Применение некоторых нормативных актов, регламентирующих вопросы взаимоотношения органов государственного контроля и российских работодателей, использующих труд иностранных граждан
Осенью 2008 г. в разгар кризиса на совещании по вопросам защиты прав собственности субъектов малого и среднего предпринимательства Президент Российской Федерации Д. Медведев защитил малых предпринимателей, сказав знаменитую фразу о том, что не нужно "кошмарить бизнес". В результате вышел Федеральный закон от 26.12.08 г. N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", призванный защитить как организации, так и физических лиц, осуществляющих деятельность в качестве предпринимателей, при проведении проверок государственными органами. Закон N 294-ФЗ установил, что проверки организаций и предпринимателей должны проводиться не чаще чем один раз в три года, а также утвердил иные права работодателей, которые используют труд иностранных работников.
Совместным приказом МВД России N 338 и ФМС России N 97 от 30.04.09 г. был утвержден Административный регламент по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами и лицами без гражданства и за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда (далее - Административный регламент).
Пунктом 4 Административного регламента определено, что проверка представляет собой совокупность действий должностных лиц подразделений системы ФМС России и органов внутренних дел Российской Федерации, связанных с контролем за исполнением требований миграционного законодательства Российской Федерации проверяемым объектом в связи с нахождением иностранного гражданина на территории Российской Федерации, осуществлением необходимых исследований, экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проверки.
Объектами проверки определены юридические и физические лица, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации, а также индивидуальные предприниматели - заказчики работ (услуг), транспортные средства, включая транспортные маршруты международных направлений автомобильного, железнодорожного, морского, речного, авиационного транспорта, место пребывания (проживания) иностранных граждан.
В силу п. 5 Административного регламента к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, в отношении которых подразделения системы ФМС России и органы внутренних дел Российской Федерации проводят мероприятия в соответствии с Административным регламентом, относятся:
юридические лица независимо от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства) и индивидуальные предприниматели, являющиеся по отношению к иностранным гражданам работодателями;
юридические лица независимо от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства), индивидуальные предприниматели, на территории земельных участков, зданий и помещений, принадлежащих им или используемых ими на основаниях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, осуществляется трудовая деятельность иностранными гражданами, либо предоставившие иностранным гражданам средства транспорта;
юридические лица независимо от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства), индивидуальные предприниматели, выступающие в отношении иностранных граждан в качестве принимающей стороны или сообщившие о себе сведения в ФМС России как о стороне, принимающей иностранного гражданина;
юридические лица независимо от форм собственности (включая иностранные компании, их филиалы и представительства), индивидуальные предприниматели, обязанные обеспечивать соблюдение норм миграционного законодательства третьими лицами, организующими деятельность с использованием их имущества, или в иных случаях, когда такая обязанность установлена законодательством Российской Федерации.
Пунктом 6 Административного регламента предусмотрено, что предметом контроля и надзора ФМС России и (или) МВД России за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами является:
соблюдение иностранным гражданином правил въезда на территорию Российской Федерации;
соблюдение иностранным гражданином режима пребывания (проживания) на территории Российской Федерации;
соблюдение иностранным гражданином правил миграционного учета, достоверности предоставляемой им при этом информации;
соблюдение иностранным гражданином правил передвижения и порядка выбора места пребывания или жительства на территории Российской Федерации;
соблюдение лицами, выступающими в отношении иностранного гражданина принимающей стороной, правил миграционного учета по месту пребывания и надлежащего исполнения ими обязанностей принимающей стороны, достоверности предоставляемой ими информации об иностранных гражданах, подлежащих миграционному учету;
соблюдение иностранным гражданином порядка транзитного проезда через территорию Российской Федерации;
соблюдение иностранным гражданином правил постановки на миграционный учет по месту пребывания в Российской Федерации в случаях, установленных законодательством Российской Федерации;
соблюдение иностранным гражданином установленного срока выезда за пределы территории Российской Федерации;
соблюдение иностранным гражданином ограничений в соответствии с разрешенной (заявленной) целью въезда в Российскую Федерацию в период пребывания в Российской Федерации;
исполнение иностранным гражданином установленной процедуры идентификации личности.
Согласно п. 7 Административного регламента предметом контроля и надзора ФМС России за соблюдением положений миграционного законодательства Российской Федерации иностранными гражданами, а также за соблюдением правил привлечения работодателями, заказчиками работ (услуг) иностранных работников в Российской Федерации и использования их труда является:
соблюдение иностранным гражданином условий осуществления трудовой деятельности в Российской Федерации и соблюдение ограничений на занятие отдельными видами деятельности;
соблюдение иностранным гражданином установленного порядка медицинского освидетельствования;
исполнение иностранным гражданином обязанности проживания в месте временного содержания, в центре временного размещения иммигрантов или в месте, определенном территориальным органом ФМС России для временного пребывания, а равно соблюдение правил проживания в указанных местах;
соблюдение прав и законных интересов иностранных граждан, привлекаемых работодателями, заказчиками работ (услуг) со стороны работодателя;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований законодательства Российской Федерации по оформлению разрешения на привлечение и использование иностранной рабочей силы и условий, установленных таким разрешением;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями ограничений на допустимую долю иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями порядка обязательного уведомления уполномоченных органов государственной власти о приеме на работу иностранных граждан;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязательных условий для допуска иностранных граждан к выполнению работ или оказанию услуг;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями требований законодательства Российской Федерации о миграционном учете в случаях, когда они, являясь работодателями для иностранных граждан, выступают также принимающей стороной, требований к направлению достоверной информации, необходимой для осуществления миграционного учета, и надлежащее исполнение обязанностей принимающей стороны;
соблюдение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями иных условий и ограничений в случае, если эти требования являются обязательными для работодателей, заказчиков работ (услуг), привлекающих иностранных работников в Российскую Федерацию, и лиц, использующих их труд;
исполнение юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями обязанности по обеспечению соблюдения требований законодательства Российской Федерации в сфере миграции третьими лицами, организующими деятельность с использованием их имущества, или в иных случаях, когда такая обязанность установлена законодательством Российской Федерации;
исполнение приглашающей стороной требований к достоверности сведений, направляемых в ФМС России и иные органы государственной власти;
иные правоотношения в сфере миграции в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Положениями п. 21 Административного регламента предусмотрено, что подразделения системы органов ФМС России осуществляют контрольные (надзорные) мероприятия как в форме выездных, так и в форме документарных проверок. При этом выездная проверка может быть как плановой, так и внеплановой. Назовем критерии, по которым отбираются объекты проверки, иными словами, в план проведения проверок входят организации:
которым устанавливались квоты на иностранную рабочую силу;
которым выдавались разрешения на привлечение в организацию иностранных работников;
от которых были получены уведомления об оформлении на работу иностранных работников, въехавших в Российскую Федерацию в безвизовом режиме;
объекты, где традиционно используют труд рабочих-иностранцев, - строительные площадки, оптовые и розничные рынки.
Чего стоит опасаться работодателю, у которого на трудящихся иностранцев имеется разрешение на работу и разрешение на привлечение и использование иностранных сотрудников? Помимо наличия этих документов работодателю необходимо помнить и о других моментах, которые рассмотрены более подробно.
Из положения о Федеральной миграционной службе следует, что последняя не может проводить оперативно-розыскные мероприятия, поэтому ее сотрудники во время проведения проверки обычно приходят с сотрудниками полиции (до 1 марта текущего года - милиции), которые таким правом наделены.
Помимо сотрудников МВД России к проверке могут быть привлечены сотрудники государственной инспекции труда - в этом случае проверка будет уже называться совместной и действовать сотрудники обеих структур будут на основании приказа Роструда N 40, ФМС России N 66 от 3.04.07 г. "Об утверждении Регламента взаимодействия Федеральной службы по труду и занятости и Федеральной миграционной службы и их территориальных органов по осуществлению мероприятий по контролю (надзору) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации" (далее - Регламент). Основаниями для таких мероприятий служат совместный план проверок и изданное на его основе распоряжение (приказ), подписанное уполномоченными руководителями обеих структур. При этом в указанном распоряжении обязательно должна быть обозначена дата начала и окончания ревизии.
Сотрудники государственной инспекции труда в ходе проверки выясняют, соответствуют ли трудовые договоры и условия труда иностранных рабочих российскому законодательству.
Работодатель должен помнить, что проверяющим запрещается интересоваться сведениями и обстоятельствами, не входящими в компетенцию ФМС России и государственной инспекции труда, а также распространять информацию, полученную в результате проведения проверки, за исключением случаев, предусмотренных российским законодательством.
Такие проверки, как и иные проверки контролирующих органов, могут быть двух видов: плановые и внеплановые. В план по проведению проверок попадают работодатели, которые уведомили ФМС России о привлечении иностранных работников, а внеплановые проверки проводятся на основании поступивших в ФМС России данных о нарушениях миграционного законодательства. Такие данные могут поступить как от частных лиц, так и от различных государственных структур. О проведении плановой проверки контролирующие органы должны сообщить заранее - за три дня до планируемого визита на предприятие отправить заказное письмо с уведомлением.
План проведения проверок утверждается руководителем территориального подразделения ФМС России. В нем указываются юридический и фактический адреса объектов проверки, время проведения мероприятия и данные сотрудников, которые будут его проводить. Если до ФМС России дошла информация о нарушениях миграционного законодательства, то ее сотрудники могут проверить работодателя, который не был включен в план (п. 22.1.1 Регламента). Решение об этом вправе принять не только руководитель территориального органа ФМС России, но и его заместитель либо руководитель структурного подразделения, например начальник отдела местного УФМС. При этом пп. 6.1-6.4 ст. 9 Закона N 294-ФЗ обязывают контролеров согласовывать проверки с органами прокуратуры.
Решение о проведении проверки должно быть задокументировано в виде приказа на проведение проверки конкретного работодателя, в котором помимо названия компании, ее фактического и юридического адреса должны быть указаны место и цель проведения проверки, срок ее проведения, перечень документов, которые необходимо представить проверяющим, а также данные сотрудников ФМС России и привлекаемых к проведению проверки экспертов, которые будут участвовать в проверке (п. 31 Регламента).
Как и любой другой представитель проверяющих ведомств, сотрудник ФМС России обязан представиться, предъявить служебное удостоверение, оригинал приказа на проведение проверки и вручить его копию руководителю организации или лицу, его замещающему, а также ознакомить представителей проверяемого объекта с их правами и обязанностями (п. 37 Регламента).
Важно помнить о том, что если сотрудники ФМС России пришли без приказа или в нем указаны иные проверяющие, то проверка будет считаться незаконной. В этом случае таких проверяющих можно смело не пускать в помещение. Если они проявляют настойчивость либо уже попали на территорию предприятия, то не стоит предъявлять им какие-либо документы - результаты такой проверки всегда можно опротестовать в суде.
Если в организацию пришла проверка, то необходимо:
проверить документы сотрудника территориального органа ФМС России;
в случае правильного оформления распоряжения на проведение проверочных мероприятий и служебного удостоверения пустить проверяющих для проведения проверки.
Следует обратить внимание на то, что проверяют государственные контролеры.
В первую очередь проверке подлежат все находящиеся на проверяемом объекте иностранные граждане и лица без гражданства, а точнее их документы; которые сотрудники ФМС России проверяют на наличие и подлинность. К ним относятся: документ, удостоверяющий личность; миграционная карта, документы, подтверждающие постановку иностранного гражданина или лица без гражданства на миграционный учет (уведомление) наличие действующей визы (если гражданин из "визовой" страны); вид на жительство или разрешение на временное проживание, при их наличии. Также сотрудники ФМС России обязательно заинтересуются разрешением на работу и трудовым договором. Как правило, проверяющие перекрывают все выходы из помещения и могут проверить документы у всех граждан, находящихся на территории работодателя. Если на указанной территории находится иностранец, который не трудится на данном объекте, то работодателю непросто будет доказать, что этот гражданин не является его работником.
Проверяющие обязательно проверят, трудится ли иностранец в той должности, которая указана в его разрешении на работу. Если они не совпадают, то проверяющие могут посчитать это нарушением порядка приема на работу и оштрафовать за это как за нарушение трудового законодательства. Слабым утешением для работодателя будет тот факт, что ни в одном документе, регулирующем труд иностранцев в Российской Федерации, прямо не указано, что должности должны совпадать. В п. 1 ст. 13 Федерального закона от 25.07.02 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (ред. от 21.04.11 г.) закреплено право иностранного гражданина свободно распоряжаться своими способностями к труду и выбирать род деятельности на свое усмотрение. Однако, как показывает практика, доказать проверяющим, что такое несоответствие не является нарушением, невозможно.
Кроме того, иностранный работник имеет право трудиться только в том регионе, который указан в разрешении на работу. В случае такого несоответствия работодателя могут привлечь к штрафу.
Обычно максимальный срок проведения выездной проверки составляет семь дней, но он может быть продлен еще на семь дней, причем только тем должностным лицом, которое эту проверку назначило. Проверка документов без выезда на предприятие проводится в срок до одного месяца с возможностью продления еще на один месяц согласно нормам п. 15 Административного регламента.
После проверки работников будут проверены и работодатели. Проверке подвергнутся штатное расписание, договоры аренды помещения, разрешение на привлечение и использование иностранных работников для "безвизовых" иностранцев, уведомление о привлечении "безвизовых" иностранных работников к труду, уставные документы.
Если иностранный сотрудник находится в командировке, то проверяющие также проверят и его документы. Продолжительность командировок иностранных сотрудников ограничена - для временно пребывающих иностранцев продолжительность командировки не может превышать 10 дней в течение всего срока действия разрешения на работу. Исключение - разъездной характер работы, прописанный в трудовом договоре, в таком случае срок командировки увеличивается до 60 дней. Временно проживающие иностранцы могут находиться в командировке до 40 дней в течение года, при разъездном характере работы - до 90 дней. Если командировка по Российской Федерации, то миграционная карточка и уведомление о прибытии иностранного работника остаются прежними. Если сотрудник выехал за границу, причем даже на один день, то работодатель обязан уведомить ФМС России о выбытии иностранного гражданина, а затем при въезде заново уведомить данный орган о его прибытии.
В случае если сотрудник, проводящий проверку, решит приобщить к материалам проверки какие-либо документы и забрать их с собой, то он должен составить акт приема-передачи этих документов, подписанный с обеих сторон.
Если работодатель отказывается представить документы, сотрудник ФМС России, осуществляющий проверку, оформляет письменный запрос (п. 58 Административного регламента). В этом случае проверяющим указанные документы будут выданы.
По результатам проверки составляется акт. Сотрудник ФМС России составляет его в двух экземплярах, подписывает и регистрирует его, знакомит с ним представителя проверяемого объекта. При необходимости копия этого акта направляется в другие заинтересованные государственные органы.
Как правило, в акте проверки указываются:
дата, время и место составления акта проверки;
наименование структурного подразделения проверяющего органа;
дата и номер распоряжения о проведении проверки;
фамилии, имена, отчества и должности сотрудников, проводивших проверку;
объект проверки;
дата, время, продолжительность и место проведения проверки;
сведения о результатах проверки, в том числе о выявленных нарушениях миграционного законодательства, об их характере и о лицах, допустивших указанные нарушения;
сведения об ознакомлении или отказе в ознакомлении с актом проверки уполномоченного представителя юридического лица, присутствовавшего при проведении проверки, а также сведения о внесении в журнал учета проверок записи о проведенной проверке либо о невозможности внесения такой записи в связи с отсутствием указанного журнала;
подписи сотрудников, проводивших проверку.
По результатам проверки могут быть приняты следующие виды решений:
о прекращении проверки в связи с отсутствием нарушений российского миграционного законодательства;
о назначении проверки в отношении иного объекта проверки в связи с поступлением в ходе проверки информации о нарушениях законодательства со стороны данного объекта;
о прекращении проверки и направлении ее материалов в органы прокуратуры Российской Федерации, ФНС России, МВД России, МЧС России, Минздравсоцразвития России, ФСБ России, ФСКН России, ФТС России и иные государственные органы в связи с выявлением признаков составов преступлений и административных правонарушений на проверяемом объекте;
о продлении срока проведения проверки;
о составлении протокола об административном правонарушении или возбуждении дела об административном правонарушении.
Указанные решения оформляются в виде распоряжения, которое подписывает должностное лицо, издавшее распоряжение о проведении проверки. Если его подписал другой сотрудник, то работодатель может потребовать признать его незаконным. Интересно, что начиная с 2007 г. ФМС России не обязана передавать дело в суд, а может самостоятельно принимать решения и наказывать виновных.
Нарушивший миграционное законодательство представитель работодателя имеет право ознакомиться с актом проверки, а также при желании высказать пожелания, замечания и объяснения в виде отдельного документа, прилагаемого к протоколу.
После этого представитель работодателя должен подп
