Участие адвоката в проведении финансово-правовой оценки при противодействии легализации незаконных доходов (А.В. Шашкова, "Адвокат", N 7, июль 2011 г.)

Участие адвоката в проведении финансово-правовой оценки при противодействии легализации незаконных доходов

Представленная статья А.В. Шашковой посвящена роли адвоката и иных лиц юридической профессии в осуществлении первичного финансового мониторинга на основе рискового подхода противодействию легализации (отмыванию) незаконных доходов. На примере документов ФАТФ, законодательства Украины и России автор рассматривает проблему внедрения данного подхода, его положительные и отрицательные стороны. В статье затронуты вопросы неравенства статуса адвоката и иных лиц юридической профессии в контексте борьбы с отмыванием незаконных доходов, предложены пути решения имеющихся проблем.

Согласно Сорока Рекомендациям Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) в редакции от 20 июня 2003 г. адвокат относится к лицам "определенных профессий", которым надлежит предпринимать определенные меры в целях предотвращения отмывания денег и финансирования терроризма. Адвокатам следует принимать меры по проверке своих клиентов, включая установление и подтверждение их личности:

- при установлении деловых отношений;

- совершении разовых сделок на сумму, превышающую установленное пороговое значение;

- наличии подозрений относительно отмывания денег или финансирования терроризма;

- возникновении сомнений относительно достоверности или адекватности полученных ранее данных о личности клиента.

Основные меры по проверке клиентов:

- идентификация клиента и подтверждение его личности с использованием надежных, независимых первичных документов, данных или информации;

- определение бенефициарного собственника и принятие таких разумных мер по проверке его личности, которые позволят считать, что ему известно, кем является бенефициарный собственник. Выяснение, кому принадлежат права собственности, оформленные на клиента; кто и как осуществляет контроль над ними;

- получение информации о целях и предполагаемом характере деловых отношений;

- проведение на постоянной основе надлежащей проверки деловых отношений и тщательный анализ сделок, совершенных в рамках таких отношений, в целях соответствия заключаемых сделок установленным сведениям о клиенте, его деловой деятельности и характере рисков, и, когда необходимо, об источнике средств.

Адвокат должен прибегать к указанным мерам, когда он готовит или совершает сделки в следующих областях:

- купля-продажа недвижимости;

- управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента;

- управление банковскими, сберегательными счетами или счетами ценных бумаг;

- аккумулирование средств для создания, обеспечения функционирования или управления компаний;

- создание, обеспечение функционирования или управление юридическим лицом или образованием и куплей-продажей предприятий*(1).

Более того, Рекомендация 16-я Сорока Рекомендаций ФАТФ указывает на необходимость обязать адвокатов сообщать о подозрительных сделках, когда они от имени или по поручению клиента вступают в финансовые отношения в указанных областях. В 2003 г. ФАТФ дала название адвокатам - "gatekeepers" - сторожа, указывая на значительную роль адвоката в предотвращении незаконной легализации (отмывания) преступных доходов. Впоследствии многие государства принимают законодательство, регулирующее обязанность адвокатов информировать уполномоченный орган по финансовому мониторингу.

Рассмотрим, кого именно имеют в виду Сорок Рекомендаций ФАТФ, указывая на "адвоката". В англоязычном варианте названного документа звучит термин "lawyer", что означает "юрист; адвокат; консультант по вопросам права, юрисконсульт"*(2). То есть английский язык не сводит данное наименование к адвокату.

Каков юридический статус адвоката? Адвокат - это лицо, получившее в определенном порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность: квалифицированную юридическую помощь физическим и юридическим лицам в целях защиты их прав, свобод и интересов, а также обеспечения доступа к правосудию*(3). "Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности"*(4).

Следовательно, юристы международных юридических фирм, на которых падает львиная доля финансовых консультаций и финансовых отношений от имени клиента, на которые ссылаются Сорок Рекомендаций ФАТФ, адвокатами не являются? Согласно российскому законодательству они и не могут ими являться, поскольку имеют трудовые отношения с юридическим лицом.

Почему же в соответствии с Сорока Рекомендациями ФАТФ только на адвоката пала обязанность уведомить уполномоченный орган - Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг) при наличии у него любых оснований полагать, что сделки с недвижимым имуществом; управление денежными средствами, ценными бумагами или иным имуществом клиента; управление банковскими счетами или счетами ценных бумаг; привлечение денежных средств для создания организаций, обеспечения их деятельности или управления ими, а также купля-продажа организаций осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма? Можем предположить, что это произошло вследствие некорректного перевода английского термина.

Однако Федеральный закон от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" расширил круг лиц юридической профессии, обязанных подавать информацию в Росфинмониторинг, включив в него и "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических услуг". Что же это за лицо? Даже беглый анализ российского законодательства показывает, что речь здесь идет как об индивидуальных предпринимателях, оказывающих юридические услуги, так и о юридических лицах. То есть в отличие от европейского подхода к корпоративному управлению, согласно которому за "корпоративной вуалью" нельзя скрыться ответственному лицу*(5), по российскому законодательству в случае нарушения юристом компании требований законодательства о противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, отвечать будет юридическое лицо либо специальное должностное лицо, ответственное за соблюдение правил внутреннего контроля.

Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" адвокату предоставлены определенные гарантии независимости: запрещено вмешательство в адвокатскую деятельность, привлечение адвоката к какой-либо ответственности за выраженное им при осуществлении адвокатской деятельности мнение, истребование от адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи*(6). Охраняется законом и адвокатская тайна: любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю*(7).

Отсюда следует вывод, что адвокат с точки зрения российского законодательства обладает большими правами и несет большую ответственность перед клиентом, нежели перед государственными органами, чем иное "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических услуг". В этом есть определенная справедливость: иное "лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических услуг" - это обычно юридическое лицо, которое хотя и является "искусственным лицом" и несет ответственность за свою деятельность с точки зрения гражданского права, но обезличено с точки зрения публичного права*(8). Адвокат же, являясь членом Адвокатской палаты, непосредственно выступает перед клиентом, заключая с ним соглашение об оказании юридических услуг.

В 2006 г. ФАТФ установила обязанность каждой страны определить вопросы, подпадающие под привилегию на сохранение адвокатской тайны или профессиональной тайны*(9). Не все государства последовали данной рекомендации, и в 2008 г. ФАТФ принимает собственное Руководство для лиц юридической профессии*(10). Как мы видим, здесь ФАТФ не использует термин "lawyer", все же имеющий ограниченное звучание, а гораздо более широкий термин - "лица юридической профессии". То есть это всепоглощающий термин: он включает в себя и адвокатов, и юридических лиц, оказывающих юридические услуги, и индивидуальных предпринимателей, оказывающих юридические услуги, и работников юридических служб юридических лиц, и работников юридических служб органов государственной власти и органов местного самоуправления, и физических лиц, безвозмездно разово оказывающих юридические услуги. Сюда же можно отнести нотариусов и патентных поверенных.

В соответствии с этим Руководством в основу деятельности лиц юридической профессии для предотвращения незаконной легализации доходов положен рисковый подход. Он был сформулирован и ранее: Третья Директива Европейского Союза (ЕС) 2005 г. определила подход к комплексной юридической проверке с учетом риска. Однако Директивы ЕС обязательны только для 27 стран - участниц ЕС.

Путем применения рискового подхода возможно эффективно контролировать и предотвращать незаконную легализацию доходов в зависимости от идентифицированных рисков. Применяя данный подход, государство может распределять свои ресурсы наиболее эффективным образом. Основным принципом этого подхода является то, что ресурсы следует распределять в соответствии с приоритетами таким образом, чтобы наиболее высокие риски получили наибольшее внимание со стороны лиц юридической профессии. Если государства проведут анализ наиболее рисковых областей для отмывания денежных средств, они смогут идентифицировать наиболее слабые области в борьбе с незаконной легализацией доходов и бросить все силы для разрешения данной ситуации. Такая информация необходима лицам юридической профессии для определения наиболее высокого риска при взаимодействии со своими клиентами и оказании им услуг. Она включает в себя, например, каналы передачи имущества, его местонахождение, но при этом не является статичной, а постоянно меняется в зависимости от развития определенных обстоятельств и возникновения дополнительных рисковых факторов. Таким образом, данная стратегия направлена на предотвращение отмывания незаконных доходов путем удержания от их легализации (например, путем применения надлежащих мер по выполнению комплексной юридической проверки клиента*(11)), выявления случаев незаконной легализации (скажем, мониторинг и сообщение о подозрительных сделках) и ведения учета таких случаев для способствования дальнейшему анализу*(12).

В зависимости от уровня риска при противодействии незаконной легализации следует применять те или иные процедуры. Логичным является использование расширенного спектра процедур в областях с высоким уровнем риска, таких как меры по выполнению комплексной юридической проверки клиента (например, установление личности клиента и проверка достоверности сведений, указанных в удостоверении личности; определение бенефициара; получение информации о цели и предполагаемом характере деловых отношений; осуществление текущей юридической проверки и т.д.), а также расширенных мер мониторинга сделки. В случае низкого риска можно использовать упрощенные процедуры финансового мониторинга.

Конечно, для лиц юридической профессии данный подход означает применение своих профессиональных знаний и объективных оценок ситуации. Высока вероятность переоценки риска, в случае чего необходимые ресурсы будут отвлекаться на ту область, где они совершенно не нужны, при этом действительно рисковые области могут остаться незащищенными. Здесь будет применяться подход "обучение действием", включающий в себя обучение, правильный подход к набору персонала и профессиональный совет. Разработка соответствующего руководства на предприятии явилась бы в данном случае значительным подспорьем.

К чему можно свести преимущества и недостатки внедрения рискового метода? Преимущества состоят в следующем:

- лучшее управление рисками и снижение как государственных затрат, так и затрат частных лиц;

- фокус на реальных и идентифицированных угрозах;

- гибкость в адаптивности к изменению риска, которое будет происходить с течением времени.

В качестве недостатков можно отметить:

- трудность объективной оценки риска;

- неизбежное увеличение краткосрочных расходов;

- более высокая потребность в профессиональных работниках, способных делать обоснованные выводы, а также необходимость сотрудничества с государственными органами для направленного изменения рисковых приоритетов со временем.

ФАТФ и ранее предлагала применение подхода, учитывающего следующие риски:

- бизнес (розничное обслуживание, кредитование, инвестиции и т.д.);

- клиент (физическое лицо, юридическое лицо, видный политический деятель);

- продукт (кредит, маржевая торговля, наличные средства);

- доставка (например, лично в руки).

Руководство для лиц юридической профессии ФАТФ впервые было принято в качестве специального документа, учитывающего особенности деятельности этих лиц. Какие же риски закладывает сюда ФАТФ? Основных рисков немного:

- географические риски или риски взаимодействия с определенной страной;

- клиентский риск;

- риск определенной услуги.

С точки зрения географического риска здесь нет какого-то специального подхода в том смысле, что какая-либо страна представляет собой более высокий или более низкий уровень риска. В 2000 г. ФАТФ опубликовала первый "черный список" несотрудничающих стран и территорий, в котором оказалась и Российская Федерация. Если государство оказывается в "черном списке", это фактически означает экономическую блокаду этого государства и его граждан: невозможно осуществлять денежные переводы, снимать денежные средства, пришедшие с территории иного государства и т.д. Однако уже в 2002 г. Россия была удалена из данного списка*(13), на 2005 г. в "черном списке" осталось всего три фигуранта: Нигерия, Мьянма и Науруа*(14), а с октября 2006 г. ФАТФ фактически не применяет мер и не ведет списка несотрудничающих стран и территорий*(15).

Оценка риска в зависимости от клиента или категории клиента является основной для общей оценки ситуации с позиции риска. В этом случае лица юридической профессии должны самостоятельно оценить каждого клиента, с которым им приходится работать. Естественно, высокий риск будет в ситуациях, когда уже известный клиент осуществляет значительную операцию*(16), производит значительные изменения в документации или существенные изменения в порядке ведения счета.

Что касается критерия риска определенной услуги, то и здесь нельзя выделить какую-либо определенную услугу, представляющую особый риск. Однако в Руководстве ФАТФ приводятся некоторые факторы, которые заставляют лиц, занимающихся юридической профессией, оценить уровень риска: например, действие лиц, оказывающих юридические услуги от имени клиента напрямую, без физического участия клиента, начиная и закрывая сделку; услуги по сокрытию реального бенефициара по сделке от компетентных государственных органов; или платежи, полученные от третьих лиц наличными.

В России нет каких-либо специальных актов, следующих Руководству для лиц юридической профессии ФАТФ. Более того, как мы видим, юридический статус и ответственность адвоката и "лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических услуг", различен. Российское законодательство, в отличие от Руководства для лиц юридической профессии ФАТФ, никоим образом не затрагивает лиц, разово осуществляющих юридические услуги*(17), что также создает значительный пробел в правовом регулировании.

Каков юридический статус документов ФАТФ? Из самого названия Рекомендаций следует, какой характер имеет данный документ  рекомендательный, т.е. юридически не обязательный. Однако это не так. Принятая в 2005 г., Резолюция Совета Безопасности ООН 1617 настоятельно призывает все государства соблюдать Сорок рекомендаций ФАТФ*(18). Тем самым документам этой организации на международном уровне придается весомое и юридически обязательное значение, а игнорирование и несоответствие данным рекомендациям влечет для государства неблагоприятные финансовые последствия, что необходимо учитывать и в Российской Федерации при принятии нормативных актов, а для долгосрочной перспективы борьбы с отмыванием денег государствам необходимо соответствовать международным стандартам ФАТФ.

Библиография

Argentiero Amedeo, Bagella Michele, Busato Francesco. Springer Science + Business Media. 26/2008.

Bagella M., Becchetti L. Esternalita Regionali ed Effetti Economici della Regolamentazione contro il Riciclaggio. VI Rapporto Fondazione Rosselli. Dalla banca alla eurobank: Nuevo mercati e regole. Edibank. Ed. 2. 2001.

Bagella M., Becchetti L. Regional externalities and direct effects of legislation against money laundering: A test on excess money balances in the five Andean countries // Journal of Money Laundering Control. Ed. 7 (4).

Tanzi V. Uses and abuses of estimates of the underground economy // Economic Journal. Ed. 109.

Zizza R. Metodologie di stima dell'economia sommersa: un'applicazione al caso italiano, mimeo, Banca d'Italia. 2002.

Кловер Ч. Золотое дно российского черного рынка данных // The Financial Times: Великобритания. 2009. 25 нояб.

Мур Д.Н. Верховенство права. - М.: Прогресс, 1992.

Прасолов В. Сохранение банковской тайны и борьба с легализацией незаконно нажитых капиталов // Медиапортал "Хранитель". 2006. 24 апр. http://www.psj.ru/saver_magazins/detail.php?ID=5343

Прошунин М.М. Финансовый мониторинг. - М., 2009.

Соловьев А.В. Правовые и криминалистические проблемы противодействия легализации преступных доходов. - Краснодар, 2002.

Фатьянов А.А. Тайна как социально-правовое явление. Ее виды // Государство и право. 1997. N 11.

Шашкова А.В. Russian Business Law. - М.: Линкор, 2007.

Юркина О. Банковская тайна: все карты спутаны // Наша Газета. 2010. 1 февр.

А.В. Шашкова,

доцент кафедры конституционного права МГИМО (У) МИД России,

кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты Московской

"Адвокат", N 7, июль 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Сорок Рекомендаций Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) от 20 июня 2003 г. Рекомендация 12-я.

*(2) Англо-русский юридический словарь // Андрианов С.Н., Бергсон А.С., Никифоров А.С. - М., 1993. С. 263.

*(3) Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Статья 1.

*(4) Там же. Статья 2.1.

*(5) Bainbridge, Stephen M. 2001. "Abolishing Veil Piercing" // The Journal of Corporation Law 26 (spring): 479-535.

*(6) Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации". Статья 18.

*(7) Там же. Статья 8.

*(8) The Juristic Person. I, George F. Deiser, University of Pennsylvania Law Review and American Law Register, Vol. 57, N 3. Vol. 48 New Series. (Dec., 1908). P. 131-142.

*(9) FATF, 2006. P. 1.

*(10) RBA Guidance for Legal Professionals, dated 23 October 2008.

*(11) Corporate due diligence (CDD).

*(12) RBA Guidance for Legal Professionals, dated 23 October 2008, p. 21.

*(13) Шашкова А.В. Russian Business Law. - М., 2007. С. 454.

*(14) Информационное агентство REGNUM от 11 февраля 2005 года.

*(15) FATF. Annual Review of Non-Cooperative Countries and Territories 2006-2007: Eighth NCCT Review, dated 12 October 2007.

*(16) Установленный финансовый критерий значительности операции ФАТФ составляет для финансовых учреждений для разовых клиентов, а также для дилеров по драгоценным металлам и дилеров по драгоценным камням при участии в любой сделке с наличностью - 15 000 долл. США / евро; для казино, включая интернет-казино - 3000 долл. США / евро.

*(17) В соответствии с законодательством России никакой специальной квалификации для оказания юридических услуг не требуется: они могут быть оказаны и лицом, не имеющим юридического образования.

*(18) Резолюция Совета Безопасности ООН от 29 июля 2005 г. 1617 п. 7.