Проблемы при залоге прав (В. Ушкалов, "Новая адвокатская газета", N 16, август 2011 г.)

Проблемы при залоге прав

Как соблюсти требования закона, нормы которого не всегда согласуются с общими положениями о залоге.

Данная статья посвящена таким вопросам, как залог прав требования уплаты денежных средств, особенности залога будущих прав, особенности залога прав по инвестиционным контрактам, с которыми нередко сталкиваются адвокаты и юристы на практике.

В настоящее время залог прав регулируется нормами раздела IV Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге), в части, не противоречащей ст. 334-358 ГК РФ, и нормами Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке).

Однако после принятия ГК РФ значительная часть норм Закона о залоге и Закона об ипотеке фактически утратила силу из-за прямого противоречия Кодексу. Между тем, ряд положений Закона о залоге, регулирующих важные общественные отношения (например, статьи, связанные с залогом прав), с одной стороны, прямо не противоречат нормам ГК РФ, но, с другой стороны, не согласуются с общими положениями о залоге, установленными ГК РФ и Законом об ипотеке.

1. Залог прав требования уплаты денежных средств (дебиторской задолженности)

В ГК РФ данный вид залога регулируется только двумя статьями: ст. 335 "Залогодатель" и ст. 336 "Предмет залога".

В п. 3 ст. 335 ГК РФ определено, что залогодателем может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право, и установлены ограничения для залога права аренды, а также иного права на чужую вещь, если законом или договором прямо предусмотрен запрет отчуждения этого права без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения.

В п. 1 ст. 336 ГК РФ законодатель лишь упоминает о допустимости использования имущественных прав в качестве предмета залога, а также указывает открытый перечень прав, которые не могут быть заложены.

Единственным источником права, восполняющим пробелы ГК РФ в этой сфере, является раздел IV Закона о залоге, анализ положений которого позволяет сделать вывод о невозможности применения норм данного закона к регулированию залога дебиторской задолженности, так как сроки погашения дебиторской задолженности наступают до истечения срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (в т.ч. задолженности по договорам, по которым залогодателю причитаются периодические платежи).

1.1. Вопросы, связанные с обязанностями залогодателя по договору о залоге права требования в соответствии с Законом о залоге

В соответствии с п. 3 ст. 56 "Обязанности залогодателя при залоге прав" Закона о залоге при залоге прав, если иное не предусмотрено договором, залогодатель обязан не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости. В таком случае уместен вопрос: каким образом данное положение согласуется с нормами о дебиторской задолженности, сроки погашения которой наступают до истечения срока исполнения обеспеченного залогом обязательства? Какие меры нужно принять залогодателю, чтобы не нарушить данное предписание, учитывая при этом ст. 327 "Исполнение обязательства внесением долга в депозит", ст. 404 "Вина кредитора" и ст. 406 "Просрочка кредитора" ГК РФ?

Получается, что выполнить указанное требование закона можно лишь в случае, когда срок погашения заложенной дебиторской задолженности наступает после истечения срока исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Итак, перед нами норма, которую невозможно соблюсти и нарушение которой приведет к возникновению у залогодержателя права, предоставленного ему п. 1 ст. 57 "Права залогодержателя при залоге прав" Закона о залоге, а именно права требовать в суде перевода на себя заложенного права. Единственным выходом в данной ситуации может быть использование оговорки в ст. 57 Закона о залоге, согласно которой договором о залоге можно исключить возможность осуществления вышеуказанного права залогодержателем. Однако данную оговорку нужно формулировать с достаточной степенью осторожности, чтобы исключить нарушение прав залогодержателя, если прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости произошло по причинам, зависящим от залогодателя (например, в результате полного или частичного прощения залогодателем долга или в результате действий залогодателя, которые привели к ухудшению платежеспособности его дебитора).

Нельзя не отметить позицию одного из окружных судов по поводу перевода заложенного права залогодержателя на себя (постановление ФАС ДВО от 5 мая 2008 г. N Ф03-А51/08-1/950), где суд указал, что права залогодержателя по договору залога могут быть удовлетворены только в порядке, предусмотренном ст. 334, 348, 350 ГК РФ, которыми возможность перевода прав на залогодержателя в качестве исполнения обеспеченного залогом обязательства не предусмотрена. Ввиду того, что требования истца основывались на ст. 57 Закона о залоге, суд сделал вывод, что истец избрал ненадлежащий способ гражданско-правовой защиты. Аналогичные выводы сделал 13-й ААС в постановлении от 9 февраля 2009 г. по делу N А56-17803/2008 относительно невозможности использования перевода на себя заложенного права ввиду противоречия ст. 334, 348, 350 ГК РФ, которыми предусмотрен иной способ удовлетворения требований залогодержателя (продажа предмета залога с публичных торгов).

1.2. Проблемы, возникающие в случае получения исполнения по заложенному обязательству

В соответствии с п. 1. ст. 58 "Последствия исполнения должником обязательств перед залогодателем" Закона о залоге, если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, исполнит свое обязательство, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно уведомить залогодержателя.

Обратимся к ситуации с залогом дебиторской задолженности. "Всем полученным залогодателем" в смысле ст. 58 Закона о залоге в подавляющем большинстве случаев будут являться безналичные денежные средства. Соответственно, указанные средства автоматически должны стать предметом залога. Между тем, в постановлении от 2 июля 1996 г. по делу N 7965/95 и позднее в п. 3 "Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге" (приложение к информационному письму от 15 января 1998 г. N 26) Президиум ВАС РФ однозначно высказал отрицательную позицию относительно возможности залога безналичных денежных средств ввиду того, что одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога, а денежные средства, тем более в безналичной форме, этим признаком не обладают.

Как следствие, производство должником платежа залогодателю фактически означает утрату предмета залога, что согласно подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства (если только залогодатель не заменил предмет залога). При этом п. 1 ст. 58 Закона о залоге не содержит (как и ст. 57 Закона о залоге) "спасительной" оговорки "если иное не предусмотрено договором", что безусловно служит препятствием к использованию дебиторской задолженности в качестве предмета залога.

2. Особенности залога будущих прав

Залог будущих прав возможен в силу п. 6 ст. 340 ГК РФ "Имущество, на которое распространяются права залогодержателя", в соответствии с которым договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем. В проекте новой редакции ГК РФ (п. 2 ст. 358.1 "Залог обязательственных прав") мы также найдем указание на то, что "предметом залога может быть право, которое возникнет в будущем из существующего или из будущего обязательства". Некоторое время оставался открытым вопрос о моменте возникновения данного права. Однако Президиум ВАС РФ в п. 4 информационного письма от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о залоге", определил, что в описанной выше ситуации залог возникает с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества. Полагаем, что нет оснований для ограничения применения данного судом разъяснения также и к имущественным правам. Этот вывод подтверждается проектом ст. 358.5 новой редакции ГК РФ, в которой указано, что "залог права возникает с момента заключения договора залога, а при залоге будущего права - с момента возникновения этого права. Если залогом права обеспечено исполнение обязательства, которое возникнет в будущем, залог возникает с момента возникновения этого обязательства".

В подобном случае мы рекомендуем предусмотреть в договоре залога ссылку на то, что предметом залога является именно будущее право. Однако, во избежание признания договора залога незаключенным, необходимо подробно описать будущее право, а также учесть то обстоятельство, что не всегда на стадии заключения договора имеется возможность такого описания. В частности, возникает вопрос: как описать право аренды земельного участка, процедура межевания которого не завершена или право аренды здания, которое еще не построено? Впрочем, в этом аспекте проблема залога будущих прав не отличается от проблемы залога будущих вещей, поскольку существо вопроса заключается не столько в описании самого права, сколько в описании того имущества, в отношении которого возникнут данные права.

В связи с этим необходимо упомянуть о постановлении Пленума ВАС РФ N 54 от 11 июля 2011 г. "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем". Так, в соответствии с п. 2 постановления, если сторонами заключен договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, то индивидуализация предмета договора может быть осуществлена путем указания иных данных, позволяющих определенно установить недвижимое имущество, подлежащее передаче покупателю по договору (например, местонахождение возводимой недвижимости, ориентировочная площадь будущего здания или помещения, иные характеристики, свойства недвижимости, определенные, в частности, в соответствии с проектной документацией). А п. 10 постановления устанавливает, что разъяснения, содержащиеся в нем, также подлежат применению и в случаях, когда предметом договора купли- продажи будущей недвижимой вещи является земельный участок, который на момент заключения договора еще не образован в порядке, предусмотренном земельным законодательством. Таким образом, отчетливо прослеживается тенденция отказа от формального подхода к содержанию сделок с недвижимостью (и, как следствие, с правами на нее), что позволит в будущем противодействовать попыткам недобросовестной стороны разрушить сделки путем признания их незаключенными по причине невозможности подробного описания недвижимости на стадии заключения таких сделок.

3. Особенности залога прав по инвестиционным контрактам

Залог прав по договорам долевого участия урегулирован Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации". Однако в строительном и инвестиционном бизнесе заключается большое количество инвестиционных контрактов, которые не попадают под регулирование указанным законом. Такие контракты могут иметь самый разный субъектный состав, но, учитывая, что собственником основной (и наиболее привлекательной в плане строительства) части российских земель является государство, наиболее значимые проекты реализуются по инвестиционным контрактам между частными инвесторами и государством в лице публичных органов различных уровней. В этом случае такие контракты облекаются в установленную соответствующим субъектом РФ форму (т.н. "типовой инвестиционный контракт"). Пример - действовавший до недавнего времени проект подобного контракта в виде приложения к постановлению Правительства Москвы от 27 апреля 2004 г. N 255-ПП. Несмотря на то что он уже утратил силу, именно по его модели заключено большинство реализуемых в настоящее время инвестиционных контрактов (причем эту форму использовали стороны контрактов, в которых контрагентом Москва не выступала). В данном случае залогодателя прежде всего интересует право, которое ему предлагают взять в залог. Очевидно, этот ответ находится в ст. 3 "Имущественные права сторон" и в ст. 5 "Обязанности Администрации" типового инвестиционного контракта.

"Статья 3. Имущественные права Сторон

3.1. ...соотношение раздела недвижимого имущества по итогам реализации Контракта... устанавливается между Сторонами в пропорции: ____

В собственность Администрации в лице Департамента имущества города Москвы:

- ____ % общей нежилой площади...;

- 100% общей площади построенных или реконструированных объектов инженерного и коммунального назначения.

В собственность Инвестора:

- 100% общей жилой площади, площадей машино-мест и общего пользования гаража-стоянки, а также сервисных служб...;

- ____ % общей нежилой площади..."

Нетрудно заметить, что на основании указанного пункта невозможно установить ни существо права, ни стороны контракта (должника и кредитора). Прочие пункты статьи также не дают ответа на поставленный вопрос, поскольку регулируют порядок оформления имущественных прав сторон. Таким образом, анализ только одной статьи уже ставит под сомнение возможность заключения договора залога такого права, так как в силу ст. 55 "Содержание договора о залоге прав" наряду с условиями, предусмотренными ст. 10 Закона о залоге, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю.

Ситуацию не проясняет также анализ следующих пунктов, касающихся обязанностей администрации:

"После ввода объекта в эксплуатацию и выполнения всех обязательств сторон по осуществлению инвестиционного проекта обеспечить оформление в установленном порядке акта о результатах реализации инвестиционного проекта при условии представления инвестором необходимого пакета документов;

После оформления имущественных прав на объект строительства (реконструкции, реновации) оформить инвестору земельно-правовые отношения в установленном порядке в соответствии с действующим законодательством и условиями контракта)".

Реализация данных прав требования обусловлена несоизмеримым количеством встречных обязательств инвестора, так как уверенности в их исполнении в большинстве случаев у залогодержателя не возникнет вплоть до завершения проекта. Фактически, речь идет о залоге будущего права, возможность реализации которого зависит не только от действий инвестора, но и от позиции администрации (которая в условиях российской действительности часто бывает непредсказуемой). Соответственно, ценность подобного залога для реализации бизнес-проектов значительно падает.

Существующая на сегодняшний день в Москве типовая форма договора о развитии застроенной территории (приложение N 2 к постановлению Правительства Москвы от 20 мая 2008 г. N 417-ПП) описанной выше проблемы не решает. Так, из п. 4.3 и 4.4 ст. 4 "Имущественные права Сторон" типового договора следует:

"В собственность Организатора строительства и (или) привлеченных третьих лиц, участвующих в долевом строительстве, оформляются построенные жилые и нежилые помещения, за исключением нежилых помещений, оформленных в собственность города;

Организатор строительства приобретает права на земельные участки и объекты капитального строительства, расположенные в границах застроенной территории и не подлежащие изъятию для государственных нужд, в соответствии с гражданским и земельным законодательством".

Указанные положения не разъясняют, какие имущественные права и по отношению к кому сможет заложить организатор строительства.

Тем более что в соответствии с п. 6.1.14 типового договора администрация обязуется только обеспечить оформление в установленном порядке акта о результатах реализации договора о развитии застроенной территории при условии представления организатором необходимого пакета документов после выполнения настоящего договора в полном объеме. Тогда мы ставим следующий вопрос: какую залоговую ценность будет иметь обремененное условиями право организатора строительства требовать от администрации исполнения вышеуказанного обязательства?

Хотим заметить, что ситуация усложняется еще и тем, что подобные инвестиционные контракты не подлежат государственной регистрации - ее заменяют "суррогатом" в виде т.н. "учетной регистрации".

Зачастую т.н. "инвестиционные условия" содержатся в договорах другого типа, что безусловно усугубляет и без того тяжелое положение дел. Мы приведем показательный пример, содержащийся в определении ВАС РФ от 19 мая 2009 г. N ВАС-3173/09. Суд в данном определении отказал в обращении взыскания на право требования по договору залога, так как договор был признан судом незаключенным по тому основанию, что предметом договора является несуществующее право требования, которое не подтверждено никакими обязательствами и не принадлежит залогодателю; предмет договора залога сторонами не был согласован, и договор не содержит указания на лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Основываясь на анализе положений договора залога, суды установили, что предметом договора является право требования доли в строительстве жилого дома, поскольку п. 1.2 договора предусмотрено, что предмет залога принадлежит залогодателю на основании договора аренды земельного участка на инвестиционных условиях, заключенного между Комитетом по управлению государственным имуществом и залогодателем. Между тем, договором аренды земельного участка на инвестиционных условиях Комитет предоставил залогодателю имущественные права на земельный участок, но не на строящийся объект недвижимости, то есть права требования доли в строительстве жилого дома из данного договора у залогодателя не возникло. Судебные инстанции, учитывая изложенное и руководствуясь ст. 339, 431, 432 ГК РФ и ст. 10, 54, 55 Закона о залоге, пришли к выводу, что к моменту подписания спорного договора о залоге указанное в качестве предмета залога право требования доли в строительстве жилого дома залогодателю не принадлежало, что свидетельствует об отсутствии предмета договора залога и является доказательством незаключенности договора.

Что же касается ситуации с инвестиционными контрактами между частными (юридическими и/или физическими) лицами, то она ничуть не лучше описанной выше, потому как контрагенты используют те же типовые формы и, соответственно, сталкиваются с проблемами, рассмотренными нами ранее, особенно учитывая факт не всегда продуманного использования типовых форм инвестиционных контрактов.

В. Ушкалов,

адвокат, партнер Адвокатского бюро "Плешаков, Ушкалов и партнеры"

"Новая адвокатская газета", N 16, август 2011 г.