Офшоры: игра по новым правилам (Д. Щекин, Д. Малышев, Р. Алексахина, Д. Саенко, Е. Пикунова, "Консультант", N 3, февраль 2012 г.)

Офшоры: игра по новым правилам

Выводя капитал в офшоры, вы должны позаботиться о том, чтобы вас не поймала за "налоговый хвост" инспекция и прокуратура. Какие меры должной осмотрительности вам нужно предпринять, чтобы не оказаться под следствием? И стоит ли вообще заплывать в мутные кипрские воды?

Дмитрий Малышев, генеральный директор компании "Круглый стол финансовых директоров":

- Для чего обычно российский бизнес использует компании-резиденты? В общем, цели четыре:

- защита активов. Сюда можно отнести вывод материальных и нематериальных активов в политически и экономически стабильные регионы, защита от рейдерства и т.д.;

- конфиденциальность бизнеса. Многие юрисдикции защищают информацию о реальных владельцах бизнеса и компании;

- налоговое планирование. Грамотное международное структурирование бизнеса в значительной степени позволяет снизить налоговое бремя.

Также использование специальных юрисдикций для регистрации воздушного, речного, морского транспорта уменьшает налоги на доходы от эксплуатации этого транспорта;

- выход на международный рынок - доступ к мировым финансовым рынкам, в частности, дешевым кредитам, торговле на международных фондовых биржах и т.д.

Эти механизмы давно известны и используются, но при постоянно меняющемся законодательстве нам необходимо под него подстраиваться.

Вкратце коснемся изменений, к которым приведут подписания протоколов к соглашениям об избежании двойного налогообложения между РФ, Кипром и Швейцарией. В конце апреля 2009 года в свет был выпущен Протокол к Соглашению между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. Это событие сразу получило широкое обсуждение в абсолютно разных кругах. Зазвучали мнения о конце кипрских компаний, о закате кипрских офшоров и т.п. До сих пор этот Протокол не вступил в силу.

Первые изменения

Расширились определение резидента и постоянного представительства в рамках этого Соглашения.

Само определение резидента осталось прежним, но постановили, что при невозможности указания места эффективного управления компании его будут определять компетентные органы обоих государств.

Статью "Постоянное представительство" дополнили пунктами о рамках, в которых деятельность физического лица - резидента одного государства от имени юридического лица - резидента другого государства приводит к образованию постоянного представительства и доходы, полученные в результате такой деятельности, должны облагаться налогом на территории первого государства.

На самом деле это очень важные изменения, на которые стоит обратить внимание.

Новыми положениями дополнился пункт "Доходы от недвижимого имущества". Теперь доходы от фондов взаимного участия, инвестирующих исключительно в недвижимое имущество, облагаются налогом у источника.

Виды дохода	Что изменилось
Доходы от недвижимого имущества	Налогообложение доходов от фондов взаимного участия, инвестирующих исключительно в недвижимое имущество
Доходы от международных перевозок	Доходы подлежат налогообложению в том государстве, в котором расположено место эффективного управления предприятия
При вкладе материнской компании в уставный капитал дочерней Дивиденды	не менее 100 тыс. евро (ранее - 100 тыс. долл. США) налог у источника при выплате дивидендов составит 5%, для остальных случаев - 10%
Проценты	Термин "проценты" не включает теперь штрафы за просрочку платежа или проценты, рассматриваемые в качестве дивидендов
Доходы от отчуждения имущества	Доходы от отчуждения акций и аналогичных прав, более 50% стоимости которых представлено недвижимым имуществом, будут облагаться налогом у источника

Доходы от международных перевозок согласно Протоколу подлежат налогообложению в том государстве, где расположено место эффективного управления предприятием.

По смыслу ст. 10 Соглашения при вкладе материнской компании в уставный капитал дочерней не менее 100 тыс. евро (ранее - 100 тыс. долл. США) налог у источника при выплате дивидендов из РФ на Кипр составит 5%, для остальных случаев - 10%.

Скрытые риски

Нововведение не несет скрытых рисков, но данную информацию необходимо учитывать при формировании уставного капитала компании.

Согласно ст. 11 термин "проценты" не включает теперь в себя штрафы за просрочку платежа или проценты, рассматриваемые в качестве дивидендов.

Дополнена статья "Доходы от отчуждения имущества": после подписания Протокола доходы от отчуждения акций и аналогичных прав, более 50% стоимости которых представлено недвижимым имуществом, будут облагаться налогом у источника.

Исключение - случаи, когда получателем прибыли по таким сделкам будут пенсионные фонды и государственные структуры Кипра и РФ. Вместе с тем доходы от отчуждения акций, котирующихся на признанных фондовых биржах, не подпадают под действие этой статьи.

Добавлена ст. 29 "Ограничение преимуществ". Она ограничивает возможность использования заложенных в Соглашении льгот лицами, не являющимися налоговыми резидентами Кипра и России (то есть зарегистрированными в других юрисдикциях, но являющихся резидентами Кипра, осуществляющих контроль и управление на его территории).

Это делает невозможным работу с РФ через некипрскую компанию с "кипрской пропиской".

Протокол увеличит возможности налогоплательщиков по защите своих прав.

Теперь они смогут подать жалобу на действие налогового органа любой из двух стран.

Примечание. Теперь вы можете подать жалобу на действия налоговых органов не только в России, но и в стране, в которой находится офшорное предприятие.

Срок давности для обжалования решения увеличился с двух до трех лет.

Для разрешения спорных вопросов налоговые органы будут создавать комиссии из своих представителей. Все это позволит налогоплательщику более эффективно отстаивать свои права. Львиную долю Протокола занимают нормы о взаимодействии налоговых органов двух стран.

Статья 26 "Обмен информацией" и статья 27 "Помощь в сборе налогов" полностью изменены.

Надо сказать, что эти пункты приведены полностью в соответствие со стандартами Организации экономического сотрудничества и развития в области обмена информации.

Аналогичные положения в отношении обмена информацией включены в подписанный протокол между Россией и Швейцарией и в протокол между Россией и Люксембургом.

Ожидается, что такие же положения будут согласованы Россией в рамках обсуждения договоров об избежании двойного налогообложения и с некоторыми другими государствами.

Обмен информацией может теперь распространяться на "налоги любого вида и содержания" (ранее была речь только о налогах, предусмотренных Соглашением).

А нам все равно...

Незаинтересованность налогового органа в предоставлении информации не освобождает от обязанности ее предоставить.

Также теперь отказать в предоставлении информации нельзя "только потому, что такая информация находится в распоряжении банка, другой финансовой организации, номинального держателя, агента или доверительного управляющего либо содержит сведения об имущественных интересах применительно к какому-либо лицу".

Но в то же время по-прежнему может не предоставляться информация, которая раскрывала бы какую-либо торговую, предпринимательскую, промышленную, коммерческую или профессиональную тайну, или торговый процесс, или информацию, раскрытие которой противоречило бы законодательству.

Помощь во взыскании налогов распространяется на все налоги, в том числе и не перечисленные в Соглашении, а также на обеспечительные меры, пени и штрафы. Но обеспечительная мера должна соответствовать законам и практике обеих стран. На сегодня еще имеются несоответствия.

Налоговое требование другого государства не обладает приоритетом над другими обязательствами лица.

Процедуры по установлению наличия, действительности или размера налогового обязательства перед одним государством не выносятся на рассмотрение судебных или административных органов другого государства.

В отношении требований действует принцип исчерпания, согласно которому государство не обязано исполнять требование, если запрашивающая сторона не исчерпала все средства, предусмотренные ее законами и практикой, позволяющие взыскать налог без обращения к другим странам.

Страна не удовлетворит поступивший запрос в тех случаях, когда административные издержки несоизмеримы с суммой налога, которую требуется взыскать.

Протокол Россия - Швейцария

В конце сентября был подписан протокол между Россией и Швейцарией о внесении изменений в Договор об избежании двойного налогообложения. Данный протокол принесет следующие новации.

- Отменена 10%-ная ставка налога у источника на проценты.

Но так же, как и в соглашении с Кипром, установили, что штрафы и пени за просрочку платежей не входят в определение процентов.

Кроме того, к процентам приравниваются выплаты по паям паевых инвестиционных фондов, доход которых менее чем на 50% состоит из дохода от акций.

- Ставка налога у источника на дивиденды не изменилась (5 и 15%), но было расширено понятие "дивиденды". Ими будут считаться также доходы по паям инвестиционных фондов недвижимости и паям паевых инвестиционных фондов, получающих за счет акций более 50% своего дохода.

Дивиденды, выплачиваемые пенсионным фондам, будут освобождены от налога у источника в стране их происхождения.

Надо отметить, что в приложении к Протоколу стороны договорились о возможности применения к процентам и дивидендам правил "недостаточной капитализации", установленных национальным законодательством стран.

- В данном протоколе, так же как и в протоколе с Кипром, предусмотрено, что доходы от отчуждения акций, более 50% стоимости которых представлено недвижимым имуществом, будут облагаться налогом у источника.

Исключения составляют акции:

- котирующиеся на фондовой бирже;

- более 50% стоимости активов которых составляет недвижимое имущество, но которое используется как место ведения ее предпринимательской деятельности.

- Появилась новая статья об обмене информацией по налоговым вопросам в соответствии со стандартами ОЭСР.

Надо отметить, что данная статья аналогична положениям статьи об обмене информацией Протокола между Россией и Кипром.

Отличие заключается в том, что обмен будет осуществляться по налогам, указанным в Соглашении, а именно налогу на прибыль и на капитал/имущество, а также по НДС.

Призвать к порядку

Также в данном Протоколе определен порядок запросов налоговых служб.

- Установлено, что запросы должны быть обоснованными - в них следует указывать сведения, идентифицирующие лицо, в отношении которого ведется проверка или расследование, "налоговую цель, для которой требуется информация", а также "имя и адрес лица, которое предположительно может обладать информацией".

Общие запросы наудачу вроде: "Интересно, кто бенефициар у этих компаний?" или "Есть ли в этом банке счета россиян?" - не допускаются.

- Введены положения о противодействии подставным схемам, ограничивающие применение налоговых льгот по протоколу при выплате дивидендов, роялти и процентов.

Раиса Алексахина, партнер, группа по оказанию услуг в области разрешения налоговых споров компании "Делойт":

- Отмечу, что сейчас интенсивно меняется ситуация, касающаяся обмена информацией с киприотами.

Я имею в виду выдачу сведений по запросам правоохранительных органов РФ.

Количество запросов по официальным каналам большое. Если раньше киприоты давали ответы очень редко, то сейчас ситуация изменилась. Главное - грамотно сформулировать запрос, и ответ поступит оперативно.

Информацию также можно получить через органы внутренних дел, с использованием структуры Интерпола.

Если есть заинтересованность в получении данных о структуре, о доле владении, то Интерпол даже более мобилен, чем финансовые органы Кипра.

Добро пожаловать в налоговую

Денис Саенко, заместитель генерального директора по экономике и финансам компании "Т-Платформы":

- Постараюсь выстроить мостик между коллегами, которые, с одной стороны, представляют юридические блоки международных консалтинговых компаний и, с другой стороны, финансовых менеджеров, работающих в реальном секторе экономики.

При формировании корпоративной структуры бизнеса необходимо самостоятельно сформулировать ответы на ряд вопросов. Первая группа вопросов касается защиты интересов бенефициаров бизнеса.

Возьмите структуру группы компаний и проанализируйте с позиции права возможности потери контроля над бизнесом, риски воздействия внешней среды на его собственников в силу нормативно-правовой базы и механизмов судебной системы в РФ.

Вторая - защиты активов и юрисдикции рассмотрения споров по вопросам, связанным с их владением. Для примера, кипрскую юрисдикцию используют не только для того, чтобы продать туда акции российских предприятий, но и перевести НМА.

Это обусловлено большей формализацией кипрского законодательства и объективной возможностью отстаивать интересы акционеров в суде.

Третья - корректного налогового планирования, позволяющего использовать приоритет международных актов РФ о налогообложении и сборах над нормами российского налогового законодательства (закреплен ст. 7 части I НК РФ).

При этом нужно учесть следующее:

- объективную необходимость участия компаний-нерезидентов в бизнесе, цели, которые он преследует при возможном изменении структуры;

- сопоставимость масштабов бизнеса затратам на корпоративные изменения и администрирование новой структуры;

- возможность и необходимость финансирования дочерних структур через материнскую компанию;

- дивидендную политику группы или холдинга в пользу материнской компании-нерезидента;

- наличие договорных связей между компаниями различных юрисдикций.

После получения ответов на эти вопросы можно частично сформировать рекомендации о том, каким должен быть холдинг, и о необходимости участия в этой конструкции офшоров.

Экономия на налогах в частных случаях действительно возможна, если вы оперируете большими свободными денежными средствами, которые направляете обратно на развитие бизнеса, приобретая предприятия и финансируя инвестиционные программы посредством работы с рынками капитала.

И если вы направляете их обратно на развитие бизнеса, приобретая предприятия и финансируя инвестиционные программы посредством работы с рынками капитала.

Под черной маской

Что касается конфиденциальности информации, то необходимо учитывать при планировании, что реестр юридических лиц Кипра является открытым.

И при наличии заинтересованности налоговых органов они могут обмениваться информацией о компаниях, в том числе о том, кто владеет данным конкретным предприятием на Кипре.

В случае предоставления прав на использование нематериальных активов от материнской компании-нерезидента в пользу дочерних обществ в РФ необходимо при планировании налогов обратить внимание на особенности отнесения процентов по долговым обязательствам к расходам, уменьшающим налогооблагаемую прибыль. Нужно провести предварительные бюджетные расчеты.

При планировании сделок по купле-продаже активов в виде акций, долей обществ в РФ необходимо учесть срок владения компанией-продавцом данным активом и, как следствие, риски уплаты налога на прибыль при владении им менее 1 года.

Процедура структурирования, регистрация материнской компании, формирование капитала, оценка долей или акций дочерних компаний, их последующая оплата занимает продолжительное время, это не один-два месяца. Плюс необходимо заранее спланировать источники оплаты капитала, сроки и порядок оформления или изменения корпоративных документов по каждой из компаний группы.

Вперед на Восток

Достаточно эффективным инструментом для структурирования холдинговых моделей и работы в Азиатско-Тихоокеанском регионе может стать законодательная база Гонконга.

Там действуют стандартные требования к учету, и все гонконгские компании обязаны сдавать ежегодную отчетность, заверенную сертифицированным аудитором CPA HK.

Данная юрисдикция, несмотря на свое налоговое окружение, обладает "опцией офшорного статуса", требующего периодического подтверждения налоговыми органами юрисдикции.

Это значит, что компании, которые не заключают сделок с компаниями - резидентами Гонконга, обладают возможностью легитимной оптимизации налоговой нагрузки.

При структурировании холдинга имеет смысл не заниматься кастомизацией, а все же обращаться к услугам консультантов, имеющим подобный практический опыт. Это позволит избежать ошибок, сократить сроки и затраты, связанные с реорганизацией, корректно спланировать требуемые мероприятия.

Сдадим без боя?

Елена Пикунова, директор департамента международных проектов и налоговой практики "КСК Групп":

- Я не вижу существенных рисков использования кипрских компаний с целью обеспечения конфиденциальности информации, если вы не указываете российских участников в составе реальных владельцев.

Если вы хотите максимально обеспечить защиту информации о реальном владельце, то используйте субхолдинговую структуру.

Что касается риска раскрытия информации, то он есть. Мы не должны забывать о нем при оценке своей деятельности. Для того чтобы спровоцировать раскрытие информации, необходимо совершить правонарушение на территории России. Просто так раскрытие информации не имеет места. И дальше разрабатывается методика защиты своей позиции на территории РФ.

В чем смысл использования нерезидентов для целей антирейда? Тот же самый - конфиденциальность информации о реальном собственнике.

Если у вас основная цель - антирейд, то лучше использовать субхолдинговую структуру. Если стоимость ваших активов значительна, то использовать Кипр не имеет смысла.

Если имеются финансовые возможности и стоимость активов значительна, то вы можете использовать более дорогие юрисдикции и более привлекательные с точки зрения внешнего позиционирования, например "голландские сандвичи" - голландские холдинги.

Щекин Денис, старший партнер компании "Пепеляев Групп":

- Есть разные технологии использования офшоров: спрятать собственника, продать через офшор бизнес в России и др.

В случае если имеются проблемы с налогами, сделки с офшорами прямо не совершаются через юрисдикции Голландии, Кипра или Швейцарии. Там имеются проблемы бенефициарного собственника, связанные с имуществом.

Не все это осознают, в том числе и крупный бизнес. Гонконг - очень удобная и популярная юрисдикция.

Однако стоит учитывать, что при передаче акций или долей гонконгской компании третьим лицам будет сбор 0,5% от стоимости активов. Это может быть очень ощутимо. Отмечу, что ничего плохого в офшорах нет, однако при их использовании у бизнеса должна быть разумная деловая цель.

Раиса Алексахина:

- Когда мы говорим об участии иностранного элемента в наших структурах, надо понимать, что один из вопросов, возникающий на практике, - это проверка по статье 269 НК РФ.

При этом налоговый орган имеет право проверять соблюдение правил тонкой капитализации, которая позволяет учитывать выплаты для целей налогообложения.

Практически в каждом международном соглашении об избежании двойного налогообложения существует положение о недискриминации.

Оно заключается в том, чтобы законодательство одной из договаривающихся стран не имело дискриминационный характер по сравнению с национальными налогоплательщиками из-за того, что в отношениях участвуют иностранные контрагенты.

Все основные наши торговые марки, работающие на территории РФ, заведены под иностранной юрисдикцией. Почему?

Во-первых, как правило, стоимостная оценка торговых знаков составляют большую процентовку от цены самого бизнеса.

Во-вторых, к сожалению, сегодня торговые знаки лучше защищены за рубежом, нежели в России.

Что касается роялти

Самые крупные судебные споры за границей - это вопросы трансфертного ценообразования, в том числе по проблеме стоимости роялти. Обозначим здесь два важных аспекта, которые касаются непосредственно нас с вами.

Первое: если роялти находится в России, если стоимость торговых знаков очень большая, как сделать так, чтобы оно появилось за пределами России?

Второе: если оно появилось за границей, то сколько это роялти стоит? С точки зрения трансфертных цен, если это будут выплаты взаимозависимому лицу, значит, нам надо будет рассказать налоговому органу об этих выплатах и показать экономику: сколько стоит это роялти и почему цена именно такая.

И здесь оценщиком дело может и не ограничиться. Потребуется комплексный анализ рынка, платежей за аналогичные, если такие есть, роялти и т.п.

Роялти - один из болезненных вопросов взаимоотношения с госорганами за границей. Мы семимильными шагами идем к международной практике в этом вопросе.

Человек из ниоткуда

Сейчас правила опять будут меняться. Недостаточно иметь просто пустую компанию, в которой вдруг неожиданно родилась какая-то интеллектуальная собственность и куда вдруг пошел поток денежных средств из РФ.

Российские налоговые органы в рамках новых реалий, изменений к договорам, соглашений о трансфертном ценообразовании будут, на мой взгляд, более внимательно анализировать структуры и схемы, которые сложились на сегодня.

Структуры без достаточного присутствия за границей, без достаточного наполнения и внятного ценообразования будут находиться под пристальным вниманием налоговых органов.

Роялти нужного размера

Елена Пикунова:

- Рассмотрим вопрос формирования затрат роялти. Есть два пути: создать в РФ и продать на Кипре, а потом с Кипра зарабатывать деньги.

И второй путь - это формировать затраты вне периметра РФ непосредственно на кипрской компании. После этого делать оценку нематериального актива и далее его использовать.

Второй вариант более интересный, и о нем финансовым директорам надо подумать. Сумма платежей по роялти не должна быть ниже расчетной нормы амортизации, которую вы применяете.

Что касается оптимального размера роялти. Все планируют налоги, считают роялти таким образом: мне необходимо, чтобы налог на прибыль был приблизительно равен нулю, поэтому размер роялти у меня должен быть вот столько.

Абсолютно безрассудная практика, которая приведет к плачевному результату. Не слушайте акционеров, имейте свое собственное профессиональное суждение на эту тему.

Нужно думать не о том, как не платить налоги родине, их все равно необходимо платить, а отталкиваться от экономического смысла операции.

Д. Щекин,

старший партнер компании "Пепеляев Групп",

эксперт "Круглого стола финансовых директоров"

Д. Малышев,

генеральный директор компании "Круглый стол финансовых директоров"

Р. Алексахина,

партнер, группа по оказанию услуг в области разрешения

налоговых споров "Делойт", эксперт "Круглого стола финансовых директоров"

Д. Саенко,

заместитель генерального директора по экономике и финансам

компании "Т-Платформы", эксперт "Круглого стола финансовых директоров"

Е. Пикунова,

директор департамента международных проектов и

налоговой практики "КСК групп", эксперт "Круглого стола финансовых директоров"

"Консультант", N 3, февраль 2012 г.