Новые разъяснения ВАС РФ (Н. Серёгина, "Новая адвокатская газета", N 2, январь 2012 г.)

Новые разъяснения ВАС РФ

Процессуальные аспекты уменьшения неустойки.

Неустойка, будучи одним из возможных способов обеспечения исполнения обязательств, регулируется нормами гражданского права (ст. 329-333 ГК РФ). Однако при взыскании подлежащей уплате неустойки через арбитражный суд необходимо учитывать и ряд специфических процессуальных нюансов, особенно заметно проявляющихся в связи с возможностью уменьшения ее размера.

Для справки. Длительное время при уменьшении неустойки арбитражные суды опирались на рекомендации, содержащиеся в информационном письме Президиума ВАС РФ N 17 от 14 июля 1997 г. "Обзор практики применения арбитражными судами ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Обзор), определение КС РФ от 21 декабря 2000 г. N 263-О и п. 36 постановления Пленума ВАС РФ от 6 октября 2005 г. "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (в ред. от 1 июля 2010 г.).

13 января 2011 г. в постановлении N 11680/10 Президиум ВАС РФ изложил иную позицию по одному из ключевых вопросов - значению ходатайства ответчика об уменьшении неустойки (далее - Постановление N 11680/10; подробнее о тенденциях формирования арбитражной практики см.: Справка о практике применения ст. 333 Гражданского Кодекса РФ, подготовленная Шулеповой Т.И. и Есиной Е.А. в соответствии с планом работы АС Свердловской области на первое полугодие 2011 г. // http://www.ekaterinburg.arbitr.ru).

7 октября 2011 г. на сайте ВАС РФ размещен для обсуждения разработанный Управлением частного права первоначальный вариант постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Проект), призванный впервые в форме постановления Пленума ВАС РФ дать единообразное толкование по вопросам применения ст. 333 ГК РФ, причем как с материально-правовой, так и с процессуальной точки зрения (http://www.arbitr.ru/vas/proj/).

27 октября 2011 г. Проект рассмотрен Президиумом ВАС РФ, но направлен им на доработку в связи с полемикой, возникшей по ряду узловых моментов между председателем ВАС РФ А. Ивановым и профессором РШЧП А. Карапетовым, (подробнее о ходе дискуссии см.: Неустойка пошла на второй круг // Обсуждение ст. 333 ГК вызвало больше вопросов, чем ответов // http://www.arbitr.ru/press-centr/smi/39726.html).

22 декабря 2011 г. на заседании Пленума ВАС РФ доработанный вариант Проекта был принят единогласно (Шиняева Н. ВАС продемонстрировал сбалансированный подход, не допускающий чрезмерного снижения неустойки // http://pravo.ru/review/view/66358/).

С 10 января 2012 г., когда текст Постановления в полном объеме был размещен на сайте ВАС РФ, практика применения ст. 333 ГК РФ считается определенной (абз. 3 п. 61.9 Постановления Пленума ВАС РФ от 5 июня 1996 г. N 7 "Об утверждении регламента арбитражных судов" (в ред. от 4 марта 2010 г.)).

Выделим основные процессуальные положения, заложенные в Постановлении, и коротко прокомментируем их.

Проявления принципа состязательности

"При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается" (абз. 1 п. 1 Постановления).

Разъяснение касается распределения бремени доказывания в ситуации, когда в порядке арбитражного судопроизводства заявляются исковые требования о взыскании (законной/договорной) неустойки.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (ч. 1), причем обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2).

В данном случае кредитор (истец) должен доказать лишь сам факт неисполнения (ненадлежащего исполнения) должником (ответчиком) основного обязательства - от доказывания соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, т.е. обоснованности взыскиваемого размера, он освобожден в силу доказательственной презумпции.

"Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика" (абз. 2 п. 1 Постановления).

Для сравнения. "Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 Кодекса), а также с принципом состязательности (ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации)" (Постановление N 11680/10).

"При наличии оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком" (п. 1 Обзора).

1. В силу ч. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Предлагаемое в Постановлении разъяснение направлено на раскрытие предпосылки, необходимой для применения указанной специальной нормы - при несогласии должника (ответчика) с размером заявленной кредитором (истцом) неустойки он должен заявить об этом перед арбитражным судом.

С процессуальной точки зрения риск наступления негативных последствий совершения или не совершения лицом, участвующим в деле, процессуальных действий и неисполнения процессуальных обязанностей несет это лицо, поэтому заявление должника (ответчика) - одно из закономерных проявлений принципа состязательности (ст. 9, 41 АПК РФ), однако с позиции материального права его обязательность для уменьшения неустойки не столь однозначна, т.к. не вытекает напрямую из исходной законодательной формулировки, а основано на расширительном толковании.

2. Важно отметить, что из текста Постановления неясно, какой должна быть форма соответствующего заявления - письменной или устной. Если применять по аналогии гражданское право, то, исходя из ст. 331 ГК РФ, заявление должника (ответчика) должно быть только письменным, однако подобный подход вряд ли применим, поскольку в арбитражном суде к заявлениям сторон применяется арбитражное процессуальное законодательство, а в нем, когда не оговаривается обратное, применимы обе формы (абз. 1 ч. 1 ст. 41, п. 6 ч. 2 ст. 155 АПК РФ).

К сведению. "Условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 Кодекса, а также установление в договоре верхнего или нижнего предела размера неустойки не являются препятствием для рассмотрения судом вопроса о снижении неустойки" (абз. 5 п. 1 Постановления).

"При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.)" (абз. 3 п. 1 Постановления).

Для сравнения. "Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки" (п. 3 Обзора).

1. В настоящем разъяснении, в отличие от абз. 1 п. 1 Постановления, рассматривается распределение бремени доказывания не по требованию кредитора (истца) о взыскании неустойки, а по заявлению должника (ответчика) об уменьшении (снижении) размера неустойки.

Должник (ответчик) должен не только сделать в арбитражном процессе соответствующее заявление, но и обосновать в нем явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, т.е. опровергнуть изначально существующую доказательственную презумпцию о ее соразмерности.

Одним из возможных вариантов такого обоснования ("в частности") является то, что возможный размер убытков кредитора (истца), которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Соответственно, руководствуясь принципом состязательности, кредитор (истец) может (но не обязан!) представить свои контрдоводы.

2. И опять же обращает на себя внимание то, что форма изложения кредитором (истцом) опровергающих доводов (письменная или устная) в Постановлении не отражена.

3. Последнее предложение (о праве кредитора (истца) "представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора <...>") появилось в абз. 3 п. 1 Постановления при доработке первоначального Проекта.

Его цель - подчеркнуть состязательный характер правомочий сторон в представлении доказательств.

Примечание. Постановление распространяется и на задаток

"Судам следует учитывать, что положения статьи 333 ГК РФ с учетом содержащихся в настоящем постановлении разъяснений применяются к предусмотренным пунктом 2 статьи 381 Кодекса мерам ответственности за неисполнение договора, обеспеченного задатком (пункт 1 статьи 6 ГК РФ). Так, при взыскании двойной суммы задатка со стороны, ответственной за неисполнение договора, суд вправе по заявлению ответчика снизить размер половины указанной суммы в соответствии с положениями статьи 333 ГК РФ" (абз. 1 п. 8 Постановления).

"Ответственная за неисполнение договора сторона, давшая задаток, также вправе ставить вопрос о применении к сумме задатка, оставшегося у другой стороны, положений статьи 333 Кодекса, в том числе путем предъявления самостоятельного требования о возврате излишне уплаченного (статья 1102 ГК РФ)" (абз. 2 п. 8 Постановления).

Зависимость от стадий процесса

"Заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции" (абз. 1 п. 3 Постановления).

1. Комментируемое положение заметно отличается по смыслу от содержащегося в Проекте - изначально допустимый момент для заявления ответчика обозначался словами "исключительно при рассмотрении дела в суде первой инстанции", в Постановлении же формулировка изменилась - "исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции".

Следовательно, в Проекте речь шла лишь о суде первой инстанции, т.е. должник (ответчик) был вправе сделать заявление до удаления арбитражного суда в совещательную комнату для принятия решения (ст. 166 АПК РФ), а в Постановлении рамки расширились, т.к. "по правилам суда первой инстанции" при наличии "безусловных" оснований дела рассматриваются также и в суде апелляционной инстанции (ч. 6.1 ст. 268, ст. 270 АПК РФ; п. 27 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28 мая 2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (в ред. от 24 марта 2011 г.)).

2. При своевременном несовершении соответствующего процессуального действия должник (ответчик) независимо от мотивов своего поведения утрачивает в дальнейшем возможность реализовать такое право, т.е. несет риск наступления для него негативных последствий (ст. 9 АПК РФ).

Необходимо оговориться, что в контексте абз. 2 п. 2 Постановления подобные последствия наступят для должника (ответчика) в случае, если он вообще не воспользуется в суде первой инстанции предоставленным ему правом, и не распространятся на случаи полного или частичного отказа арбитражным судом в удовлетворении заявления.

"Если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1-3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) доказательств" (абз. 2 п. 3 Постановления).

1. В разъяснении описываются два исключительных случая, когда заявление об уменьшении неустойки может быть предметом рассмотрения и в суде второй (апелляционной) инстанции:

- суд первой инстанции не снизил размер неустойки по заявлению должника (ответчика) или

- снизил, но не в том размере, о котором он просил.

2. Повторное рассмотрение вопроса об уменьшении неустойки возможно при наличии двух необходимых условий:

- должник (ответчик) не только сделал в суде первой инстанции необходимое заявление, но и тогда же представил соответствующие доказательства;

- несогласная сторона подала апелляционную жалобу, включив в нее требование, касающееся соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

3. Стоит отметить и еще один нюанс - суд апелляционной инстанции решает вопрос "исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных <...> доказательств", что выгодно отличается от первоначального текста Проекта ("исходя из имеющихся в деле материалов") и более точно соответствует сути апелляционного пересмотра дела.

При этом надо учитывать общие правила представления и принятия арбитражным судом дополнительных доказательств в апелляции, предусмотренные ч. 1-3 ст. 268 АПК РФ и, в частности, то, что они "принимаются, <...> если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными" (ч. 2 в ред. от 27 октября 2010 г.).

"Суд кассационной инстанции не вправе снизить размер взысканной неустойки или увеличить размер сниженной судом на основании статьи 333 ГК РФ неустойки по мотиву несоответствия ее последствиям нарушения обязательства, а равно отменить или изменить решение суда первой инстанции или постановление суда апелляционной инстанции в части снижения неустойки с направлением дела на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (часть 3 статьи 286 АПК РФ)" (абз. 3 п. 3 Постановления).

Настоящий абзац претерпел уточняющее редактирование по сравнению с первоначальным Проектом, в котором было - "суд кассационной инстанции не вправе снижать размер взысканной неустойки, однако может <...>", а фраза, начинающаяся со слова "однако", т.е. собственно полномочия, перешла в абз. 4, включенный при доработке Проекта.

Теперь в абз. 3 перечисляются полномочия, отсутствующие у суда кассационной инстанции в связи с применением ст. 333 ГК РФ, и дается правовое обоснование этого: "поскольку определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ)", т.е. разрешение обратного означало бы неоправданный выход за пределы кассационного пересмотра.

"Однако суд кассационной инстанции по жалобе кредитора может довзыскать неустойку, если она была снижена судом по собственной инициативе в отсутствие соответствующего заявления, сделанного ответчиком при рассмотрении дела по правилам суда инстанции, либо ниже однократной учетной ставки Банка России (за исключением случая, предусмотренного абзацем третьим пункта 2 настоящего постановления), ввиду неправильного применения судом первой или апелляционной инстанции нормы статьи 333 ГК РФ (пункт 2 части 1 статьи 287 АПК РФ)" (абз. 4 п. 3 Постановления).

Разъяснение посвящено исправлению судом кассационной инстанции ошибочного снижения размера неустойки судом первой инстанции путем ее до взыскания, причем реализация этого полномочия возможна лишь при наличии перечисленных в абз. 4 условий, в том числе "сигнального" - подачи кассационной жалобы кредитором (истцом).

К сведению. О каких-либо полномочиях суда надзорной инстанции в Постановлении ничего не сказано.

Проявление принципа диспозитивности

К сведению. "<...> заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства само по себе не может расцениваться как согласие ответчика с наличием долга перед истцом либо фактом нарушения обязательства" (абз. 6 п. 1 Постановления).

"Положение пункта 1 статьи 332 ГК РФ о праве кредитора требовать уплаты законной неустойки не препятствует сторонам уменьшить ее размер при заключении мирового соглашения, если это не нарушает права и охраняемые законом интересы других лиц" (абз. 2 п. 4 Постановления).

Мировое соглашение - смежный правовой институт, основанный как на принципе диспозитивности, существующем в гражданском праве, так и на одноименном принципе арбитражно-процессуального права (гл. 15 АПК РФ).

Разъяснение имеет очень практический характер, поскольку предоставляет сторонам шанс в судебном порядке достигать взаимовыгодного компромисса, даже при изначально ограниченных законом условиях - напомним, что ст. 332 ГК РФ, напротив, закрепляет право сторон увеличить размер законной неустойки, если закон этого не запрещает (ч. 2).

К сведению. Государственная пошлина

"Рассматривая вопросы о распределении между сторонами расходов по уплате государственной пошлины в случаях уменьшения размера подлежащей взысканию неустойки, арбитражным судам необходимо учитывать, что согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации в цену иска включаются указанные в исковом заявлении суммы неустойки (штрафов, пеней) и проценты" (абз. 1 п. 9 Постановления).

О нюансах возврата государственной пошлины см. абз. 2-3 п. 9 Постановления.

"В случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ)" (абз. 4 п. 9 Постановления).

Н. Серёгина,

адвокат АП г. Москвы

"Новая адвокатская газета", N 2, январь 2012 г.