Об инвестициях, инвесторах и инвестиционных договорах (С.А. Верещагин, "Бухучет в строительных организациях", N 8, август 2011 г.)

Об инвестициях, инвесторах и инвестиционных договорах

Определение договоров, используемых в финансово-хозяйственной деятельности

На проводимых автором статьи семинарах, посвященных бухгалтерскому учету и налогообложению в капитальном строительстве, кто-нибудь из участников обязательно задает вопрос, начинающийся со слов: "Вот мы заключили инвестиционный договор..."

Когда же просишь разъяснить, что же под этим понимается и почему данный договор должно признать инвестиционным, в первую очередь для целей налогообложения, вразумительного ответа услышать ни разу не довелось. "Что тут объяснять, и так всем все понятно - инвестиционный договор - мы для него строим объект недвижимости, а НДС при получении от него денег (инвестиционного взноса или вклада) платить не должны. Это же общеизвестно и сомнению не подлежит".

Такая точка зрения (весьма, кстати, популярная), сложилась, по мнению автора, в связи с тем, что термины "инвестиционная деятельность" либо "инвестиционные договоры" в последние годы получили широкое распространение. Однако что под этим понимать конкретно, ни составители договоров, ни работники финансового ведомства, публикующие разъяснения по вопросам гражданского и налогового законодательства, четкого и однозначного ответа, к сожалению, не дают.

В Гражданском кодексе Российской Федерации (ГК РФ) приводятся определения практически всех договоров, используемых в реальной финансово-хозяйственной деятельности организаций. И смысл большинства из них можно буквально "на пальцах" объяснить даже человеку, смутно представляющему себе особенности договорного права.

Например, по договору купли-продажи (ст. 454 ГК РФ) продавец вещи передает ее вместе с правом собственности покупателю. Иными словами, по этому договору происходит передача права собственности от предыдущего собственника к последующему.

По договору подряда (ст. 702 ГК РФ) подрядчик по заданию заказчика изготавливает для него какую-то вещь, либо ремонтирует уже имеющуюся. Право собственности на новую вещь возникает у заказчика (а не передается ему подрядчиком), на отремонтированную вещь право собственности было у заказчика и до этого.

По договору аренды (ст. 606 ГК РФ) арендодатель передает арендатору вещь на определенный срок во временное пользование. Право собственности на нее остается за арендодателем.

И так далее.

Определение инвестиционного договора

В ГК РФ не содержится определения инвестиционного договора. Однако это не означает, что этот договор не имеет права на существование.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ стороны вольны заключить договор, как предусмотренный законодательством, так и не предусмотренный.

На это любят обращать внимание многие юристы, когда просишь их дать простое и внятное определение инвестиционного договора.

Но на основании норм ст. 421 ГК РФ нельзя сделать вывод, что договор должен быть признан инвестиционным только потому, что ему не дали определения в гражданском законодательстве.

Тем более что чаще всего такой "инвестиционный" договор является смешанным: в одной части - это договор подряда, в другой - это договор купли-продажи, в третьей - это договор оказания услуг и т.д.

Самое правильное определение инвестиционного договора, по мнению автора, является следующим - это договор, заключенный организацией в рамках осуществления инвестиционной деятельности.

Осталось разобраться, что же это такое - инвестиционная деятельность.

Определение инвестиционной деятельности

Если обратиться не к письмам Минфина России, которые не являются официальными разъяснениями по отдельным вопросам, а к законодательным и иным нормативно-правовым актам, то определение инвестиций дано в Законе РСФСР от 26.06.1991 N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (далее - Закон N 1488-1), в Федеральном законе от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ), в Федеральном законе от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон N 160-ФЗ).

Согласно ст. 1 Закона N 1488-1 инвестициями признаются вложения денежных средств (и иного имущества) в объекты предпринимательской деятельности с целью достижения прибыли. Инвестиционной деятельностью признается в соответствии с п. 2 той же статьи Закона N 1488-1 практическая деятельность по реализации инвестиций, то есть сам процесс получения прибыли.

Так что если считать инвестиционным договор, заключенный организацией при осуществлении ею инвестиционной деятельности исходя из требований Закона N 1488-1, то таковым будет являться любой договор, по которому эта организация намерена получить прибыль.

Поэтому часто и говорят об инвестиционном приобретении квартир. При этом подразумевается, что человек приобретает ее не для того, чтобы заселиться в нее вместе с семьей, а для получения дохода - как длительного, так и единовременного, либо чтобы сдавать ее в аренду (внаем), либо продать дороже, чем купил.

Аналогично согласно ст. 2 Закона N 160-ФЗ под иностранной инвестицией понимается вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации.

Поэтому некоторое недоумение вызывают доводы некоторых специалистов о необходимости ввести в ГК РФ понятие и определение инвестиционного договора. Любой договор, целью которого является получение прибыли, исходя из требований Законов NN 1488-1 и 160-ФЗ и так следует считать инвестиционным.

В Законе N 39-ФЗ говорится об инвестициях и инвестиционной деятельности в форме капитальных вложений, то есть о получении прибыли в течение длительного периода времени путем эксплуатации созданных организацией основных средств. При этом под капитальными вложениями признается не только строительство объектов основных средств, но также их реконструкция, приобретение, проектно-изыскательские работы и прочие затраты.

По сравнению с Законами N 1488-1 и N 160-ФЗ Закон N 39-ФЗ несколько сужает понятие инвестиционной деятельности. Если согласно первым двум нормативным актам инвестирование - это получение прибыли вообще, то в соответствии с Законом N 39-ФЗ - это извлечение прибыли из построенных либо приобретенных объектов в течение длительного срока времени, как минимум 12 месяцев или более.

В ст. 8 Закона N 39-ФЗ говорится о том, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договоров (либо государственных контрактов), заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ, то есть опять-таки не вводится понятие инвестиционного договора, а делается отсылка к действующему гражданскому законодательству. На этом основании можно сделать вывод, что для инвестора (лица, который в конечном счете поставит себе на учет построенный или приобретенный объект недвижимости в качестве объекта основных средств) все договоры, которые он заключит в процессе этого строительства, будут инвестиционными.

Нормативные документы по бухгалтерскому учету, например Положение по бухгалтерскому учету "Отчет о движении денежных средств" ПБУ 23/2011, утвержденное приказом Минфина России от 02.02.2011 N 11н, дают определение инвестиционной деятельности. Так, согласно п. 10 ПБУ 23/2011 инвестиционными операциями (инвестиционной деятельностью) организации признаются операции, связанные с приобретением, созданием или выбытием внеоборотных активов.

К ним, в частности, относятся:

- затраты в связи с приобретением, созданием, модернизацией, реконструкцией и подготовкой к использованию внеоборотных активов, в том числе затраты на научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы;

- начисление процентов по долговым обязательствам, включаемым в стоимость инвестиционных активов в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет расходов по займам и кредитам" ПБУ 15/2008, утвержденным приказом Минфина России от 06.10.2008 N 107н;

- продажа внеоборотных активов;

- платежи в связи с приобретением акций (долей участия) в других организациях, за исключением финансовых вложений, приобретаемых с целью перепродажи в краткосрочной перспективе;

- продажа акций (долей участия) в других организациях, за исключением финансовых вложений, приобретенных с целью перепродажи в краткосрочной перспективе;

- предоставление займов другим лицам;

- возврат займов, предоставленных другим лицам;

- приобретение долговых ценных бумаг (прав требования денежных средств к другим лицам), за исключением финансовых вложений, приобретаемых с целью перепродажи в краткосрочной перспективе;

- продажа долговых ценных бумаг (прав требования денежных средств к другим лицам), за исключением финансовых вложений, приобретенных с целью перепродажи в краткосрочной перспективе.

Иными словами, ПБУ 23/2011 говорит об инвестиционной деятельности как об операциях с внеоборотными активами организации - основными средствами, нематериальными активами, долгосрочными финансовыми вложениями.

Признание договора инвестиционным

Исходя из требований Закона N 39-ФЗ и ПБУ 23/2011 инвестиционным для организации следует признать тот договор, который повлечет изменение величины ее внеоборотных активов, отражаемых в части I актива бухгалтерского баланса, то есть это будет инвестиционный договор купли-продажи объекта основных средств, инвестиционный договор подряда на строительство объекта основных средств, инвестиционный учредительный договор и т.д.

Но будет ли этот договор также инвестиционным и для партнера?

Далеко не всегда.

Если приобретается объект основных средств, то продаваться может не только основное средство (уже бывшее в эксплуатации), но и товар, и готовая продукция. Иными словами, для покупателя этот договор в любом случае будет инвестиционным, а для продавца - в зависимости от того, что именно он продает, - как инвестиционным, так и договором по обычному виду деятельности.

При заключении договора подряда на строительство основного средства инвестиционным договор будет только для заказчика (точнее, для инвестора). Для подрядчика не имеет значения, как примет заказчик к учету построенный объект - основным средством либо имуществом, предназначенным для последующей продажи (готовой продукцией). Все равно для подрядчика это будет договор по обычному виду деятельности.

Учредительный договор по созданию новой организации либо по приобретению доли в уставном капитале уже действующей организации также будет являться для собственника этого капитала инвестиционным ввиду того, что он приобретает долгосрочное финансовое вложение, то есть внеоборотный актив.

Для учреждаемой организации данный договор можно признать инвестиционным только в случае, если уставный капитал будет оплачен основными средствами - задолженность учредителя погашается внеоборотным активом.

Вот здесь-то и внесли свою лепту в заблуждение налогоплательщиков нормы подпункта 4 п. 3 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ), согласно которым не признается реализацией для целей налогообложения передача имущества, носящая инвестиционный характер.

На этом большинство организаций перестает рассуждать и говорит: "Ага! Мы договор назвали инвестиционным. Согласно ему передаем за плату имущество другому лицу. Следовательно, выбытие имущества реализацией не признаем. От поступающих денег, как от инвестиционного вклада (ведь мы его так назвали), налогов тоже не платим".

Иными словами, в результате частичного прочтения определений Закона N 39-ФЗ и ст. 39 НК РФ делается вывод, что передача имущества (а точнее, объекта недвижимости) по договору, названному инвестиционным, не признается реализацией и НДС не облагается.

Но, как всегда, самое важное написано в самом конце предложения мелкими буквами.

Некоторые налогоплательщики недочитывают, что написано в круглых скобках: в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов.

Иными словами, в первую очередь следует обращать внимание не на выбытие имущества, а на то, что организация получает взамен. Если от партнера за это имущество получены денежные средства, другие оборотные активы, либо даже объект основных средств, то это купля-продажа, мена (частный случай договора купли-продажи) либо еще какая-то возмездная сделка. Но в любом случае это реализация имущества. А вот если к учету принимается долгосрочное финансовое вложение - доля в уставном или складочном капитале, вклад в простое товарищество, пай в кооперативе и т.д., то списание имущества с баланса реализацией не признается.

В данном случае не начисляется НДС (подпункт 1 п. 2 ст. 146 НК РФ). Точно так же не возникает обязанности в начислении налогооблагаемой прибыли (подпункт 2 п. 1 ст. 277 НК РФ).

Поэтому в ответ на вопрос: "А вот мы заключили инвестиционный договор..." - автор всегда просит уточнить, какой именно.

И чаще всего выясняется, что с точки зрения ГК РФ это договор подряда с предварительной (полной или частичной) оплатой.

Привлечение к строительству соинвестора

Второй вопрос, часто задающийся на семинарах, который также всегда требует уточнения: "Мы привлекли соинвестора..."

Эта ситуация возникает на той стадии строительства объекта недвижимости, когда выясняется, что имеющихся в распоряжении денежных средств для завершения стройки не хватает.

Находится организация, согласная вложить в достройку объекта деньги, в обмен на что она получит в собственность какую-то часть готового к эксплуатации объекта.

Такой договор называют договором "соинвестирования", "совместного строительства" либо как-то еще не менее красиво.

Поступление средств от "соинвестора" трактуется как "инвестиционный взнос", "инвестиционный вклад", "целевое финансирование" и т.д. На основании этого делается вывод, что поступление средств от "соинвестора" в качестве "инвестиционного вклада" или "целевого финансирования" освобождается от уплаты НДС.

Обычно при этом опять-таки ссылаются на подпункт 4 п. 3 ст. 39 НК РФ, согласно которому передача имущества, носящая инвестиционный характер, не признается реализацией для целей налогообложения.

Поскольку договор инвестиционный (ведь стороны его так назвали!), то и вся деятельность по нему не приводит к реализации. Следовательно, поступление средств по такому договору не подпадает под действие главы 21 НК РФ.

Но еще раз напомним, что в вышеуказанном подпункте ст. 39 НК РФ речь идет о выбытии имущества в обмен на долгосрочное финансовое вложение, что является лишь одним из видов инвестиционной деятельности.

Таким образом, делать вывод, что выбытие имущества в обмен на денежные средства также является инвестиционной деятельностью только потому, что так решили обозвать заключенный договор, и говорить на этом основании об отсутствии реализации не совсем корректно.

Определение целевого финансирования

Прежде чем называть поступившие средства "целевым финансированием", следует разобраться, что же это такое.

Обычно ссылаются на п. 14 ст. 251 НК РФ, согласно которому целевым финансированием для целей налогообложения прибыли признаются, в частности, средства, аккумулированные на счетах организации-застройщика средства дольщиков и (или) инвесторов. Они также не признаются и доходами. Ну и что?

Для целей налогообложения прибыли (и только для этих целей) поступление средств застройщику (в данной ситуации инвестору) от других соучастников строительного процесса в течение строительства объекта не признается доходом. Но это никоим образом не означает, что данные средства следует отражать как целевое финансирование и в регистрах бухгалтерского учета инвестора (на балансовом счете 86), увеличивая тем самым его капитал.

Согласно рекомендациям по проведению аудита годовой бухгалтерской отчетности за 2006 год (письмо Минфина России от 19.12.2006 N 07-05-06/302) коммерческие организации используют счет учета целевого финансирования для обобщения информации о движении бюджетных средств, предназначенных на финансирование капитальных расходов, связанных с покупкой, строительством или приобретением иным путем внеоборотных активов, либо текущих расходов. Вышеуказанные средства учитываются и отражаются в бухгалтерской отчетности в соответствии с Положением по бухгалтерскому учету "Учет государственной помощи" ПБУ 13/2000, утвержденным приказом Минфина России от 16.10.2000 N 92н.

Кроме того, целевым финансированием для коммерческой организации в соответствии с комментариями к балансовому счету 86 "Целевое финансирование" можно признать средства, направленные учредителями на финансирование инвестиционных программ (строительство или модернизацию основных средств, закупку оборудования и т.д.).

На основании вышеприведенного можно сделать вывод, что перечисленные "соинвестором" средства не подпадают под определение целевого финансирования ни в регистрах бухгалтерского учета, ни для целей исчисления налога на добавленную стоимость.

По договору "соинвестирования" "соинвестор" платит деньги за то, что после окончания строительства к нему переходит часть построенного объекта. В дальнейшем он будет использовать полученную часть объекта в своей производственной деятельности (то есть как внеоборотный актив) либо продаст его другому лицу (что означает, что объект должен быть признан оборотным активом).

Как же все-таки трактовать данный договор?

В первую очередь следует выяснить, кто и как будет оформлять разрешение на ввод в эксплуатацию данного объекта и регистрировать на него право собственности.

Если разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получает застройщик ("генеральный", "основной" и другой инвестор) и оформляет на себя свидетельство о регистрации права собственности, то имеет место договор о возмездной передаче права собственности на объект недвижимости одним лицом другому лицу с его предварительной оплатой.

Такой договор следует признать согласно ст. 549 ГК РФ договором купли-продажи недвижимости. А так называемый инвестиционный вклад от "соинвестора" следует признать предварительной оплатой по данному договору.

Юристы, правда, могут возразить, что нельзя заключить договор купли-продажи недвижимости задолго до момента ее возникновения. Но перечисление средств "соинвестором" (будущим покупателем) инвестору (будущему продавцу) можно признать исполнением условий предварительного договора, но опять-таки предоплатой.

Если часть построенного объекта (и уже заранее известно какая) будет передаваться "соинвестору" до регистрации права собственности на него инвестором, то речь можно вести о возмездной передаче объекта недвижимости, построенного одним лицом за деньги и по предварительному заказу другого лица. Передается в данном случае не право собственности на объект, а объект как результат выполненных работ.

Такой договор согласно ст. 740 ГК РФ следует признать договором строительного подряда.

Поступление средств от "соинвестора" (заказчика) инвестору (подрядчику) опять-таки надлежит признать (как в регистрах бухгалтерского учета, так и для целей налогообложения) предварительной оплатой.

Для того чтобы избежать возможных негативных последствий при заключении договора о привлечении соучастника строительства, необходимо, например, заключить с "соинвестором" договор о совместной деятельности.

Вот тут соинвестора можно назвать соинвестором безо всяких кавычек и эпитета "так называемый".

Напомним читателям журнала, что под простым товариществом (совместной деятельностью) в соответствии со ст. 1041 ГК РФ понимается решение двух или более лиц соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция либо имущество и полученные от такой деятельности плоды и доходы, признаются согласно п. 1 ст. 1043 ГК РФ их общей долевой собственностью.

Для каждого участника товарищества эта деятельность будет по полному праву считаться инвестиционной, так как у каждого их них возникает долгосрочное финансовое вложение.

Таким образом, для инвестора (который "генеральный", "основной", "первого эшелона" и т.д.) вклад недостроенного объекта в простое товарищество в полном соответствии с подпунктом 4 п. 3 ст. 39 НК РФ нельзя признать реализацией для целей налогообложения.

Однако договор простого товарищества не всегда выгоден для соинвестора, который участвует в строительстве только денежными средствами.

В соответствии с п. 3 ст. 174 НК РФ вычет по НДС при принятии строительно-монтажных работ у подрядчика (технического заказчика) будет производить участник (инвестор), ведущий баланс товарищества.

Соинвестор же за свои деньги получит себе на баланс объект недвижимости без учета "входного" НДС. Но многие этим бывают недовольны, так как при принятии к учету объекта основных средств очень хочется вычесть НДС. Но тут уже следует приходить к соглашению: либо инвестор вначале уплачивает НДС, а "соинвестор" потом принимает его к вычету, либо инвестор не уплачивает налога, но и "соинвестору" к вычету принять нечего.

Третьего варианта, увы, не существует.

Заключение агентского договора

Если инвестор не выполняет своими силами строительно-монтажные работы и не ведет технадзор (строительный контроль) за генподрядчиком, то можно заключить с соинвестором договор, который позволит избежать начисления НДС при получении от него средств.

На инвестора можно возложить обязанности по обеспечению процесса строительства той части объекта, которая подлежит передаче соинвестору - заключению договора с техническим заказчиком от своего имени, но за счет и по поручению соинвестора. После окончания строительства объекта в целом инвестор обязуется передать обусловленную договором часть объекта соинвестору, за что должен получить определенное договором вознаграждение.

На инвестора-застройщика возлагаются в этом случае обязанности не по строительству своими либо привлеченными силами объекта основных средств, а только заключение договоров и их финансирование деньгами соинвестора.

Налицо все признаки юридической конструкции ст. 1005 ГК РФ, и договор можно признать агентским.

Если в договоре также предусмотреть, что вознаграждение агента определяется после передачи объекта партнеру как сумма фактической экономии средств либо как процент от фактических затрат на строительство (счетов генподрядчика и техзаказчика), то при получении средств от соинвестора (принципала) речи о начислении НДС и быть не может.

Доход агента будет определен только после подписания актов о передаче обусловленных договором площадей на баланс соинвестора.

Согласно п. 1 ст. 156 НК РФ налоговая база по НДС у агента определяется на момент получения им дохода (вознаграждения) от исполнения договора.

Если договором определение суммы агентского вознаграждения установлено после передачи возведенных площадей принципалу, то получение денежных средств от последнего нельзя признать предварительной оплатой. Следовательно, не возникает и базы для исчисления НДС.

Доход и НДС будут возникать при передаче объекта. Порядок отражения построенных площадей соинвестору в этом случае полностью аналогичен порядку передачи объекта от технического заказчика застройщику (инвестору).

С.А. Верещагин,

эксперт по методологии бухгалтерского учета и налогообложения

"Бухучет в строительных организациях", N 8, август 2011 г.