Нетипичные формы занятости в России: вопросы теории и практики (О. Зайцева, "Вопросы трудового права", N 8, август 2011 г.)

Нетипичные формы занятости в России: вопросы теории и практики

Статья посвящена актуальной в настоящее время проблеме применения аутсорсинга наряду с иными формами нетипичной занятости и его правовой природе, вызывающей споры в науке и правоприменительной деятельности при защите прав и законных интересов участников трудового процесса.

Трудовое право как самостоятельная отрасль российского права выступает в его системе в качестве основного правового регулятора общественных отношений в сфере труда, при этом собственно предмет трудового права может быть сформулирован как "общественно-трудовые отношения, т.е. отношения, возникающие в связи с конкретной деятельностью людей в процессе труда, выполнением работы" [1]*(1); как "общественные отношения, которые возникают по поводу применения труда, когда сам общественный процесс труда является предметом обязательств и правовой регламентации" [2]*(2); как "общественные трудовые отношения, возникающие по поводу применения в организации физических и интеллектуальных способностей работников, т.е. участие в процессе совместного труда" [3]*(3).

В настоящее время прочно вошел в практику и юридическую литературу термин "социально-трудовые" общественные отношения. Вступление работника в общественные отношения с работодателем не ограничивается только индивидуальными отношениями, т.к. это не только отношения, связанные с приемом на работу, переводом, оплатой труда, производительным использованием рабочего времени, но и с охраной труда, разрешением трудовых споров и всех других, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 1 Трудовой кодекс РФ*(4). Термин "социально-трудовые" является более емким и содержательным, т.к. заключая индивидуальный трудовой договор, работник вступает с работодателем фактически в комплексные общественные отношения, которые возможно целесообразнее обозначить, как "социально-трудовые".

Нормативное закрепление предмета трудового права осуществил Трудовой кодекс РФ (далее по тексту ТК РФ) в ст. 1, где зафиксировано, что предметом трудового права являются трудовые отношения*(5), а также иные непосредственно связанные с ними*(6), обусловленные только существованием трудовых отношений, являющихся, безусловно, центром трудового права и определяющим само наименование отрасли. По мнению Э.Н. Бондаренко, трудовые отношения, возникающие между работником и работодателем на основе трудового договора, носят подчеркнуто индивидуальный, личный характер. Очевидно, можно утверждать, что благодаря именно этим отношениям возникла сама отрасль - трудовое право. Эти отношения называют сердцевиной, ядром предмета трудового права [4]*(7).

Поиск критерия

Несмотря на нормативную определенность предмета российского трудового права, в науке в настоящее время идет активный поиск по возможности универсального критерия, позволяющего четко судить о природе правового регулирования общественно-трудовых отношений, вкладывающихся в том или ином виде трудовой деятельности. Разделение сложного отношения на предметы регулирования различных отраслей не всегда является допустимым и правомерным, т.к. механическое разделение целого на отдельные составляющие и раздельный анализ этих составляющих не всегда могут дать исчерпывающую картину, поскольку не учитывают характеристику целого как системы, предполагающую тесное взаимодействие и взаимовлияние ее элементов*(8).

Как следствие, возникает необходимость системного рассмотрения отношений, находящихся на стыке трудового права и иных отраслей (прежде всего, гражданского права), для выявления их характера и природы правового регулирования.

Взаимодействие трудового и гражданского права в регулировании общественных отношений в сфере труда и занятости характеризуется многообразием форм и результатов подобного взаимодействия. При этом нормы трудового права имеют различный характер воздействия на определенные общественные отношения: от непрямого, опосредованного нормами иной отрасли, воздействия (сфера влияния трудового права) до прямого участия в правовом регулировании общественных отношений при дифференцированном характере взаимодействия с нормами иных отраслей (сфера действия трудового права)*(9).

Понятие занятости

С позиции сегодняшнего дня достаточно сложно дать однозначную оценку правовой природе общественных отношений, реально складывающихся на рынке труда в России и непосредственно связанных с нетипичными (атипичными) формами занятости. Отметим, что термин "типичный" в этимологическом аспекте обозначает "обладающий особенностями, свойственными лишь определенному типу"*(10). Как следствие, термин "нетипичный" содержит в себе указание на существование специфических особенностей, свойственных иным типам и конструкциям, включая конструкции организации труда.

С точки зрения экономистов, занятость трактуется как многогранное экономическое понятие, которое можно рассматривать как со стороны субъектов занятости, классифицируя занятое население по статусу и месту в воспроизводстве общественного продукта с выделением работодателей, наемных работников, лиц, работающих за свой счет, членов производственных кооперативов и помогающих членов семьи и других работников, а также по сфере приложения рабочей силы - конкретной отрасли экономики или вида экономической деятельности [5]*(11).

Что касается правового понятия "занятость", то в праве, в основном, следует придерживаться легального понятия занятости, которое закреплено в п. 1. ст. 1 Закона РФ от 19.04.1991 г. с последующими изменениями и дополнениями "О занятости населения в Российской Федерации", в соответствии с которым, под занятостью понимается деятельность граждан, связанная с удовлетворением личных и общественных потребностей, не противоречащая законодательству Российской Федерации и приносящая им, как правило, заработок, трудовой доход.

Из нормативного определения занятости можно констатировать, что в РФ в первую очередь признается только трудовая занятость, т.е. занятость, направленная на получение заработка, дохода и иного вознаграждения, хотя из нормы ст. 2 Закона РФ о занятости можно выделить учебную, военную и иную занятость, т.е. занятость граждан выступает достаточно широким и неоднозначным понятием*(12).

При этом такая категория занятых, как учредители (участники), обладающие определенными имущественными правами, напрямую связана с имущественными отношениями*(13), и, по сути, является нетипичной занятостью, т.к. особенность труда как целенаправленной деятельности человека, направленной на производство материальных и духовных благ, заключается, прежде всего, в его неотделимости от личности человека, и человеческая личность не должна быть предметом имущественных сделок и выступать наравне с имущественным благами.

Традиционное индивидуальное трудовое правоотношение было комплексно отражено в международно-правовых нормах лишь совсем недавно*(14), поэтому разработка международных стандартов регулирования трудовых отношений, в которых нарушается традиционная конструкция основных элементов трудового правоотношения, сохраняет свою актуальность и значимость во всем мире, включая и Российскую Федерацию.

Рекомендации МОТ

Согласно Рекомендации МОТ N 198 "О трудовом правоотношении" (2006 г.), отмечается учет трудностей установления того, возникает ли трудовое правоотношение в ситуациях, когда соответствующие права и обязательства заинтересованных сторон не вполне ясны; когда предпринимаются попытки замаскировать трудовое правоотношение или когда в правовой структуре или же при толковании и применении правовой системы имеются неточности или ограничения, при этом определенные договорные взаимоотношения могут приводить к лишению работников защиты, на которую они имеют право.

При этом п.п. "в", "с", "д" п. 4 Рекомендации N 198 устанавливают, что национальная политика государства должна быть направлена на ведение борьбы со скрытыми формами трудовых отношений в контексте, к примеру, существования других форм взаимоотношений, которые могут включать применение иных форм контрактных договоренностей, позволяющих скрыть реальный характер правового статуса, принимая во внимание, что скрытое трудовое правоотношение возникает тогда, когда работодатель обращается с конкретным лицом не как с наемным работником, причем таким образом, чтобы скрыть его или ее подлинный правовой статус как наемного работника, и что могут возникать ситуации, когда контрактные договоренности ведут к лишению работников защиты, на которую они имеют право; гарантирование норм, применяемых ко всем формам контрактных договоренностей, включая те из них, которые предполагают наличие нескольких сторон, с тем чтобы наемным работникам обеспечивалась защита, на которую они имеют право; обеспечение того, чтобы нормы, применяемые ко всем формам контрактных договоренностей, предполагали установление лица, ответственного за обеспечение той защиты, которая предусмотрена в них.

Одновременно п. 9 Рекомендации N 198 определяет, что для целей национальной политики защиты работников в условиях индивидуального трудового правоотношения существование такого правоотношения должно в первую очередь определяться на основе фактов, подтверждающих выполнение работы и выплату вознаграждения работнику, невзирая на то, каким образом это трудовое правоотношение характеризуется в любом другом соглашении об обратном, носящем договорный или иной характер, которое могло быть заключено между сторонами, а в целях содействия определению существования индивидуального трудового правоотношения государства - члены должны в рамках своей национальной политики, о которой идет речь в настоящей Рекомендации, рассмотреть возможность: а) выделения более обширного набора средств для определения существования трудового правоотношения; b) установления правовой презумпции существования индивидуального трудового правоотношения в том случае, когда определено наличие одного или нескольких соответствующих признаков.

Государства - члены МОТ должны предусмотреть возможность определения в своих законодательных и нормативных правовых актах, либо иными средствами, конкретных признаков существования трудового правоотношения. К таким признакам могли бы относиться следующие элементы:

a) тот факт, что работа: выполняется в соответствии с указаниями и под контролем другой стороны; предполагает интеграцию работника в организационную структуру предприятия; выполняется исключительно или главным образом в интересах другого лица; выполняется лично работником; выполняется в соответствии с определенным графиком или на рабочем месте, которое указывается или согласовывается стороной, заказавшей ее; имеет определенную продолжительность и подразумевает определенную преемственность; требует присутствия работника; предполагает предоставление инструментов, материалов и механизмов стороной, заказавшей работу;

b) периодическая выплата вознаграждения работнику; тот факт, что данное вознаграждение является единственным или основным источником доходов работника; осуществление оплаты труда в натуральном выражении путем предоставления работнику, к примеру, пищевых продуктов, жилья или транспортных средств; признание таких прав, как еженедельные выходные дни и ежегодный отпуск; оплата стороной, заказавшей проведение работ, поездок, предпринимаемых работником в целях выполнения работы; или то, что работник не несет финансового риска.

Как отмечает Д.В. Черняева, на данный момент из всех нетипичных форм трудовых отношений на международно-правовом уровне нашли закрепление, преимущественно, лишь трехсторонние отношения, урегулированные Конвенцией МОТ N 181 о частных агентствах занятости (1997 г.), и различные краткосрочные формы трудовых отношений, регулированию которых посвящены Директивы ЕС 97/81/ЕС*(15) и 99/70/ЕС*(16).

Что же касается трудовых отношений, в которых присутствуют такие нетрадиционные элементы, как иерархия или двойственность на стороне работодателя; прерывистый или ограниченный характер работодательской власти, дистанционный или транснациональный характер осуществления трудовой функции и расположения места работы и др., то по ним международные стандарты труда, вероятно, лишь будут разрабатываться через некоторое время. И такая задержка вызвана, прежде всего, тем, что для разработки реально действующих международных норм необходимо достижение определенного единства значительной части стран мира (или некоторого региона) в подходе к регулированию тех или иных нетипичных трудовых отношений [6]*(17).

Конвенция МОТ N 181

С принятием Конвенции МОТ N 181 "О частных агентствах занятости" (1997 г.) впервые стало допускаться и определенным образом регулироваться трехстороннее трудовое правоотношение, что явилось принципиальным шагом перехода от стандартного трудового отношения к новой модели, которая включает более гибкие формы занятости.

Главной целью Конвенции МОТ N 181 является недопущение развития второсортного рынка труда и, как следствие, второсортных условий оплаты и иных параметров труда. Другим моментом, который появился в Конвенции МОТ N 181, стало включение "услуг, состоящих в найме работников с целью предоставления их третьим лицам", и других услуг, связанных с поиском работы, в предмет регулирования Конвенции. При этом данный международный стандарт не определяет, каким образом должны быть распределены обязательства между сторонами в трехстороннем трудовом отношении, и не дает руководства к тому, каким образом должна распределяться ответственность сторон. Конвенция МОТ N 181 лишь признает и допускает заемный труд в качестве одной из возможных форм трудового отношения, оставляя при этом более детальное регулирование на откуп национального законодательства*(18).

Зарубежный опыт

В юридической литературе в настоящее время активно обсуждается сущность заемного труда, виды нетипичной занятости и зарубежный опыт применения форм заемного труда. Безусловно, опыт развитых стран Европы (Великобритании, Италии, Германии, Нидерландов, Австрии и др.) весьма интересен.

В частности, важной деталью правового регулирования заемного труда в Нидерландах является то, что объем прав работника лишь увеличивается по мере увеличения периода занятости на основе заемного труда, а по истечении определенного периода работы, согласно закону работнику, необходимо предложить бессрочный трудовой договор, при этом практически весь сектор заемного труда в Нидерландах охвачен коллективными договорами, которые подробно регулируют складывающиеся правоотношения и предусматривают две основные системы заемного труда: фазовую*(19) и цепную*(20).

Законодательство о "заемном" труде Австрии представляет собой компромисс двух противоположных позиций представителей работников и работодателей. Оформление отношений по предоставлению персонала в Австрии осуществляется посредством заключения двух договоров: трудового договора между "заемным" работником и агентством временной занятости и договора предоставления работников между агентством временной занятости и организацией-пользователем. Важно, что последний договор является смешанным и содержит как положения гражданско-правового характера, регулирующие взаимоотношения двух организаций, так и положения, направленные на защиту трудовых и социальных прав предоставляемого работника, вытекающие из трудового законодательства.

Отдавая должное наработкам трудовиков западных стран, представляется нежелательным слепое копирование их в российское законодательство и правоприменительную практику, т.к. трудовое право западных стран создавалось десятилетиями, веками и достаточно оптимально обслуживает отношения наемного труда. Работодатели, работники, государство, формируя рыночные отношения, уже давно преодолели те трудности, которые в России еще только возникают*(21).

Безусловно, необходимо учитывать прагматизм зарубежного трудового права, но очень осторожно соотносить отдельные конструкции (в частности, формы нетипичной занятости) с российским трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, в которых в той или иной мере затрагиваются вопросы правового регулирования трудового процесса в сфере общественного производства современной России.

Отечественный опыт

Так, в норме ст. 264 Налогового кодекса РФ (п. 19) упоминаются расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией. Как следствие, в России стали фактически использоваться формы нетипичной занятости, но они не имеют, по сути, устоявшуюся систему законодательной регламентации.

О.В. Собченко отмечает, что в специальной юридической литературе такие выражения и термины, как нетипичная, атипичная, случайная или гибкая занятость, новые формы занятости, привлечение внештатных работников, использование рабочей силы из внешних источников или временные работники используются не в традиционном смысле, когда речь идет о работниках, которые трудятся ограниченный период времени, а о тех трудящихся, которые наняты временным агентством занятости [7]*(22).

Ввиду отсутствия в законодательстве четкого понятийного аппарата, на практике и в специальной литературе используются термины - аутсорсинг*(23), аутстаффинг, лизинг персонала как формы нетипичной занятости, характеризующие нетрадиционные подходы к подбору и использованию персонала.

М.С. Власенко считает, что аутсорсинг - это передача некоторых непрофильных функций специализированной организации [8]*(24); Т.Ю. Коршунова определяет аутсорсинг как деятельность, когда компания передает какую-либо их своих функций, не являющуюся профильной, внешней компании, которая выполняет данную функцию силами собственных сотрудников [9]*(25).

Мнения самых разных ученых-правоведов можно продолжить, но смысл останется, по сути, одинаковым, т.к. содержание аутсорсинга состоит в передаче сопутствующих функций на выполнение определенной сторонней организации. При этом нельзя не согласиться с мнением, что понятие аутсорсинга часто используется как широкий термин, описывающий множество различных форм сотрудничества, не все из которых связаны с переводом внутреннего подразделения или подразделений в организацию поставщика услуг и окончательным переводом персонала [10]*(26).

Виды аутсорсинга

Существует самые разнообразные виды аутсорсинга.

По виду своей деятельности и объему выполняемых услуг, аутсорсинг подразделяют на: полный (максимальный) - временная передача на договорной основе активов и работников организации внешней структуре для выполнения основной функции, передача осуществляется на срок действия договора с внешней организацией-аутсорсером; частичный (выборочный) - аутсорсеру передаются только часть основных или вспомогательных функций организации; операционный - внешней организации передаются отдельные операции, не относящиеся к основному процессу.

По количеству партнеров, аутсорсинг различают: простой - у основной компании имеются договорные отношения с одним поставщиком услуг; совместный - у основной компании имеются несколько аутсорсеров, выполняющих различные по характеру функции или один из вариантов аутсорсинга, при котором стороны договора являются партнерами.

Организация аутсорсинга может производиться с передачей средств производства или их части, а также работников от основной организации аутсорсеру; передачей только производственного персонала. Как следствие, выделяют промежуточный и трансформационный аутсорсинг; аутсорсинг совместных предприятий и аутсорсинг в виде доли в акционерном капитале. Аутсорсинг рассматривают (особенно представители гражданского права и предприниматели) как относительно новый и прогрессивный вид услуг на российском рынке.

Аутсорсинговые услуги достаточно часто осуществляются в западных странах и в настоящее время получили распространение и в РФ, хотя совсем недавно потребителями таких услуг в нашей стране были, в основном, представительства иностранных компаний и совместные предприятия. Данный факт объясняется довольно просто: возрастающая на потребительском рынке товаров, работ или услуг конкуренция требует от субъектов предпринимательства роста эффективности производства и сокращение издержек, и во многом решить эту проблему помогает именно аутсорсинг, позволяющий отдать часть производственных процессов в "чужие руки".

По договору аутсорсинга, как правило, могут быть переданы такие вспомогательные функции, как: поддержка информационных систем (локальных сетей, web-сайта; защита информации; администрирование компьютерных сетей; разработка, внедрение и последующее обслуживание корпоративных программных продуктов и так далее); постановка и ведение бухгалтерского, налогового учета, а также составление отчетности; поиск и подбор кадров; аренда сотрудников; PR и рекламные услуги; уборка офисных помещений; охрана и служба безопасности; организация питания; организация транспортных перевозок, необходимых для осуществления хозяйственной деятельности организации; административная поддержка и прочие услуги.

Аутстаффинг (outstaffing) дословно обозначает "выход из штата, вне штата", и рассматривается как одна из форм заемного труда и нетипичной занятости, при которой компания (организация-пользователь) выводит часть своих работников за рамки штата и передает их кадровому агентству (частное агентство занятости). При этом работники продолжают трудиться на прежнем месте и выполнять прежние функции. Кроме того, возникновение отношений аутстаффинга возможно и без перевода работников от одного работодателя другому - в случае, когда работники изначально нанимаются с использованием этой схемы. В данном случае новый работник зачисляется непосредственно в штат частного агентства занятости.

Лизинг (аренда) персонала представляет собой договор возмездного оказания услуг, который заключается между кадровым агентством и организацией, фактически использующей труд "арендованных" работников. Кадровое агентство набирает работников по заказу организации-пользователя (реального работодателя), который делает заказ кадровому агентству на подбор специалистов определенных специальностей; организует и использует труд работников в своих интересах; устанавливает внутренний трудовой распорядок для "арендованных работников"; оплачивает их труд.

Аутсорсинг и аутстаффинг в юридическом смысле несут в себе определенные черты гражданско-правовых договоров возмездного оказания услуг и подряда, поскольку представляют собой услугу по предоставлению на определенное время персонала для выполнения им обусловленной в соглашении деятельности (выполнение работы или оказание услуги) в пользу организации-заказчика, при которой для оформления отношений между услугодателем и услугополучателем используется гражданско-правовая конструкция вышеназванных договоров.

Правовая природа аутсорсинга

Отметим, что в доктрине отсутствует единая точка зрения по поводу правовой природы аутсорсинга.

Так, Е.А. Ершова рассматривает как тождественные отношения использование заемного персонала по схеме аутсорсинга и отношения, регулируемые классическими гражданскими договорами, например подряда или возмездного оказания услуг между частным агентством занятости и предприятием-пользователем, приводя доводы, что "во-первых, сроки договоров подряда (ст. 708 ГК РФ) и возмездного оказания услуг (ст. 783 ГК РФ) законом не ограничены и устанавливаются договором; во-вторых, работы по договору подряда могут выполнятся как иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, так и из материалов заказчика (ст. 704 ГК РФ), т.е. использованием его оборудования" [11]*(27). По мнению А.Ф. Нуртдиновой, договор аутсорсинга представляет собой договор "возмездного оказания услуг... между организацией-услугодателем и организацией-услугополучателем" [12]*(28).

Если обратиться непосредственно к норме ст. 779 ГК РФ, то по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги (п. 1 ст. 779 ГК РФ). При этом правила главы 39 ГК РФ применяются к договорам оказания услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных, за исключением услуг, оказываемых по договорам, предусмотренных главами 37, 38, 40, 41, 44, 45-47, 49, 51, 53 ГК РФ (п. 2 ст. 379 ГК РФ). В частности, в качестве исключения выступают гражданско-правовые договоры подряда; выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ; перевозки; транспортной экспедиции; банковского вклада; банковского счета; расчетов; хранения; поручения; комиссии; доверительного управления имуществом. Если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, то исполнитель, в соответствии со ст. 780 ГК РФ, обязан оказать услуги лично. В договоре возмездного оказания услуг отсутствует материальный результат, а значит, оплачивается услуга как таковая.

Таким образом, руководствуясь п. 1 ст. 421 ГК РФ, согласно которой юридические лица свободны в заключении договора, в РФ фактически сконструирован договор аутсорсинга, для которого характерна двусторонность, возмездность, участие разнообразных хозяйствующих субъектов и предмет (определенного рода услуги). Как правило, при оказании аутсорсинговых услуг работники состоят в трудовых отношениях с организацией-исполнителем и именно с ней заключают трудовые договоры по установленным правилам ТК РФ, т.е. фактически они не включаются в отношения между заказчиком и исполнителем, поскольку исполняют свою трудовую функцию, определенную в трудовом договоре, исходя из целей деятельности организации-аутсорсера. Работник получает заработную плату у аутсорсера и подчиняется приказам и распоряжениям своего работодателя, хотя и выполняет указания должностных лиц организации-заказчика для качественного и своевременного предоставления услуги.

Процесс оказания аутсорсинговых услуг, безусловно, документирован, причем учетная документация, как правило, содержит все существенные реквизиты, поскольку осуществленные расходы, указанные организацией в первичных документах и не соответствующие требованиям законодательства РФ, не могут быть признаны документально подтвержденными и, следовательно, не могут быть учтены для целей налогообложения прибыли. При отсутствии в РФ унифицированной формы акта приемки-сдачи аутсорсинговых услуг, организация-аутсорсер вправе самостоятельно разработать форму такого документа и утвердить ее в приложении к приказу по учетной политике. Разработанная форма акта должна отвечать требованиям, предъявляемым к первичным документам и установленным п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 года N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Таким образом, по отношению к правовой природе аутсорсинга, можно констатировать следующее:

- во-первых, аутсорсинг можно при определенных условиях отнести к гражданско-правовым договорам возмездного оказания услуг при отсутствии требования материального результата либо подряда, если требуется действительно достижение конкретного материального результата;

- во-вторых, аутсорсинг в правоприменительной деятельности рассматривают как специфический договор предоставления персонала, оперируя терминологией НК РФ*(29);

- в-третьих, договор аутсорсинга не представляет собой самостоятельный вид (тип) договора, т.к. у него отсутствует собственный родовой признак и по своей сути - это собирательное понятие, охватывающее различные и известные законодательству договору - выполнения работ, услуг*(30);

- в-четвертых, следует учитывать, что в зарубежном трудовом праве аутсорсинг является достаточно распространенной формой заемного труда.

Судебная практика

Судебная практика, складывающаяся в России, демонстрирует признание договора аутсорсинга договором об оказании услуг.

Так, в Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа N Ф04-910/2009 от 18.02.2009(627-А45-34) отмечено, что довод налогового органа о создании обществом схемы ухода от налогообложения был предметом рассмотрения в судах нижестоящих инстанций, и этому доводу дана надлежащая правовая оценка. Арбитражный суд указал на наличие между обществом и созданными организациями фактических взаимоотношений по оказанию услуг по договорам на оказание услуг по предоставлению персонала. При этом налоговый орган не представил доказательств того, что налогоплательщик учитывал хозяйственные операции вне связи с их действительным экономическим смыслом. В результате отсутствуют основания говорить о создании обществом схемы ухода от налогообложения.

Аналогичные выводы содержатся в Определении ВАС РФ от 03.02.2009 N ВАС-727/09. Примером может также служить постановление ФАС Уральского округа от 19.08.2008 по делу N Ф09-5884/08-С2, в котором суд обратил внимание на два обстоятельства:

1) наличие между налогоплательщиком и контрагентом фактических взаимоотношений по оказанию услуг по договорам аутсорсинга;

2) отсутствие со стороны налогового органа доказательств учета налогоплательщиком хозяйственных операций вне связи с их действительным экономическим смыслом, и доказательств отсутствия реальной предпринимательской деятельности.

В такой ситуации суд решил, что применение налогоплательщиком методов по оптимизации функционирования общества не может свидетельствовать о создании обществом схемы ухода от налогообложения. Определением ВАС РФ от 22.12.2008 N 16600/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ.

В постановлениях Президиума Верховного Арбитражного Суда РФ N 12418/08 от 25.02.2009 по делу N А72-8549/07-12/231; N 17643/08 от 28.04.2009 г. впервые в РФ подтверждается правомерность использования в предпринимательском обороте договора аутсорсинга. При этом для обоснованности его признания в целях налогообложения необходимо наличие деловой цели и экономического эффекта.

Итак, распространение в РФ на практике договоров, сочетающих в себе черты гражданско-правового и трудового договоров в контексте использования трудовой деятельности физических лиц в интересах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, достаточно широко, а реальная ситуация демонстрирует противоречивость и неясность их отраслевой принадлежности.

Более того, распространение на данные общественные отношения норм гражданского законодательства благоприятствует, прежде всего, работодателям, но одновременно наносит существенный ущерб работникам, которых наделяют статусом подрядчиков (исполнителей), и подобное осуществляется с целью их лишения всех предусмотренных трудовым законодательством трудовых прав и свобод.

Международная организация труда (МОТ) определяет, что в неясных случаях во многих странах для отграничения трудового договора от договора подряда предлагается использовать следующие критерии: в какой мере предприятие-пользователь определяет, где и как должна выполняться работа, включая продолжительность рабочего времени и другие условия труда; выплачивает ли предприятие-пользователь работнику причитающееся ему вознаграждение за труд периодически и в соответствии с заранее установленными критериями; в какой мере предприятие-пользователь осуществляет надзор и контроль за подрядным работником в отношении выполняемой работы, включая контроль и за дисциплиной; в какой мере предприятие-пользователь осуществляет инвестиции и предоставляет оборудование, материалы и машины, необходимые для выполнения соответствующей работы; может ли работник получать прибыль или подвергаться риску понести убытки при выполнении работы; выполняется ли работа на регулярной и постоянной основе; работает ли человек на одно предприятие-пользователь; в какой мере выполняемая работа является составной частью обычной деятельности предприятия; представляет ли предприятие работнику профессиональную подготовку*(31).

Как следствие, в современный период в Российской Федерации назрела необходимость законодательного закрепления презумпции именно трудовых отношений, несмотря на то, что в ТК РФ (ч. 4 ст. 11 ТК РФ)*(32), на первый взгляд, она сформулирована. Тем не менее, фактически только на основе презумпции гражданско-правовых отношений, которую опровергнуть можно только в судебном порядке, происходит доказывание факта реально сложившихся трудовых отношений, и данный факт обеспечивает преимущественную защиту интересов работодателей.

Отметим, что в правоприменительной деятельности работник достаточно часто испытывает затруднения при доказывании факта наличия трудовых отношений, которые не оформлены в установленном порядке. Работники порою вообще не могут представить хотя бы одного документа, свидетельствующего о том, что осуществляли трудовую деятельность в интересах работодателя и реально состояли с ним в трудовых отношениях.

В связи с этим, в ТК РФ на законодательном уровне и в интересах работников, настоятельно требуется приоритетная презумпция трудовых отношений на основе из легального определения в ст. 15 ТК РФ. Именно она необходима гражданам, лишенным трудовых прав, но реально состоящим в трудовых отношениях. Именно поэтому работодатели, а не работники должны обосновывать сущность сложившихся отношений по поводу применения труда на основе комплексных норм российского права, при обеспечении преимущественной защиты интересов работника.

В отсутствие четкого правового регулирования, российские работодатели и организации-пользователи зачастую трактуют правовую природу форм нетипичной занятости достаточно вольно, называя ее прокатом персонала, арендой работников и признавая социальную незащищенность работника по месту выполнения трудовой функции [13]*(33). Такая трактовка не может не вызывать настороженности у представителей государственных контролирующих органов и некоторых исследователей правовых аспектов заемного труда [12, c. 22-30]*(34).

Как показывает опыт европейских государств, своевременное правовое регулирование является лучшей гарантией защищенности работника при заемном труде, а принятие законов о частных агентствах занятости и о защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости для предоставления их труда третьим лицам, позволит сократить возможности злоупотреблений как со стороны агентств занятости, так и недобросовестных организаций-пользователей.

Представители российских правоохранительных органов уже высказывали мнение, что при заемном труде работники лишаются какой-либо правовой защиты, предусмотренной ТК РФ: организация-пользователь не заключает с работником трудовой договор в нарушение главы 10 ТК РФ, работник может быть уволен в любое время без соблюдения требований ТК РФ, а также полностью отсутствует социальная защищенность - в частности, нет ясности с оплатой больничных листов, непрерывностью стажа, не исключаются нарушения иных прав работников [14]*(35).

Ряд видных представителей науки российского трудового права продемонстрировали негативную оценку самой идеи регулирования заемного труда [12, c. 29]*(36). С одной стороны, правовое регулирование заемного труда сопоставляется с профанацией правового регулирования, но, с другой стороны, признается, что "идея легализации заемного труда в России ставит важные теоретические вопросы, без решения которых невозможно перейти к частным задачам развития отраслевого законодательства [12, c. 29]*(37)".

Заемный труд и иные нетипичные формы занятости могут составлять значительную часть рынка труда в условиях рыночной экономики и, соответственно, должны попадать в сферу государственного регулирования и политики в сфере занятости. Сейчас с уверенностью можно утверждать, что нетипичные формы занятости de-fakto уже является частью не только правовой, но и экономической действительности России. Например, НК РФ неоднократно в своих нормах упоминает договоры по предоставлению рабочей силы (персонала)*(38), а налоговые органы, внебюджетные фонды и сами работодатели достаточно уверенно оперируют термином "аутсорсинг", не вдаваясь в тонкости и неопределенность его нормативного положения в РФ.

Но трудовое и социальное законодательство никак до настоящего времени не отреагировало на данную проблематику. Как отмечает В.Г. Сойфер, в истории трудового права уже были похожие ситуации, когда трудовое законодательство "опаздывало" с регулированием трудовых отношений, которые уже существовали в практике организации труда. Например, существовавшие с 1970-х годов вахтовый метод и гибкий (скользящий) график работ получили законодательное закрепление гораздо позже [15]*(39).

Выводы

Закрепленный в ТК РФ принцип свободы труда, включая право на труд, который каждый свободно выбирает или на который свободно соглашается, право распоряжаться своими способностями к труду, выбирать профессию и род деятельности позволяет участникам рынка труда (юридическим и физическим лицам) определять по своему усмотрению условия трудовой деятельности и вступать в соответствующие правоотношению.

При этом представляется желательным, чтобы судебная практика до возможного появления законодательных новелл по поводу складывающейся в России нетипичной занятости признавала допустимым применение определенных обеспечительных мер, направленных на сохранение конституционных трудовых прав и свобод граждан РФ и недопустимость снижение их уровня, т.к. создание "второсортного" контингента работающих в сфере общественного производства не представляется необходимым, прежде всего, в интересах сохранения баланса экономических и социальных ресурсов современной России.

Но чтобы не допустить затягивания уже существующих отношений по заемному труду и иным нетипичным формам трудовой занятости, в России требуется разработка и принятие соответствующего законодательства с учетом зарубежного и международного опыта регулирования, т.к. в обществе назрела необходимость, в первую очередь в рамкам трудового законодательства, формулирования четкой трудоправовой идеологии как совокупности правовых взглядов работодателей, профессиональных союзов и иных представительных органов работников, государственных органов о принципах, формах, методах нормативного правового регулирования отношений по применению труда во всех сложившихся разновидностях, включая и нетипичные формы занятости населения России, с учетом международных принципов, норм и стандартов правового регулирования общественных отношений в сфере общественного производства.

Библиографический список

1. Российское трудовое право: Учебник для вузов / Отв. ред. А.Д. Зайкин. - М., 1998. - С. 10.

2. Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова. - СПб., 1993. - С. 11.

3. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование труда руководителя организации: единство и дифференциация // Журнал российского права. - 1998. - N 6. - С. 33.

4. Бондаренко Э.Н. Трудовое право. - М., 2006. - С. 8.

5. Зибарев Д.Б. Совершенствование форм и методов государственного регулирования занятости населения в современной России: Автореф. дисс. ... канд. экон. наук. - М., 2007. - С. 8.

6. Черняева Д.В. Международные стандарты труда (международное публичное трудовое право). - М., 2010. - С. 142-143.

7. Собченко О.В. Некоторые правовые проблемы занятости населения в Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 52.

8. Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дисс. _ канд. юрид. наук. - М., 2009. - С. 18.

9. Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. - 2005. - N 6. - С. 10.

10. Хейвуд Дж. Аутсорсинг: в поисках конкурентных преимуществ // Пер. с англ. - М., 2002. - С. 40.

11. Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права: Монография. - М., 2005. - С. 93.

12. Нуртдинова А.Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. - 2004. - N 9. - С. 22.

13. Агальцова М. Персонал внаем: плюсы и минусы // Служба кадров. - 2002. - N 5. - С. 24-29.

14. Викторов И.С. Практика применения лизинга персонала: правовая оценка // Кадровик. - 2002. - N 12. - С. 9.

15. Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения // Законодательство и экономика. - 2004. - N 2. - С. 41-45.

О. Зайцева,

д-р юрид. наук, профессор кафедры

трудового и предпринимательского права

Оренбургского института (филиала) МГЮА

им. О.Е. Кутафина

"Вопросы трудового права", N 8, август 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Российское трудовое право: Учебник для вузов / Отв. ред. А.Д. Зайкин. - М., 1998. - С. 10.

*(2) Трудовое право России: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова. - СПб., 1993. - С. 11.

*(3) Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование труда руководителя организации: единство и дифференциация // Журнал российского права. - 1998. - N 6. - С. 33.

*(4) В монографии В.М. Лебедева, Е.Р. Воронкова, В.Г. Мельникова "Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма) анализируются социально-трудовые отношения и, в частности, приводится их определение как опосредованных законодательство о труде общественных отношений работника (его представителей) с работодателем (его представителями) и другими субъектами трудового права по найму и производительному, возмездному, безопасному использованию рабочей силы для достижения тех целей, которые сформулированы собственником средств производства для своего бизнеса // См.: Лебедев В.М., Е.Р. Воронкова, В.Г. Мельников "Современное трудовое право (опыт трудоправового компаративизма). Книга первая. - М., 2007. - С. 63-64.

*(5) Так, согласно ст. 15 ТК РФ в ред. Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ, "трудовые отношения - отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором".

*(6) Что касается иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношений, то ст. 1 ТК РФ к ним относит общественные отношения: по организации труда и управлению трудом; по трудоустройству у данного работодателя; по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации работников непосредственно у данного работодателя; по социальному партнерству, ведению коллективных переговоров, заключению коллективных договоров и соглашений; по участию работников и профессиональных союзов в установлении условий труда и применении трудового законодательства в предусмотренных законом в случаях; по материальной ответственности работодателей и работников в сфере труда; по надзору и контролю (в том числе профсоюзному контролю) за соблюдением трудового законодательства (включая законодательство об охране труда) и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права; по разрешению трудовых споров; по обязательному социальному страхованию в случаях, предусмотренных федеральными законами.

*(7) Бондаренко Э.Н. Трудовое право. - М., 2006. - С. 8.

*(8) На значимость данного поиска обращает особое внимание А.В. Кузьменко при исследовании предмета трудового права России // См.: Кузьменко А.В. Предмет трудового права России. Опыт системно-юридического исследования. - СПб., 2005. - С. 98-99.

*(9) Кузьменко А.В. Указ. соч. - С. 164-165.

*(10) Словарь иностранных слов и выражений / Автор-составитель Е.С. Зенович. - М., 1997. - С. 475.

*(11) Зибарев Д.Б. Совершенствование форм и методов государственного регулирования занятости населения в современной России: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. - М., 2007. - С. 8.

*(12) В частности, занятыми в РФ, согласно ст. 2 Закона о занятости населения, считаются граждане работающие по трудовому договору, в том числе выполняющие работу за вознаграждение на условиях полного либо неполного рабочего времени, а также имеющие иную оплачиваемую работу (службу), включая сезонные, временные работы, за исключением общественных работ (кроме граждан, участвующих в общественных работах и в иных оплачиваемых работах); зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей; занятые в подсобных промыслах и реализующие продукцию по договорам; выполняющие работы по договорам гражданско-правового характера, предметами которых являются выполнение работ и оказание услуг, в том числе по договорам, заключенным с индивидуальными предпринимателями, авторским договорам, а также являющиеся членами производственных кооперативов (артелей); избранные, назначенные или утвержденные на оплачиваемую должность; проходящие военную службу, альтернативную гражданскую службу, а также службу в органах внутренних дел, Государственной противопожарной службе, учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы; проходящие очный курс обучения в общеобразовательных учреждениях, учреждениях начального профессионального, среднего профессионального и высшего профессионального образования и других образовательных учреждениях, включая обучение по направлению государственной службы занятости населения; временно отсутствующие на рабочем месте в связи с нетрудоспособностью, отпуском, переподготовкой, повышением квалификации, приостановкой производства, вызванной забастовкой, призывом на военные сборы, привлечением к мероприятиям, связанным с подготовкой к военной службе (альтернативной гражданской службе), исполнением других государственных обязанностей или иными уважительными причинами; являющиеся учредителями (участниками) организаций, за исключением учредителей (участников) общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов), которые не имеют имущественных прав в отношении этих организаций; являющиеся членами крестьянского (фермерского) хозяйства.

*(13) Исходя из указанной нормы и ст. 48 ГК РФ занятыми признаются учредители (участники) хозяйственных товариществ и обществ, а также других организаций при наличии имущественных прав в отношении этих организаций. Участниками акционерного общества, согласно ст. 96 ГК РФ, являются его акционеры, в связи с чем любой акционер акционерного общества, независимо от количества акций и факта получения им дохода по акциям (дивидендов), подпадают в разряд занятых, что по существу лишает их защиты от безработицы.

*(14) Рекомендация МОТ N 198 о трудовом правоотношении (2006 г.).

*(15) Директива ЕС 97/81/ЕС о рамочном соглашении по работе в режиме неполного рабочего времени между Объединением промышленных конфедераций и конфедераций работодателей Европы (UNICE), Европейского центра предприятий с государственным участием (CEEP) и Европейской конфедерации профсоюзов (ETUC).

*(16) Директива ЕС 99/70/ЕС о рамочном соглашении по работе на основании срочных трудовых договоров между Объединением промышленных конфедераций и конфедераций работодателей Европы (UNICE), Европейского центра предприятий с государственным участием (CEEP) и Европейской конфедерации профсоюзов (ETUC).

*(17) Черняева Д.В. Международные стандарты труда (международное публичное трудовое право). - М., 2010. - С. 142-143.

*(18) В Российской Федерации еще в 2004 г. была разработана Концепция правового регулирования заемного труда, разработанная по инициативе Комитета Государственной Думы о труду и социальной политике в ходе подготовки проекта федерального закона "О защите прав работников, нанимаемых частными агентствами занятости с целью предоставления их труда третьим лицам". До настоящего времени в РФ федеральный закон о заемном труде не принят.

*(19) Суть фазовой системы заемного труда заключается в разделении периода работы на четыре фазы с различной степенью гибкости правоотношений - начиная с высокой степени гибкости в начале отношений и заканчивая значительными гарантиями для работников и малой гибкостью по истечении трехлетнего периода работы. Первая фаза составляет, в соответствии со статьей 7:691 Гражданского кодекса, период из 26 рабочих недель. Вторая фаза включает шестимесячный период, который начинается по истечении первой фазы. Третья фаза состоит из 24-месячного периода работы. Работник осуществляет трудовую деятельность на основе "обычного" срочного трудового договора. В четвертой фазе заемный работник и агентство заемного труда заключают постоянный (бессрочный) трудовой договор, что, по сути, означает окончание гибкости, присущей в той или иной степени предыдущим фазам. И в третьей, и в четвертой фазе должно оплачиваться все время, отработанное в соответствии с трудовым договором, включая периоды болезни и незанятости из-за отсутствия заданий.

*(20) Цепная система дает возможность заключить три срочных договора в течение трехлетнего периода. Если выбрана эта система, то нет возможности применять описанную выше фазовую систему, за исключением случая, когда имелся перерыв в работе длительностью один год или более. Поскольку цепная система дает возможность заключить три срочных договора в течение трех лет, она значительно менее гибкая, чем фазовая система. Цепная система используется, когда заранее известно, что задание у одного и того же пользователя продлится более 18 месяцев, и данная фаза особенно актуальна при недостатке заемных работников. Цепная система предполагает больший уровень обеспеченности заемного работника и позволяет удерживать его в течение более длительного периода времени в агентстве заемного труда. Также как и фазовая, цепная система в конце концов приводит к заключению постоянного трудового договора (после 26 проработанных недель и трех лет).

*(21) Лебедев В.М., Воронков Е.Р., В.Г. Мельникова. Указ. соч. - С. 6.

*(22) Собченко О.В. Некоторые правовые проблемы занятости населения в Российской Федерации: Дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2005. - С. 52.

*(23) Аутсорсинг (outsourcing) дословно с английского переводится как "использование чужих (внешних) ресурсов".

*(24) Власенко М.С. Проблемы правового регулирования заемного труда в России: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. - М., 2009. - С. 18.

*(25) Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отношений, связанных с направлением работников для выполнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. - 2005. - N 6. - С. 10.

*(26) Хейвуд Дж. Аутсорсинг: в поисках конкурентных преимуществ // Пер. с англ. - М., 2002. - С. 40.

*(27) Ершова Е.А. Теоретические и практические проблемы трудового права. Монография. - М., 2005. - С. 93.

*(28) Нуртдинова А.Ф. Заемный труд: особенности организации и возможности правового регулирования // Хозяйство и право. - 2004. - N 9. - С. 22.

*(29) Например, И. Шиткина определяет аутсорсинг как договор предоставления одной организацией в распоряжение другой организации специалистов необходимого профиля, квалификации для осуществления определенных функций в интересах этой организации // Шиткина И. Договор предоставления персонала: что это такое? Хозяйство и право. - 2004. - N 1 - С. 98.

*(30) Данная точка зрения высказана В. Витко и Е. Цатурян в статье "Гражданско-правовая природа договора аутсорсинга", опубликованной в журнале "Хозяйство и право". - 2011. - N 2. - С. 71-76.

*(31) МБТ. Труд на условиях подряда. - Женева, 1997. - С. 172.

*(32) Ч. 4 ст. 11 ТК РФ устанавливает, что в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовых отношения между работником и работодателем, к таким отношениях применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права.

*(33) Агальцова М. Персонал внаем: плюсы и минусы // Служба кадров. - 2002. - N 5. - С. 24-29.

*(34) Нуртдинова А. Указ. соч. - С. 22-30.

*(35) Викторов И.С. Практика применения лизинга персонала: правовая оценка // Кадровик. - 2002. - N 12. - С. 9.

*(36) См. напр.: Нуртдинова А.Ф. Указ. соч. - С. 29.

*(37) Там же. - С. 29.

*(38) См. подп. 4 п. 1 ст. 148, подп. 18 ст. 255, подп. 19 п. 1 ст. 264, п. 7 ст. 306 НК РФ.

Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения // Законодательство и экономика. - 2004. - N 2. - С. 41-45.

*(39) Сойфер В.Г. Новые формы организации труда и вопросы их правового обеспечения // Законодательство и экономика. - 2004. - N 2. - С. 41-45.