видеть, круг работников, которым может быть установлен ненормированный рабочий день, очерчен неконкретно, кроме того, Правила 2002 года обязательны только для организаций, финансируемых из федерального бюджета, для всех остальных работодателей они являются рекомендательными.

Иногда полагают, что упоминание должности в ст. 101 ТК РФ исключает возможность включения в этот перечень рабочих, а предусмотренное Положением об особенностях режима рабочего времени и времени отдыха водителей автомобилей (утверждено Приказом Минтранса России от 20.08.2004 N 15) включение в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем водителей легковых автомобилей (кроме такси), а также водителей автомобилей экспедиций и изыскательских партий, занятым на геологоразведочных, топографо-геодезических и изыскательских работах в полевых условиях, полагают незаконным [7, 10, 12].

Представляется, что такое буквальное толкование данной нормы неоправданно. Свойственное советскому трудовому праву разделение работников на рабочих и служащих было вызвано скорее идеологическими соображениями, чем реальным различием характера труда. В действительности грань между рабочим и служащим весьма условна, если вообще существует.

В самом деле, чем отличается труд водителя персонального автомобиля директора (относящегося к рабочим) от труда его секретарши (служащей)? С таким же успехом при новом издании квалификационного справочника водителя можно отнести к служащим.

Большинству рабочих ненормированный рабочий день действительно нельзя устанавливать, но дело здесь не в названии, а в системе оплаты труда [13; 14, с. 73]. Как упоминалось выше, при ненормированном рабочем дне время работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени не учитывается, а значит, и не может быть оплачено, поэтому ненормированный рабочий день допустимо устанавливать только работникам, получающим месячный оклад. Заработная плата работников, получающих месячный оклад, не связана напрямую с количеством отработанных часов, ее размер не зависит от количества рабочих дней в месяце. В частности, наличие в календарном месяце нерабочих праздничных дней не является основанием для снижения заработной платы работникам, получающим оклад (ч. 4 ст. 112 ТК РФ), поэтому и переработка (в разумных пределах) может не приводить к повышению заработной платы. Месячные оклады устанавливаются руководителям, специалистам и служащим, а также рабочим, чей труд не поддается нормированию. Водители автомобилей относятся к рабочим, которым устанавливаются месячные оклады, поэтому установление им ненормированного рабочего дня допустимо.

Традиционно в нашей стране месячные оклады устанавливаются всем руководителям, специалистам и служащим. Однако, учитывая упомянутую выше условность деления работников на рабочих и служащих, логично было бы устанавливать оклады только тем руководителям, специалистам и служащим, чей труд не поддается нормированию, как это сделано в отношении рабочих, а остальным начислять зарплату на основе часовой тарифной ставки. В самом деле, почему рабочий зарабатывает в январе значительно меньше, чем в другие месяцы, а служащий, который так же, как и он работает от "звонка до звонка", столько же? Норма о доплате рабочим за праздничные дни (ч. 3 ст. 112 ТК РФ) фактически носит рекомендательный характер, там сказано: "Работникам, за исключением работников, получающих оклад (должностной оклад), за нерабочие праздничные дни, в которые они не привлекались к работе, выплачивается дополнительное вознаграждение. Размер и порядок выплаты указанного вознаграждения определяются коллективным договором, соглашениями, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором". То есть отсутствует императивное требование оплаты в размере среднего заработка.

При таком подходе ненормированный рабочий день должен был бы устанавливаться всем работникам, получающим оклад, и только им. В результате понятие "ненормированный рабочий день" оказалось бы неразрывно связано с нормированием труда, как обоснованно предлагает В.Н. Ванюхин [12].

Однако с его определением: "ненормированный рабочий день - это порядок или способ выполнения трудовых обязанностей в ходе организации и внедрения производственных и управленческих технологий, при котором не удается измерить дополнительные, повышенные усилия работника с помощью известных нормативов по труду" [15] согласиться нельзя. Это определение неоправданно сужает сферу применения ненормированного рабочего дня. Достаточно привести в качестве примера топ-менеджмент коммерческой организации. Вот что писал еще в 1922 году известный отечественный экономист В.Д. Бруцкус:

"Характерной чертой научного социализма является взгляд на процесс производства как на процесс механического труда... Но успех производства зависит главным образом от его организации не только технической, но и экономической; решающее значение имеет бережное отношение к капиталу, удачная комбинация капитала и труда, отыскание надлежащих источников сырья и подходящих рынков сбыта, и без этих предпосылок не поможет самый усердный и умелый труд рабочих. Этой высокоответственной роли организаторов соответствует психология предпринимателя в капиталистическом обществе. На него падает риск предприятия, и он первый выигрывает от его успехов.

Отсюда громадное напряжение его воли. Его труд никем не нормируется и определяется потребностями дела (выделено цитируемым автором). Совершенно не такова психология экономического организатора в социалистическом государстве. Здесь он чиновник и не более... Риск предприятия лежит не на нем, а на государстве, он мало теряет от неудачи и ничего не выигрывает от удачи... Он добросовестно отбыл свои шесть или восемь часов в конторе и считает свой долг исполненным" [16].

Очевидно, что в современных условиях для успешной деятельности компании топ-менеджеры должны относиться к своим обязанностям как предприниматели, а не как чиновники, поэтому ни о каком нормировании их труда не может быть и речи. Отсюда вытекает необходимость установления ненормированного рабочего дня и работникам, непосредственно их обслуживающим: секретарям, водителям, юристам, переводчикам и т.п.

Недопустимость установления ненормированного рабочего дня работникам, оплата труда которых производится на основе часовой тарифной ставки или сдельной расценки, очевидна, на практике этого обычно и не делают. Законодательно необходимо установить иные ограничения.

Заслуживает внимания опыт Республики Беларусь. Ст. 118.1 ТК РБ предусматривает, что категории работников, которым не устанавливается ненормированный рабочий день, определяются Правительством Республики Беларусь или уполномоченным им органом. Совет Министров Республики Беларусь определил следующие категории работников, которым не может быть установлен ненормированный рабочий день:

1) работники, упомянутые в ч. 2 ст. 115 ТК РБ (эта часть ограничивает максимальную продолжительность ежедневной работы работников в возрасте до 18 лет; инвалидов I и II групп; лиц, работающих на территории радиоактивного загрязнения в зоне эвакуации (отчуждения);

2) лица, работающие по совместительству;

3) работники, которым установлен режим рабочего времени при сменной работе;

4) работники, занятые на работе неполное рабочее время, за исключением случаев, когда трудовым договором предусмотрена работа на условиях неполной рабочей недели, но с полным рабочим днем;

5) работники, которым установлен суммированный учет рабочего времени;

6) работники со сдельной оплатой труда.

Принятие подобного перечня в РФ было бы полезно, однако в него необходимо включить беременных женщин, для которых продолжительность ежедневной работы не ограничивается, но запрещена сверхурочная работа. Как справедливо указывает Н.Н. Шептулина, если у женщины, должность которой включена в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, наступила беременность, то перегрузки в процессе работы, даже эпизодические, могут оказать на ее здоровье, течение ее беременности, здоровье ребенка негативное воздействие. Поэтому такую женщину нельзя привлекать к работе за пределами установленной для нее продолжительности рабочего времени [17].

Иногда полагают, что подобные ограничения уже действуют в РФ, в частности в ряде комментариев указано, что ненормированный рабочий день нельзя устанавливать работникам с неполным рабочим днем [18, с. 275; 19, с. 337] и сокращенным рабочим днем [8]. Но следует помнить, что прямых законодательных запретов нет, они выводятся по аналогии или в результате распространительного толкования, а это не гарантирует соблюдение прав работников, так как работодателям в данном случае выгодно толковать закон буквально, да и суды наши не любят ни аналогию, ни распространительные толкования.

Компенсация за работу в условиях ненормированного рабочего дня

В настоящее время установление ненормированного рабочего дня компенсируется дополнительным отпуском продолжительностью не менее 3 календарных дней (ст. 119 ТК РФ).

По мнению большинства специалистов, такой отпуск предоставляется независимо от того, привлекался ли фактически работник в течение года к работе сверх установленной продолжительности [3, с. 308-309; 8, с. 276; 19, с. 257].

Существует, однако, и иная точка зрения, которая основывается на п. 1 Правил 2002 года, в соответствии с которым ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется за работу в условиях ненормированного рабочего дня отдельным работникам организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета, если (выделено мной - Д.А.) эти работники при необходимости эпизодически привлекаются по распоряжению работодателя к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени. Аналогичное положение содержится в областном законе Ростовской области "О ежегодных дополнительных оплачиваемых отпусках работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств областного бюджета".

Такое толкование представляется необоснованным. Выше уже упоминалось, что переработка при ненормированном рабочем дне, как правило, не учитывается, зачастую такой учет вообще невозможен, письменное распоряжение также издается далеко не всегда, и, вообще, было бы странным, если бы работник, которого раз в год привлекли к работе в неурочное время в течение 30 мин., получал дополнительный отпуск, а тот, которого совсем не привлекали, не получал.

Продолжительность дополнительного отпуска

Продолжительность дополнительного отпуска определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка, но не может быть менее 3 календарных дней.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта Российской Федерации, органами власти субъекта Российской Федерации, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, органами местного самоуправления (ст. 119 ТК РФ).

Продолжительность дополнительного отпуска часто устанавливается ведомственными актами, например, в системе МИД РФ для работников и гражданских служащих (для последних рассматриваемый режим работы называется ненормированным служебным днем) устанавливаются дополнительные отпуска:

- гражданским служащим, замещающим высшие должности гражданской службы, - 15 календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим главные должности гражданской службы, - 12 календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим ведущие должности гражданской службы, - 10 календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим старшие должности гражданской службы, - 8 календарных дней;

- гражданским служащим, замещающим младшие должности гражданской службы, 6 - календарных дней;

- работникам, не являющимися гражданскими служащими, - 8 календарных дней.

Для работников Пенсионного фонда РФ продолжительность дополнительного отпуска устанавливается от 3 дней для водителя, до 14 для высшего руководства.

Как видим, дополнительный отпуск в минимальном размере устанавливается довольно редко, тем не менее, иногда это делается. Представляется, что такая мизерная компенсация не соответствует принципу справедливости и соразмерности. Напомним, что по Правилам об очередных и дополнительных отпусках (утв. НКТ СССР 30.04.1930 N 169, ред. от 20.04.2010, далее - Правила 1930 г.) продолжительность основного отпуска составляла 12 рабочих дней, а за ненормированный рабочий день предоставлялся дополнительный отпуск продолжительностью до 12 рабочих дней, причем на практике обычно предоставлялось именно 12 дней, то есть работники с ненормированным рабочим днем пользовались отпуском удвоенной продолжительности.

Ситуация изменилась после принятия в 1991 году Закона РСФСР от 19.04.1991 N 1028-1 "О повышении социальных гарантий для трудящихся". Ст. 4 этого Закона устанавливала для всех трудящихся ежегодный оплачиваемый отпуск продолжительностью не менее 24 рабочих дней в расчете на 6-дневную рабочую неделю (4 календарных недель). Причем п. 2 постановления ВС РФ от 19.04.1991 N 1029-1 (ред. от 24.12.1993) о порядке введения в действие этого Закона предусматривал, что впредь до принятия нового законодательства об отпусках у трудящихся, пользующихся ежегодным отпуском 24 рабочих дня и более, продолжительность отпуска не изменяется. В результате работники с ненормированным рабочим днем фактически лишились права на дополнительный отпуск.

В 1992 году были внесены изменения в КЗоТ, и ст. 67 в этой редакции предусмотрела продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска не менее 24 рабочих дней. Однако Минтруд РФ не счел это принятием нового законодательства об отпусках и в своем разъяснении подтвердил, что у работников, пользующихся ежегодным отпуском 24 рабочих дня и более, продолжительность отпуска не изменяется и после вступления в силу новой редакции КЗоТ.

В 1996 году Верховный Суд РФ признал это разъяснение незаконным, указав, что ни Законом РСФСР от 25.09.1992 N 3543-I "О внесении изменений и дополнений в Кодекс законов о труде РСФСР" (введенным в действие с 6 октября 1992 г.), ни постановлением Верховного Совета РФ о его введении в действие не предусмотрено сохранение прежнего порядка и условий предоставления дополнительных отпусков. Другая же продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, кроме "не менее 24 рабочих дней", никакими иными законами не предусмотрена.

Однако это решение Верховного Суда опубликовано не было, а Минтруд РФ, формально отменив на основании решения Верховного Суда свое постановление, тут же разослал письмо, где повторил содержание своего разъяснения, отметив, правда, что "оно в настоящее время отменено". В результате на практике отпуск за ненормированный рабочий день, как правило, не предоставлялся.

Введение в действие ТК РФ мало изменило ситуацию, ввиду крайне незначительной продолжительности дополнительного отпуска. Думается, было бы правильным вернуться к положению, фактически существовавшему до 1991 г., и предусмотреть дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день продолжительностью не менее 14 календарных дней (что соответствует 12 рабочим дням в пересчете на шестидневную рабочую неделю).

Такое решение, с одной стороны, способствовало бы более полной реализации права на отдых, предусмотренного ч. 5 ст. 37 Конституции РФ, а с другой - заставляло бы работодателей более ответственно подходить к вопросу, каким работникам в действительности необходимо устанавливать ненормированный рабочий день. В настоящее время ненормированный рабочий день устанавливается практически всем специалистам и служащим, что нельзя признать нормальным.

Библиографический список

1. Комментарий постатейный к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. редакторы Н.Г. Гладков, И.О. Снигирева - М.: Профиздат, 2008.

2. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. 2-е изд. доп. - М.: Городец, 2007.

3. Буянова М.О., Гусов К.Н. [и др.] Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. К.Н. Гусова. - 8-е изд., перераб. и доп. - М.: Проспект, 2009.

4. Островский Л.Я. Ненормированный рабочий день: юридическая фикция и реальность; оценки действующей и предложение новой правовой модели // Право человека на жизнь и гарантии его реализации в сфере труда и социального обеспечения. Материалы Международной научно-практической конференции / Под ред. К.Н. Гусова. - М. 2008.

5. Александров Н.Г., Астрахан Е.И., Каринский С.С., Ставцева А.И. Законодательство о труде. Комментарий к законодательству о труде СССР и Кодексу законов о труде РСФСР. - М.: Юридическая литература, 1953.

6. Александров Н.Г., Астрахан Е.И., Каринский С.С. и др. Комментарий к законодательству о труде. Изд. 2-е с доп. материалами. - М.: Юридическая литература, 1967.

7. Миронов В.И. Трудовое право: Учеб. для вузов (+ CD). - СПб.: Питер, 2009.

8. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю.П. Орловского. - М.: Контракт, Инфра-М, 2009. 1500 с.

9. Заречный Ю.А. Ненормированный рабочий день: правовое регулирование // Кадры предприятия. 2003. N 9. 

10. Негребецкая О.В. Табель учета рабочего времени // Зарплата. 2010. - N 11.

11. Воробьева В. День без границ // ЭЖ-Юрист. 2008. N 22.

12. Ванюхин В.Н. Ненормированный рабочий день // ЭЖ-Юрист. 2007. N 24.

13. Уракова Е.В. Нормированный и ненормированный рабочий день // Культура: управление, экономика, право. 2009. N 2. 

14. Таль Л.С. Трудовой договоръ. Цивилистическое исслЪдованiе. ч. 1. Общiя ученiя. Ярославль, 1913.

15. Ванюхин В. Ненормированный рабочий день // Кадровик. Трудовое право для кадровика. 2011. N 2. 

16. Бруцкус Б.Д. Социалистическое хозяйство // Новый мир. 1990. N 8.

17. Шептулина Н.Н. Защита материнства нормами трудового права // Журнал российского права. 2008. N 9. 

18. Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. М.Ю. Тихомирова. - М.: РПА МЮ РФ, 2002.

19. Коршунов Ю.Н., Коршунова Т.Ю., Кучма М.И., Шеломов Б.А Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации. - М.: Спарк, 2002.

Д. Акопов,

канд. юрид. наук,

доцент кафедры земельного

и экологического права Северо-Кавказской

академии государственной службы

"Кадровик. Трудовое право для кадровика", N 1, январь 2012 г.