Заблуждения о судебной экспертизе N 12-15 (И. Ефремов, "Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2011 г.)

Заблуждения о судебной экспертизе N 12-15

Повторение пройденного: когда и какая судебная экспертиза может быть назначена по расследуемому делу.

Настоящая статья продолжает освещение заблуждений по поводу судебной экспертизы (начало см.: Одиннадцать заблуждений: что нужно знать о судебной экспертизе как одном из судебных доказательств // "АГ". 2011. N 05 (094)) в связи со статьей адвоката Юрия Ларина "Осторожно! Полиграф!", опубликованной в "АГ" N 15 за 2011 г. Статья Ю. Ларина посвящена необоснованной критике одной из моих статей - "Есть ли у полиграфа научная основа?" ("АГ". 2011. N 9 (098)).

Редкое дело в рамках гражданского, уголовного или административного судопроизводства расследуется и/или рассматривается без назначения и производства судебной экспертизы. По отдельным делам количество назначенных и выполненных судебных экспертиз достигает десятков, до ста и более.

Как показывает практика, значение судебной экспертизы как источника судебного доказательства с течением времени только возрастает. Об актуальности судебной экспертизы в практике судопроизводства свидетельствует, в частности, большое количество публикаций в юридических изданиях. "Новая адвокатская газета" в этом плане не является исключением, в газете постоянно публикуются статьи по этой тематике, в том числе автора этих строк.

Как следует из публикаций, авторы прежде всего освещают проблемные вопросы, связанные с судебной экспертизой. При этом, на мой взгляд, часть "проблем" возникает на пустом месте и обусловлены они заблуждениями.

Такие заблуждения появляются из-за того, что ряд участников судопроизводства, в том числе профессиональных, считают судебную экспертизу неким особым (исключительным) доказательством, в суть которого вникать не стоит, так как там используются специальные (не юридические) знания. Как правило, при оценке судебной экспертизы принимаются во внимание только выводы эксперта, которые содержатся в его заключении, а исследовательская часть заключения (которая содержит описание хода и промежуточных результатов исследований) игнорируется.

При рассуждениях о судебной экспертизе и оценке заключения эксперта такими профессиональными участниками судопроизводства зачастую не используется даже тот обязательный минимум специальных знаний, которыми должен обладать каждый юрист с высшим образованием. Это знания судебной медицины и психиатрии, криминалистические знания, значительную часть которых как раз и составляют знания о судебной экспертизе.

Заблуждение N 12. В основе изобретения полиграфа были "не научные разработки, а обыденные житейские наблюдения за людьми, испытывающими переживания по тем или иным поводам", и полиграф является причиной неправильных выводов ПФЭ.

Начинается статья Ю. Ларина призывом к борьбе. Он считает "своим долгом адвоката и защитника дать читателям газеты ... более полное представление о том, что такое полиграф и как с ним бороться".

Обоснованию необходимости названной борьбы в основном и посвящена статья Ю. Ларина в виде многочисленных, противоречивых и не систематизированных рассуждений по этому поводу.

Так, в разделе статьи "О новизне и научности "метода и способа" говорится: "Науке не известен специфический признак реакции на страх разоблачения"; "судебная практика знает множество случаев, когда подозреваемый, "уличенный" полиграфом во лжи, впоследствии оказался непричастным к преступлению. И наоборот"; "Недаром американские специалисты по применению полиграфа, объясняя причины неверных выводов, указывают, что для испытания на полиграфе не годятся лица с пониженным или повышенным давлением, расстройствами дыхательного аппарата; ... И еще много всяких исключений"; и т.п. При этом попутно Ю. Ларин критикует автора этих строк в связи с рекомендациями в случае необходимости производства ПФЭ обращаться по этому поводу в том числе в негосударственные судебно-экспертные учреждения.

О подобных вещах - с помощью полиграфа выявляется наличие или отсутствие психофизиологических реакций при ответе на "неудобные" вопросы", а не ложность или правдивость ответов; выводы ПФЭ не могут быть категорическими на данном этапе развития науки; должны учитываться противопоказания для проведения опроса с использованием полиграфа и т.д. - говорилось и в моей статье, которую критикует Ю. Ларин.

И непонятно, в чем "вина" полиграфа и при чем тут борьба с полиграфом, который является всего лишь одним из научно-технических средств, используемых для производства судебной экспертизы. Полиграф не делает выводы. Выводы, как известно, формулирует эксперт. Следуя логике Ю. Ларина, с таким же успехом можно призывать бороться с кухонными ножами, а не с бытовыми хулиганами и убийцами, которые с этими ножами чаще всего и совершают свои преступления.

Общие требования, которым должна отвечать как ПФЭ, так и любая другая судебная экспертиза, закреплены ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о ГСЭД): "Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных".

При производстве судебных экспертиз, в том числе ПФЭ, могут использоваться любые необходимые научные методы исследования и научно-технические средства, которые не причиняют вред жизни и здоровью граждан и окружающей среде. Полиграф отвечает указанным требованиям, и препятствий как научно-технического, так и правового характера для его использования при производстве ПФЭ не существует, и он не может являться "виновником" неправильных выводов эксперта-полиграфолога.

Заблуждение N 13. ПФЭ является недопустимой экспертизой, поскольку ее выводы - "это не доказательство, а противоправная оценка доказательства".

Указанное заблуждение Ю. Ларин считает тоже своим долгом довести до коллег-адвокатов. Формулирует он свою позицию в этой части следующим образом: "Что касается выводов ПФЭ "о наличии следов (идеальных) в памяти человека", то это не доказательство, а противоправная оценка доказательства: вместо следователя и суда, призванных законом оценивать каждое доказательство, этим занимается полиграфолог, произвольно диктующий следователю и суду, считать ли показания обвиняемого ложными или правдивыми".

Такое понимание сущности судебной экспертизы Ю. Лариным сильно отличается от того, что есть на самом деле и что на этот счет говорит закон.

Судебная экспертиза - это процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу (ст. 9 Закона о ГСЭД). Как видно из процитированного, экспертиза производится в целях установления обстоятельств (сведений, фактов), и никакой правовой оценки этих сведений и фактов (доказательств), в частности, считать показания обвиняемого ложными или считать правдивыми, эксперт не должен делать.

Обосновывая свой тезис, Ю. Ларин делает ссылку на судебное определение, утверждая при этом, что обвинительный приговор отменен "ввиду недопустимого заключения ПФЭ с использованием полиграфа". Хотя из процитированного им текста определения следует, что суд обратил внимание не на недопустимость ПФЭ, а на недопустимость передачи следователем и судом своих полномочий: "Ни следователь, ни суд не вправе передавать свои полномочия по оценке доказательств (достоверности сообщенных допрошенными лицами сведений) иным лицам, в том числе специалистам или экспертам". Недопустимость заключения ПФЭ и недопустимость передачи указанных полномочий - это две разные вещи.

Частично цитируя мою статью ("о наличии следов (идеальных) в памяти человека"), он, критикуя выводы ПФЭ, почему-то не принял во внимание те мои положения, где как раз разъясняется, что эксперт не вправе и не должен давать юридическую оценку фактам выявления или невыявления таких следов. В частности, в моей статье говорилось: "Экспертная оценка наличия таких следов должна заключаться в установлении (объяснении) возможной природы этих следов (образов) с учетом значимости психофизиологических реакций и сведений, зафиксированных в материалах дела". Далее - "Оценку (юридическую) ПФЭ как судебного доказательства осуществляют в совокупности с другими доказательствами дознаватель, следователь, прокурор, суд, а также присяжные заседатели".

В связи с вышесказанным необходимым является повторение того, что под предметом судебной экспертизы понимаются фактические данные (сведения) об исследуемом событии, устанавливаемые при ее производстве. Это могут быть сведения о том, оставлен ли след конкретным объектом, выстреляна ли пуля из конкретного экземпляра оружия, страдало ли лицо психическим расстройством, имеются ли психофизиологические реакции человека при ответах на определенные вопросы и т.д.

Предмет любой экспертизы предопределяет вопросы, которые могут быть поставлены на разрешение той или иной экспертизы. Если поставленные перед экспертом вопросы выходят за пределы его специальных знаний, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы, то он обязан составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу (ч. 1 ст. 16 Закона о ГСЭД).

Как можно понять из цитируемого Ю. Лариным судебного определения, в этом случае, скорее всего, имел место выход эксперта при производстве ПФЭ за пределы своих специальных знаний, в том числе путем дачи ответов на правовые вопросы. В случае постановки перед экспертом вопросов правового характера он должен был поступить, как указано в выше процитированной норме ст. 16 Закона о ГСЭД. Видимо, следователь и нижестоящие суды, то ли в силу "робости" перед судебной экспертизой как исключительным доказательством (то есть в силу незнания сущности судебной экспертизы), то ли чтобы "не усложнять себе жизнь", как часто бывает, посчитали при этом нормальным получение от эксперта уже готовых ответов по оценке доказательств. А вышестоящая судебная инстанция просто напомнила нижестоящим судам и следователю положения УПК РФ об их обязанности в части оценки доказательств.

Для "адвоката и защитника" Ларина не должно быть новостью, что нарушения закона в следственно-судебной практике не являются какими-то исключительными случаями. И у него нет никаких оснований апеллировать к частным, даже если это и частые, несоблюдениям закона в связи с ПФЭ как к свидетельству недопустимости заключения ПФЭ.

Несоблюдение экспертами-полиграфологами в отдельных случаях требований закона и методических рекомендаций по производству ПФЭ тоже не является основанием для того, чтобы говорить о ПФЭ как недопустимой экспертизе.

Если и говорить о борьбе в связи с необоснованными выводами экспертов в рамках любой экспертизы, то бороться нужно не с экспертизой как таковой, а с незаконными, необоснованными и несправедливыми действиями (бездействием), решениями, в том числе совершаемыми экспертами (подробнее об этом см., например, статью автора этих строк Двенадцать советов по делам о ДТП с "непростыми" водителями // "АГ". 2011. N 13-15).

Заблуждение N 14. "Для интересов защиты ПФЭ или вредна, или бесполезна" и "в силу требований уголовно-процессуального законодательства ПФЭ в принципе не может быть доказательством по уголовному делу".

Аргументация данного заблуждения, как и предыдущие рассуждения, не систематизированы. Так, после провозглашения Ю. Лариным первой части вышеуказанного заблуждения без всякой связи с предыдущим тезисом следует: "Поэтому говорить о "добровольном" участии в испытании на полиграфе не приходится. На практике обвиняемые соглашаются на испытания на полиграфе либо под влиянием угроз следователя расценить отказ от участия в экспертизе как доказательство вины, либо в результате ложных посулов прекратить уголовное преследование в случае успешного испытания". Далее, "доказательства, добытые такими способами, очевидно, являются недопустимыми".

Если доказательства добыты таким способом, то они однозначно являются недопустимыми.

И надо говорить не о том, что ПФЭ вредна для защиты, а о том, как "адвокат и защитник" допустили такое - производство ПФЭ без согласия опрашиваемого, не используя предоставленные законом возможности для оспаривания незаконных, необоснованных и несправедливых решений должностных лиц. Говорить, видимо, надо и о том, как "адвокату и защитнику" действовать при обжаловании решений, принятых с использованием такого "доказательства".

Один из таких частных случаев, как можно полагать, грамотного обжалования подобного решения, приводит Ларин. Только он в силу своих заблуждений этим примером продемонстрировал не правильность действий лиц, обжалующих, как можно понять из его высказываний, незаконный и необоснованный приговор, а то, что ПФЭ является недопустимой экспертизой.

Вторую часть рассматриваемого заблуждения ("ПФЭ в принципе не может быть доказательством по уголовному делу") Ю. Ларин обосновывает, с одной стороны, ложным толкованием моего высказывания о том, что "поскольку выводы ПФЭ ... носят вероятностный характер, то наличие в выводах тех или иных предположений может являться дополнительным аргументом для внутреннего убеждения указанных лиц в наличии или отсутствии устанавливаемых (доказываемых) обстоятельств по делу". В контексте рассуждений о достоверности и вероятности вообще и выводов эксперта в частности Ю. Ларин констатирует: "И. Ефремов фактически рекомендует вырабатывать внутреннее убеждение на предположениях и затем основывать на них же приговор - это как раз по теории сталинского палача Вышинского, придуманной в обоснование массовых репрессий". Вот так! Не больше и не меньше. По логике Ю. Ларина, мое мнение о значимости одного из доказательств является призывом основывать приговор на предположениях.

В связи с явно ошибочным толкованием моего вышеуказанного высказывания возникает необходимость напомнить ст. 17, 85, 88, 307 и др. УПК РФ (они должны быть известны "адвокату и защитнику" Ларину), о том, что при доказывании и обосновании приговора используется совокупность доказательств и каждое доказательство оценивается в отдельности и в совокупности.

С другой стороны, вторую часть рассматриваемого заблуждения ("... ПФЭ в принципе не может быть доказательством по уголовному делу") Ю. Ларин обосновывает, как можно понять из его рассуждений, тем, что по уголовному делу должна быть установлена истина. Опять же, каких-либо ссылок на действующее уголовно-процессуальное законодательство в подтверждение своей позиции рассуждения Ю. Ларина не содержат. В частности, нужно хотя бы указать при ссылке на уголовно-процессуальное законодательство, где говорится об этой истине и что "ПФЭ в принципе не может быть доказательством по уголовному делу". (Для справки: об истине и ее установлении по уголовному делу говорилось в УПК РСФСР, который утратил силу).

Заблуждение N 15. "До того как полиграф в уголовном процессе будет запрещен законом, долг защитников заключается в разъяснении своим доверителям лженаучной сути полиграфа, опасностей для защиты, ..."

Комментарии и возражения относительно утверждений о "лженаучной сути полиграфа" были изложены выше.

Неправильными и напрасными являются и ожидания Ю. Ларина запрета законом использования в уголовном процессе полиграфа. Законодатель вряд ли опуститься до такого уровня.

Кстати, Ю. Ларин почему-то связывает использование полиграфа только с защитой в уголовном процессе. И потерпевший также может быть опрошен с использованием полиграфа. Это очередное заблуждение о том, что ПФЭ с использованием полиграфа может проводиться только в уголовном судопроизводстве и только в отношении подзащитных.

Для справки: в соответствии с процессуальным законодательством судебная экспертиза проводится по расследуемым и/или рассматриваемым арбитражным, гражданским, уголовным делам и делам об административных правонарушениях в случае возникновения вопросов, для разъяснения которых требуются специальные знания (ч. 1 ст. 82 АПК РФ, ч. 1 ст. 79 ГПК РФ, ч. 2 ст. 195 УПК РФ, ч. 1 ст. 26.4 КоАП РФ). При этом ни один закон не содержит ограничений по использованию тех или иных видов специальных знаний, соответственно, и научно-технических средств, ни в зависимости от вида судопроизводства, ни в зависимости от участников судопроизводства и других критериев. То есть производство ПФЭ с использованием полиграфа может быть осуществлено в любом из указанных видов судопроизводств.

Более того, по любому расследуемому (рассматриваемому) делу может быть назначена при необходимости любая судебная экспертиза, даже если она не включена в какие-то перечни и списки.

В этой связи вряд ли можно завидовать доверителю, установившему отношения с "адвокатом и защитником", который будет ему разъяснять лженаучность ПФЭ или какой-либо другой экспертизы, вместо того, чтобы рассмотреть вопрос об инициировании ее назначения и производства. Даже если при этом существует получение не стопроцентных аргументов в пользу доверителя, а каких-то минимальных сведений (фактов), способствующих защите и/или восстановлению законных прав и интересов доверителя, в том числе подзащитного.

Приходя к "упадническим" выводам о том, что надо разъяснять лженаучность полиграфа, а не бороться с ним, как говорилось в самом начале, Ларин делает "открытие". Он пишет: "В соответствии с ч. 2 ст. 21 Конституции РФ никто не может без добровольного согласия подвергнут медицинским, научным или иным опытам. Эта норма - ключ к спасению от полиграфа". Напомню г-ну Ларину в этой связи тезис из критикуемой им моей статьи: "Обязательным условием производства ПФЭ является наличие добровольного документально подтвержденного согласия лица на опрос. Данное требование закреплено положениями ст. 28 Закона об экспертной деятельности и ст. 21 Конституции РФ".

Норма, на которую, как можно понять, Ю. Ларин возлагает последние надежды по "спасению" от полиграфа и которая, судя по всему, для него оказалась откровением, всего лишь одна из многих норм, составляющих правовую основу судебной экспертизы и судебно-экспертной деятельности. При этом данная норма, как и многие другие из составляющих названную правовую основу, распространяет свое действие на все виды экспертиз, проводимых в отношении человека, на все виды используемых научно-технических средств и научных методов исследования, на все виды судопроизводства.

И. Ефремов,

адвокат АП г. Москвы,

адвокатский кабинет "Право-Экспертиза-Защита",

к.ю.н., эксперт-криминалист

"Новая адвокатская газета", N 19, октябрь 2011 г.