Правовая квалификация модели управления многоквартирными домами в жилищном законодательстве РФ (А. Тарасова, "Жилищное право", N 9, сентябрь 2011 г.)

Правовая квалификация модели управления многоквартирными домами в жилищном законодательстве РФ

В Жилищном кодексе РФ (далее - ЖК РФ или кодекс) отсутствует легальное определение понятия "управление многоквартирным домом", в то время как регулированию отношений посвящен целый раздел кодекса. Федеральным законом РФ от 4 июня 2011 г. N 123-ФЗ в ЖК РФ внесены изменения, направленные на совершенствование правового регулирования отношений по управлению многоквартирными домами, однако само понятие "управление" так и не введено. В новой редакции статьи 161 ЖК РФ дано более развернутое ее название: "Выбор способа управления многоквартирным домом. Общие требования к деятельности по управлению многоквартирным домом". Таким образом, "управление многоквартирным домом" раскрывается через понятие деятельности и определение ее общих характеристик.

Так, управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме (ч. 1 ст. 161 ЖК РФ). Системный анализ положений ЖК РФ позволяет прийти к выводу, что употребляемое в ч. 1 ст. 161 ЖК РФ понятие "управление многоквартирным домом" (данное через раскрытие его содержания как деятельности) является общим понятием для всех предусмотренных законодательством способов управления многоквартирными домами. К ним относятся непосредственное управление собственниками, управление товариществом собственников жилья (жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом), управление управляющей организацией.

Однако ЖК РФ закрепляет двойственную модель управления многоквартирными домами, окончательно не определившись с правовой природой ТСЖ, договора управления с управляющей организацией и функциональными возможностями каждого способа управления. Главным недостатком правого регулирования отношений в сфере управления многоквартирными домами, и это подтверждается внесенными в ЖК РФ изменениями и дополнениями в редакции ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года, выступает непонимание законодателем самого типа правового регулирования жилищных отношений. Это, в свою очередь, является следствием недостатка доктрины жилищного права, а также права гражданского в вопросах развития цивилистических моделей за пределами отрасли гражданского права. Эффективность правового регулирования может быть обеспечена тогда, когда существующие правовые модели адаптируются соответственно специфике регулируемых отношений, с пониманием оптимального соотношения мер регулирующего воздействия, а не переносятся механически на несвойственную им почву. При формировании нового жилищного законодательства изначально было понятно, что жилищные отношения, учитывая их неоднородную природу, требуют иного правового регулирования, чем классические гражданские отношения. В жилищных отношениях проявляются многие объективно обусловленные ограничения, отсутствует характерная для гражданского права автономия воли участников, требуется постоянное балансирование между интересами частными и публичными, между совокупностью частных интересов, которые не могут быть обеспечены исключительно с помощью саморегулирующих моделей правого воздействия, как это, например, возможно и обычно происходит в гражданском праве.

Правовое регулирование отношений в сфере управления многоквартирными домами в первоначальной редакции ЖК РФ представляло собой попытку "заточения" гражданско-правовых моделей (ориентированных на полную свободу, равенство и имущественную независимость другу от друга участников отношений) в строго заданные императивные предписания способов управления и построения отношений собственников с субъектами, осуществляющими деятельность по управлению. При этом императивное регулирование гражданско-правовых моделей оказалось недоразвитым, неразработанным и в результате привело к вседозволенности в области отношений по управлению многоквартирными домами. Гражданско-правовые модели, механически внедренные в эту сферу отношений, оказались нежизнеспособными, лишенными возможности получения правового регулирования даже средствами гражданского права. Принятый 4 июня 2011 года ФЗ N 123-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" направлен на более подробную правовую регламентацию отношений в сфере управления многоквартирными домами, а также усиление публичного контроля за созданием и деятельностью субъектов управления. Это, безусловно, доказывает отличное от гражданско-правового направление регулирования жилищных отношений, заимствовавших при этом многое из отрасли гражданского права.

В то же время недостатки в рассматриваемой сфере остаются, и задачи, поставленные перед ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года, нельзя считать окончательно и полностью решенными.

Так и после принятия ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года сама модель управления многоквартирными домами продолжает оставаться неразработанной.

Правовое регулирование отношений по управлению многоквартирными домами сосредоточено в разделе VIII "Управление многоквартирными домами", в то время как способ управления ТСЖ, помимо норм раздела VIII, отдельно регламентирован в разделе VI "Товарищество собственников жилья". При этом даже структурно (по систематике расположения норм в ЖК РФ) трудно определить взаимодействие положений раздела VIII и VI как норм общего и специального порядка.

Анализ законоположений свидетельствует о том, что нормы этих разделов кодекса имеют совершенно самостоятельное друг от друга значение. Это сказывается и на моделях управления, заложенных в разделе кодекса о ТСЖ и разделе об управлении многоквартирными домами.

По сравнению с содержанием понятия "управление многоквартирным домом" (ч. 1 ст. 161 ЖК РФ) функции ТСЖ определяются шире (ч. 1 ст. 135 ЖК РФ). Аналогично понятию "управление многоквартирным домом" понятие ТСЖ раскрыто в ЖК РФ через определение его назначения и функций. Их анализ дает основание рассматривать ТСЖ не просто как способ управления многоквартирным домом, а как нечто большее, выходящее по своей деятельности за рамки того понимания управления, которое введено в ЖК РФ применительно к модели управления многоквартирными домами в разделе VIII кодекса. Согласно ч. 1 ст. 135 ЖК РФ (в ее первоначальной редакции до внесения изменений Федеральным законом N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года) товариществом собственников жилья признавалась некоммерческая организация, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления комплексом недвижимого имущества в многоквартирном доме, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме. ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года понятие ТСЖ изменено с еще большим расширением функциональных возможностей организации. Так, ТСЖ (с учетом изменений в ЖК РФ) представляет собой некоммерческую организацию, объединение собственников помещений в многоквартирном доме для совместного управления общим имуществом в многоквартирном доме либо имуществом собственников нескольких жилых домов, обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме либо совместного использования имущества, находящегося в собственности собственников помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества, принадлежащего собственникам нескольких жилых домов, осуществления деятельности по созданию, содержанию, сохранению и приращению такого имущества, предоставления коммунальных услуг лицам, пользующимся помещениями в данных многоквартирных домах или данными жилыми домами, а также для осуществления иной деятельности, направленной на достижение целей управления многоквартирными домами либо на совместное использование имущества, принадлежащего собственникам помещений в нескольких многоквартирных домах, или имущества собственников нескольких домов.

Пока не прибегая к анализу различий в определении ТСЖ с учетом внесения изменений в ЖК РФ (в редакции ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года), отметим, что понятие управления многоквартирным домом посредством ТСЖ (раздел VI ЖК РФ) и общее понятие управления многоквартирным домом (раздел VIII ЖК РФ) основаны на разных моделях управления многоквартирным домом. Модель управления многоквартирным домом, закрепленная как базовая (общая) для всех способов управления в специальном разделе VIII кодекса, наиболее близка к "услуговой" или "подрядоподобной" модели. Все управление сводится к комплексу работ и услуг, оказываемых (выполняемых) регулярно (т.е. на постоянной основе). Понятием базовой модели управления многоквартирным домом охватывается и решение вопросов пользования общим имуществом многоквартирного дома. Что понимается под решением указанных вопросов, ЖК РФ в разделе об управлении многоквартирными домами не конкретизирует. Учитывая, что пользование имуществом выражает одно из правомочий права собственности, которое принадлежит собственникам помещений в многоквартирном доме на объекты общего имущества дома, то понятием управления должны охватываться всего лишь вопросы организации такого пользования. При этом подчеркнем, что речь идет именно о решении вопросов пользования, но не распоряжения. Организация вопросов пользования общим имуществом в многоквартирном доме посредством управления может включать в себя организацию подвальных (технических) помещений под размещение общедомового оборудования в случае капительного ремонта, развития инженерной инфраструктуры дома, организацию на общей придомовой территории мест благоустройства (например, озеленение) и т.п., что имеет отношение непосредственно к самим собственникам помещений и их потребностям. Решение вопросов, связанных с распоряжением в установленных законодательством пределах общим имуществом многоквартирного дома, общая модель управления не предусматривает.

Напротив, такой способ управления, как ТСЖ, расширяет границы общей модели управления многоквартирным домом, включая в нее обеспечение владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом в многоквартирном доме. Кроме того, ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года дополняет управление посредством ТСЖ такими функциями, как создание и приращение общего имущества в многоквартирном доме. Это существенным образом меняет природу модели управления с услуговой (или подрядоподобной) на модель управления, в которой иное, чем собственник, лицо в интересах собственника реализует его правомочия и бремя содержания имущества, определяющие структуру самого права собственности, в частности на общее имущество в многоквартирном доме. Такая модель основана на понимании управления как элемента права собственности.

Традиционно в содержание права собственности включают три правомочия: владение, пользование и распоряжение объектом собственности, что опирается на легальное закрепление структуры права собственности (ст. 209 ГК РФ). В то же время система гражданского законодательства позволяет обнаружить и четвертое правомочие - управление. Поскольку основы вещных прав, включая право собственности, принадлежат области гражданского права как фундамента частноправового регулирования и нами рассматриваются применительно к специальным объектам, правовой режим которых развивается в рамках иной отрасли - жилищного права, указанные понятия мы будем использовать взятые в их основе. Это позволит точно определить искомую модель управления и ее модификации применительно к жилищным отношениям.

Правомочие управления не обнаруживает себя в содержании права собственности до тех пор, пока собственник самостоятельно реализует иные, ключевые, правомочия: владение, пользование, распоряжение. Тогда же, когда собственник осуществляет эти правомочия не сам, в силу возраста, дефектов дееспособности (ограничение или отсутствие дееспособности) либо не имея воли на самостоятельную реализацию правомочий при отсутствии опыта, знаний и др., правомочие управления проявляется как реально существующее наряду с владением, пользованием и распоряжением.

Таким образом, правомочие "управление" есть реализация самим собственником либо иным, уполномоченным законом или собственником лицом правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом собственника. В качестве моделей реализации правомочий владения, пользования и распоряжения имуществом не самим собственником можно назвать модель законного и даже договорного представительства (где проявляются элементы управления). Причем последнее конструируется и как прямое (поручение, агентирование), и как косвенное (комиссия, агентирование, институт арбитражного управления). Более полная модель управления как реализации правомочий собственника закреплена в гражданском праве в виде модели договора доверительного управления имуществом. Именно в ней наиболее явно представлена суть управления как осуществление в совокупности ряда правомочий собственника, составляющих ядро права собственности: владение, пользование, распоряжение. При этом доверительный управляющий действует фактически как собственник, от своего имени, но в интересах действительного собственника имущества.

Осуществление правомочия управления действиями самого собственника (что внешне заключается в реализации самих правомочий владения, пользования и распоряжения) или действиями иного лица (где правомочие управления проявляется, визуализируется) обеспечивает достижение эффектов от владения, пользования и распоряжения. Иными словами, не сами по себе владение, пользование и распоряжение имуществом обеспечивают нужные собственнику правовые эффекты, а то, каким образом эти правомочия осуществляются, т.е. то, как осуществляется управление собственностью. В любом случае рассматриваемая модель управления принадлежит области отношений собственности и является естественным выражением его природы и ценности. Поскольку право собственности дает его обладателю не только блага, но еще и является бременем, выражающимся в обязанности собственника содержать имущество, то правомочие управления следует рассматривать как полную реализацию содержания права собственности, включающего и бремя собственника. Именно поэтому управление предполагает достижение эффектов собственности посредством осуществления владения, пользовании и распоряжения, а также несения собственником своего бремени собственности в виде содержания имущества, его сохранения, выполнения иных обязанностей, определяемых правовым режимом имущества. Например, у жилого помещения и объектов общего имущества многоквартирного дома как объектов целевых правовой режим является более сложным, чем у обычной вещи. Это обусловлено рядом законодательно установленных обязанностей и ограничений для собственника, определяющих бремя его собственности на жилое помещение и общее имущество многоквартирного дома. Исходя из изложенного, правомочие управления есть осуществление собственником своих позитивных правомочий и выполнение бремени собственника.

Разрабатывая модель управления многоквартирными домами законодатель, как мы полагаем, находился перед выбором между той самой моделью управления как проявления права собственности, определяемой его природой, и более упрощенной моделью оказания собственникам помещений в многоквартирном доме необходимого перечня услуг и выполнения работ, направленных на создание благоприятных условий проживания и сохранение общего имущества здания (где проявляются лишь некоторые элементы управления). Какой-то конкретный подход законодателем так выбран и не был.

К модели управления как реализации права собственности наиболее близко подходит управление посредством ТСЖ. Это объясняет включение в сферу его деятельности обеспечения владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом многоквартирного дома (являющегося объектом управления), а также создания и приращения общего имущества многоквартирного дома. Кроме того, ТСЖ является законным представителем собственников помещений в многоквартирном доме*(1). Такой вывод можно сделать исходя из сформулированной в п. 8 ст. 138 ЖК РФ обязанности ТСЖ представлять законные интересы собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами. В редакции ФЗ N 123-ФЗ от 4 июня 2011 года пределы представительства ограничены законными интересами собственников помещений в многоквартирном доме, связанными с управлением общим имуществом в данном доме. Таким образом, ТСЖ - это такой способ управления, который в максимальной степени приближен к реализации за собственников и в их интересах правомочий и бремени, определяемых содержанием права собственности на общее имущество многоквартирного дома. При этом интересы собственников многоквартирного дома, связанные с управлением, ТСЖ осуществляет и как их законный представитель (в отличие от доверительного управляющего, который всегда действует от своего имени), и как самостоятельный субъект, действующий от своего имени.

При этом четкое распределение механизма деятельности ТСЖ (от имени собственников помещений или от своего имени) в жилищном законодательстве не закреплено.

Применительно к ТСЖ была допущена еще одна коллизия: в пересечении компетенций общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме и общего собрания членов ТСЖ наряду с тем, что ТСЖ вменено в обязанность представлять законные интересы всех собственников, а не только членов ТСЖ.

Так, в п. 12 ч. 1 ст. 145 ЖК РФ определялась компетенция общего собрания членов ТСЖ на решение вопросов о правовой судьбе общего имущества в многоквартирном доме. Одинаково решение этих же вопросов было включено в компетенцию общего собрания всех собственников (п. 3 части 2 статьи 44 ЖК РФ). Лишь ФЗ от 27 сентября 2009 года N 228-ФЗ указанная коллизия была формально разрешена. Теперь ТСЖ призвано обеспечивать владение, пользование и распоряжение общим имуществом многоквартирного дома в пределах тех решений, которые будут приняты общим собранием собственников помещений (как являющихся, так и не являющихся членами ТСЖ). Аналогичным образом свои функции выполняет доверительный управляющий в договоре доверительного управления имуществом, реализуя правомочия собственности согласно тем пределам, которые устанавливает ему собственник.

Такой способ, как ТСЖ (в отличие от управления управляющей организацией), персонифицирован в отношении конкретного дома, что позволяет учитывать все доходы и расходы, связанные с управлением только этим домом, накапливать средства, вести единый расчетный счет для деятельности по управлению конкретным многоквартирным домом. Это также сближает управление ТСЖ с гражданско-правовой моделью доверительного управления и подтверждает модель управления как реализующую правомочие управления.

Напротив, способ управления многоквартирным домом управляющей организацией сконструирован законодателем по иной модели. Это абсолютно очевидно, несмотря на то что относительно правовой природы договора управления многоквартирным домом с управляющей организацией до сих пор ведутся научные дискуссии. Договор с управляющей организацией в литературе предлагается квалифицировать как смешанный договор, сочетающий в себе элементы договоров на выполнение работ и оказание услуг, как разновидность договора возмездного оказания жилищных услуг, разновидность договора подряда, договор доверительного управления. Однако при всем разнообразии подходов полагаем, что, создавая договор управления, никакую реализацию управления как правомочия собственности законодатель в модель договора не вкладывал. Создав договор управления как самостоятельный вид договора, предусмотренный нормами ЖК РФ, законодатель использовал в качестве скелета самый простой аналог гражданско-правового договора возмездного оказания услуг и выполнения работ, смешав их механически. При этом сам договор управления не был полноценно сформирован как договорная модель. Следствием чего, как мы полагаем, стала вынужденная легализация незаключенных договоров управления, а также неисполнимость указанных договоров на практике.

Так, в соответствии с ч. 3 ст. 162 ЖК РФ существенным условием договора управления многоквартирным домом является перечень услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, а также перечень коммунальных услуг, которые предоставляет управляющая организация. Обязательным условием договора является также порядок определения цены договора, размера платы за содержание и ремонт общего имущества и размера платы за коммунальные услуги. Однако с учетом имеющегося правового регулирования конструкции договора управления данные существенные условия договора лишены возможности их взаимного согласования сторонами.

Первое существенное условие, о предмете договора, прежде всего, некорректно сформулировано. Законодатель указывает на необходимость согласования перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме. Представляется, что термин "услуга" для определения деятельности по содержанию и ремонту общего имущества является неподходящим, не отвечающим сути деятельности, которая всегда должна завершаться материализованным результатом. Для деятельности по содержанию и ремонту общего имущества важен не процесс, а процесс и конечный результат в совокупности. Размытое употребление в ЖК РФ в отношении деятельности по содержанию и ремонту общего имущества терминологии "услуги и работы" позволяет в итоге сводить указанную деятельность исключительно к неопределенному процессу. Неприемлемым является и употребление понятия "коммунальная услуга" к вполне определенным и определимым (измеряемым количеством, качеством, режимом потребления и подачи) товарам (видам энергии). Так, в ГК РФ предоставление указанных ресурсов предусмотрено в рамках договора купли-продажи (его разновидности энергоснабжения), существенным условием которого выступает условие о товаре: его наименовании и количестве. В результате замещения института энергоснабжения параллельным институтом предоставления коммунальных услуг в жилищной сфере не применяются понятия "товар", "поставка (энергоснабжение)", а также отсутствует типичный для них механизм подачи абонентам. В отношения по предоставлению коммунальных услуг между собственниками многоквартирного дома и энергоснабжающими организациями включены посредники - ТСЖ и управляющие организации, в связи с чем полностью изменена система ответственности энергоснабжающих организаций за поставляемые ресурсы, которые модифицируются для собственников помещений многоквартирных домов в коммунальные услуги.

Считаем, что понятие "услуга" в жилищной сфере создано искусственно. Это относится и к жилищным услугам (под которыми понимаются услуги и работы по содержанию и ремонту общего имущества) - все они, по сути, сводятся к работам с определенным материально выраженным результатом, и к коммунальным услугам, представляющим собой готовый продукт - товар (вещь со специфическими свойствами и особым способом доставки). Определение указанных продуктов через понятие услуги размывает границы ожидаемого результата. Поскольку, как известно, услуга тем и отличается от работы (готового товара), что она не имеет конечного материализованного выражения. Услуга обеспечивается за счет самого процесса оказания услуги и ее эффектов, которые могут появиться, а могут и не появиться. Считаем, что определение предмета договора управления многоквартирным домом как оказание услуг (жилищных и коммунальных) является неправильным. Это приводит на практике к повсеместному заключению неконкретизированных (беспредметных) договоров, исполнение которых не оканчивается определенными материально выраженными результатами, при том что система оплаты указанных услуг строится по принципу абонентской платы, взимаемой постоянно.

Проблема конкретизации предмета договора управления многоквартирным домом обусловлена также конструктивной ошибкой законодателя. Модель договора возмездного оказания услуг (выполнения работ), заимствованная в жилищное законодательство механически, не позволяет применительно к договору управления многоквартирным домом конкретно согласовать предмет договора на весь период его заключения, так как эта модель не отвечает сути оформляемых ею отношений. Договор управления фактически призван обеспечивать длящуюся потребность собственников в содержании и ремонте общего имущества. Поэтому предмет договора должен складываться из работ, которые в обязательном порядке будут выполняться (при этом часть из них однократно, а часть периодически), и работ, которые могут потребоваться к выполнению, но не обязательно эта потребность в них возникнет. Таким образом, критерии определимости существенных условий, установленные в гражданском законодательстве для договора подряда (договора возмездного оказания услуг), в договоре управления многоквартирным домом просто не работают. Совершенно очевидно, что категории "вид работы", "срок начала выполнения", "срок окончания выполнения", "результат работы" иначе должны определяться в договоре управления многоквартирным домом, рассчитанного на целый комплекс работ, одни из которых исполняются обязательно, другие - по мере необходимости. В договоре управления невозможно аналогично договору подряда согласовать срок начала и срок окончания выполнения работ, так как во время заключения договора невозможно определить, возникнет ли необходимость в таких работах, каков будет их объем, а соответственно, и сроки выполнения. Это влияет и на невозможность конкретизации результата возможных к выполнению работ по ремонту и содержанию общего имущества многоквартирного дома в отличие от подрядных договоров.

В то же время модель договора управления, созданного в качестве договора особого вида, в жилищном праве не разработана. Соответственно, степень исполнимости договора является отражением его нормативной неопределенности в принципиальном аспекте - предмете договора. Отсюда и проблема неэффективности работы управляющих организаций, которые формально действуют в рамках закона, получая плату за неопределенный предмет договора, не подлежащий обязательному подтверждению его исполнения (ввиду отсутствия соответствующих юридических привязок). Фактически плата за жилищные услуги, результат которых может быть не достигнут (ведь для услуг это условие является необязательным), производится как абонентская плата за само наличие в многоквартирном доме управляющей организации. Таким образом, формула управления посредством управляющей организации сведена законодателем к следующему: управление - это услуга по постоянному обеспечению собственников многоквартирного дома возможностью выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества. Упрощенно управление - это услуга по ремонту и содержанию общего имущества многоквартирного дома на постоянной основе. Поскольку услуга есть нечто длящееся, т.е. процесс, и через него раскрываются работы по содержанию и ремонту общего имущества, постольку такой предмет очень сложно назвать конкретизированным.

Совершенно очевидно, что указанная формула является юридически некорректной и конструктивно ошибочной. Не говоря уже о том, что в гражданском праве модель договора возмездного оказания абонентских услуг не разработана, она еще искусственно перенесена на модель управления многоквартирными домами (хотя услуга и управление, как нам представляется, основаны на принципиально разных подходах).

Так, в Ростовской области согласно распоряжению администрации Ростовской области от 17.01.2011 N 2 "О проведении аудита платежей граждан за жилищно-коммунальные услуги, тарифообразования и нормативов потребления коммунальных услуг" был проведен аудит нескольких управляющих организаций. Итоги аудита представлены в выступлении министра ЖКХ Ростовской области на совещании 15.02.2011 г.*(2) В качестве основных причин нарушений в области управления многоквартирными домами региональные власти отметили следующие: "Отсутствует взаимопонятная система договорных отношений между собственниками жилых помещений и управляющими организациями. Из представленных договоров управления многоквартирными домами понятно одно: люди должны платить! Что должна делать управляющая организация - непонятно! Во всех проверенных многоквартирных домах существенные условия договоров управления выполнены формально либо не выполнены вовсе. Так, в доме по ул. Пушкинской, 141 (ООО "УО ЖКХ") состав общего имущества дома не конкретизирован, не указаны площади помещений, объемные и количественные показатели. В состав общего имущества включены лифты, колясочные, встроенные гаражи, трансформаторные подстанции и другие объекты, которые в реальности отсутствуют. Нет информации о техническом состоянии общего имущества, в отношении которого осуществляется управление и техническое обслуживание. В многоквартирном доме по ул. Мечникова, 120 (ООО "Лидер-1") перечень работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества не конкретизирован - наименование работ носит общий характер. В доме по ул. Соколова, 25 (ООО "УО ЖКХ") в договоре отсутствует указание на цену той или иной услуги в составе платы за содержание и ремонт". По итогам аудита был издан приказ министерства ЖКХ Ростовской области от 15.02.2011 N 19 "Об утверждении методических рекомендаций по вопросам управления многоквартирными домами", которым утверждены следующие формы:

- примерный договор управления многоквартирным домом;

- примерная форма акта технического состояния многоквартирного дома;

- примерная форма перечня технической документации на многоквартирный дом и иных связанных с управлением многоквартирным домом документов;

- рекомендуемый минимальный перечень работ и услуг по содержанию общего имущества в многоквартирном доме (для домов со всеми видами благоустройства);

- примерный состав затрат на выполнение работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

- примерный перечень мероприятий по оптимизации расходов на оплату энергоресурсов в многоквартирном доме.

Министерством ЖКХ Ростовской области перед муниципалитетами были поставлены задачи по улучшению ситуации, включающие организацию заключения договоров управления многоквартирными домами в соответствии с примерной формой, утвержденной Приказом министерства ЖКХ; инициированию проведения общих собраний собственников жилых помещений в целях определения состава общего имущества многоквартирного дома, перечня услуг и работ по содержанию и ремонту общего имущества, порядка определения цены договора управления многоквартирным домом, обеспечения контроля за выполнением управляющей организацией обязательств по договору управления. Управляющим организациям поручено сформировать договоры управления многоквартирными домами в соответствии с примерной формой, утвержденной Приказом Министерства ЖКХ, указывать в договоре цены на услуги и работы по управлению, содержанию и ремонту общего имущества; обеспечить ведение учета выполненных работ и предоставление отчетов собственникам жилых помещений с указанием видов работ, объемов, стоимости и материалов, в том числе в автоматизированном режиме с обеспечением возможности составления оперативного отчета; ввести практику принятия планов текущего ремонта на общем собрании с последующим отчетом о выполненных работах.

Опыт работы регионов показывает, что при существующей правовой модели, которая порождает заключение неконкретизированных договоров управления, необходимо нормативное введение минимального перечня работ по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома.

Аналогичное направление избрал и федеральный законодатель в ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ, установив, что состав минимального перечня необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме услуг и работ, порядок их оказания и выполнения устанавливается Правительством РФ. Это свидетельствует о том, что договор управления многоквартирным домом становится отдельным видом жилищных договоров с нормативно установленным содержанием. Фактически договор управления приближается к типовой структуре (что уже реализовано в Ростовской области), поскольку пока это единственный способ обеспечения конкретизации предмета договора, в котором простая согласовываемая сторонами модель оказывается неработоспособной.

Однако проблема конкретизации договора в части его предмета поправками к кодексу не снята. Конструкция предмета договора управления, взятая из аналога гражданско-правового договора оказания услуг (или подряда), не подходит к комплексному выполнению работ в жилищной сфере по сути. Предмет договора управления является не стабильной категорией (в отличие от любых других договоров), а динамичной, меняющейся на протяжении действия договора управления (при этом мы совершенно четко отличаем процесс исполнения договора и динамику его предмета, не смешивая данные понятия). И эта специфика требует четкого законодательного определения в прямой связи с установлением особенностей исполнения договора управления и фиксации его предмета.

С учетом изменений в ЖК РФ в редакции ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ законодатель применительно к предмету договора управления многоквартирным домом устанавливает:

- нормативно-типовое содержание (перечень работ);

- содержание, подлежащее согласованию сторонами в зависимости от объектов управления и их технического состояния.

При этом должна быть разработана четкая модельная конструкция, позволяющая эффективно сочетать императивное и диспозитивное содержание договора, а также динамичную структуру предмета (это особое свойство предмета). Только тогда договор управления может быть сформирован как заключенный.

Однако использование только типового договора управления, с исключительно нормативно закрепленным типовым содержанием, применительно к управлению многоквартирными домами оказывается невозможным по причине индивидуальной определенности объектов управления и различия их технического состояния, а также разных финансовых возможностей собственников по содержанию многоквартирных домов.

В свою очередь, последнее обстоятельство также предопределило включение цены договора в число существенных его условий (ч. 3 ст. 162 ЖК РФ). Однако в ЖК РФ закреплен противоречивый подход к установлению цены договора управления (размера платы за жилищные и коммунальные услуги).

С одной стороны, это условие является существенным условием договора, т.е. подлежащим обязательному согласованию сторонами, без которого договор не может считаться заключенным. С другой - это условие лишено механизма договорного согласования. В соответствии с ч. 7 ст. 156 ЖК РФ размер платы за содержание и ремонт многоквартирного дома, в котором не созданы ТСЖ или жилищный кооператив, определяется на общем собрании собственников помещений в таком доме. Данный размер платы определяется с учетом предложений управляющей организации и устанавливается на срок не менее чем один год. Исходя из данного правила, очевидно, что вопрос согласования размера платы по договору управления не носит договорной характер. Логически здесь можно представить различные варианты, например, когда собственники установили такую плату, при которой управляющая организация не согласна выполнять работы по содержанию и ремонту, или, напротив, управляющая организация предложила (т.е. рекомендовала) установить такой размер платы, который собственники помещений в многоквартирном доме не в состоянии оплачивать. Что будет иметь большую юридическую силу - решение общего собрания собственников об установлении размера платы или предложение управляющей организации, - ЖК РФ не раскрывает.

В любом случае решение общего собрания собственников и предложение управляющей организации о цене договора являются самостоятельными актами. При этом предложение управляющей организации о размере платы за ЖКУ трудно рассматривать в качестве юридического акта как разновидности юридического факта. Это некое фактическое действие управляющей организации, не призванное порождать какие-либо правовые последствия. Во всяком случае из ЖК РФ следует именно так. Фактический состав, из решения общего собрания собственников о цене договора и предложения управляющей организации о стоимости работ, нельзя отнести и к особому способу согласования воли двух сторон: собственников многоквартирного дома и управляющей организации. Предложение управляющей организации о стоимости работ в отличие от решения собственников помещений в многоквартирном доме не является, на наш взгляд, целенаправленным юридическим действием и прямым выражением воли на согласование цены договора как его существенного условия. По смыслу ЖК РФ допускается установление цены договора решением общего собрания собственников многоквартирного дома и без учета предложений управляющей организации о стоимости работ (предложения управляющей организации носят рекомендательный характер). Таким образом, договорной механизм определения стоимости работ по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома в виде согласования воли двух сторон ЖК РФ не закреплен, а, напротив, принципиально изменен на внедоговорной. Поскольку такой порядок установлен законодателем сознательно, попытаемся предположить причины и установить следствия этого явления.

Представляется правильным начать анализ не с причин, а со следствий, к которым привела отмеченная правовая коллизия. В настоящее время существует и применяется практически единственный способ определения цены договора управления - это использование размера платы по аналогии с домами, в которых не выбран способ управления, т.е. применение нормативно установленного органами местного самоуправления размера (ч. 3 ст. 156 ЖК РФ). Причем это условие стало уже типичным для всех договоров с управляющими организациями и сыграло злую шутку с благой идеей развития конкуренции в сфере управления многоквартирными домами.

Установление в данном случае по аналогии закона существенного условия в качестве согласованного - это прием недопустимый, поскольку аналогией свободно согласуемого условия не может быть условие нормативно установленное.

Считаем, что такая правовая коллизия возникла вследствие использования (заимствования) законодателем модели публичного договора из гражданского законодательства, но в существенно модифицированном виде и при этом без отнесения договора управления многоквартирным домом к разновидности публичного договора. Это еще один пример неадаптированной, механически заимствованной из гражданского права конструкции. Предложение управляющей организации о стоимости работ - это модификация публичной оферты. Решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о цене договора - это модификация акцепта публичной оферты. Однако в жилищной сфере использовать искомые гражданско-правовые конструкции, как и в целом модель публичного договора законодатель не посчитал возможным.

Вероятно, сдерживающими факторами для отнесения договора управления многоквартирным домом к разновидности публичного договора стали локальный (территориальный) принцип, положенный в основу работы управляющих организаций, а также необходимость развития конкуренции в сфере управления многоквартирными домами (что требует предложения управляющими организациями разных договорных условий). Введение с 1 марта 2005 года в действие ЖК РФ явилось начальным этапом формирования новых управленческих отношений в сфере ЖКХ. Законодатель посчитал нецелесообразным возлагать на вновь образованные управляющие организации обязанности по принятию в управление любых многоквартирных домов независимо от их размера, числа собственников и технического состояния. В то время как публичный договор предполагал бы обязательное принятие в управление управляющей организацией любого многоквартирного дома. Дальнейший процесс развития управляющих организаций на рынке управленческих услуг должен был обеспечиваться за счет механизма свободной конкуренции, который, как мы полагаем, не сработал.

Главный технико-юридический прием для обеспечения конкуренции в сфере управления многоквартирными домами законодателем был установлен в ч. 7 ст. 156 ЖК РФ, закрепившей рекомендательный характер ценового предложения управляющих организаций и самоопределение собственников многоквартирного дома в вопросе о размере платы за содержание и ремонт дома. Это, конечно же, не отвечает требованиям публичного договора, в котором управляющая организация сама должна была бы устанавливать цену договора, одинаковую для каждого обратившегося к ней лица/лиц, т.е. собственников многоквартирного дома. На первый взгляд одинаковые ценовые условия сложно предложить для всех многоквартирных домов вследствие их индивидуальной определенности и разного технического состояния. Однако если бы проблема с конкретизацией предмета договора и юридическими привязками к условию о цене (на модельном уровне) законодателем была решена, то сложностей в предложении управляющими организации одинаковых ценовых условий по отдельным видам работ не возникало бы. Используемый же по аналогии закона норматив органов местного самоуправления для определения цены договора юридически привязан не к конкретным видам работ, а к единице общей площади помещения в многоквартирном доме*(3), поскольку размер площади помещения определяет долю каждого собственника в общем имуществе многоквартирного дома, а соответственно, величину его расходов на содержание и ремонт этого общего имущества (ч. 1 ст. 37, ч. 2 ст. 39 ЖК РФ).

Более того, повсеместное использование механизма аналогичной, устанавливаемой органами местного самоуправления стоимости работ по содержанию и ремонту многоквартирных домов в тех домах, где выбран способ управления - управляющая организация, сводит на нет возможность договорного или иного (ч. 7 ст. 156 ЖК РФ) согласования ценового условия между собственниками многоквартирного дома и управляющей организацией.

В частности, если мы попробуем создать модель договора управления исходя из рассмотренных выше объективных недостатков в определимости и юридической связи между собой существенных условий договора управления, то получим следующий типичный пример договора, заключаемого на практике.

Соединяем два существенных условия - предмет и цену договора. Получаем договор с общим перечнем работ и услуг по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома. За выполнение этого общего перечня работ, безотносительно к тому, возникнет потребность в их выполнении или нет, без каких-либо юридических привязок к этим работам принимаем установленную органами местного самоуправления цену работ в расчете за квадратный метр общей площади помещения собственника.

В этой связи следует отметить, что управляющим организациям стало удобно заключать подобного рода договоры, пользуясь несовершенством российского жилищного законодательства. При отсутствии юридической привязки цены договора к конкретному перечню работ управляющей организации более выгодно за стабильную "абонентскую" плату ничего не делать и предлагать собственникам для заключения договоры с наиболее общим (неконкретизированным) перечнем работ (услуг). Стимулов для предложения собственникам большего перечня работ за меньшую плату для ее установления на общем собрании собственников у управляющей организации не имеется, на фоне одинакового принципа деятельности всех управляющих организаций все применяют размер платы за ремонт и содержание общего имущества, установленный муниципалитетами.

Отчасти указанную проблему попытался решить законодатель внесением изменений и дополнений в ЖК РФ в редакции ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ, установив, что состав минимального перечня необходимых для обеспечения надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме услуг и работ, порядок их оказания и выполнения устанавливаются Правительством Российской Федерации. Таким образом, законодатель определяет типовой предмет договора управления, являющийся для любого договора обязательным.

Представляется, что указанный типовой предмет и будет привязываться в договорах управления к нормативно устанавливаемой органами местного самоуправления цене из расчета платы за один квадратный метр общей площади жилья. Полагаем, что отмеченные изменения в ЖК РФ являются недостаточным шагом на пути формирования полноценных отношений по управлению многоквартирными домами. Так, уже в некоторых субъектах РФ, например в Ростовской области, утверждены типовые перечни работ по содержанию и ремонту многоквартирного дома, которые будут применяться в регионах. Здесь актуальным становится вопрос о пределах компетенции региональных органов власти, который не возникал (учитывая ст. 72 Конституции РФ и ч. 1 ст. 5 ЖК РФ) до введения части 1.2 в статью 161 ЖК РФ, определившую компетенцию Правительства РФ по формированию минимального типового предмета договора управления многоквартирным домом. Кроме этого, определение типового предмета (перечня работ) и нормативной цены работ распределено между органами различного уровня. Так, минимальный перечень работ для любого договора управления должно устанавливать Правительство РФ, при этом в ряде регионов такие перечни уже установлены органами власти субъектов РФ. Определение же размера платы за работы по содержанию и ремонту общего имущества для многоквартирных домов, в которых не выбран способ управления (именно этот размер по аналогии используется в случае отсутствия решения общего собрания собственников о цене договора при управлении посредством управляющей организации) отнесено к компетенции органов местного самоуправления. Поэтому нельзя считать достаточным для заключения договора управления включение в него типового предмета и нормативно установленной цены, не имеющей юридической привязки к типовому перечню работ по содержанию и ремонту многоквартирного дома. Отмеченный типовой подход к заключению договоров управления не решает всех вопросов, связанных с эффективным управлением многоквартирным домом, и не отвечает развитию конкуренции в указанной сфере.

Полагаем, что пока не будет адекватно изменена модель договора управления, никакой конкуренции в сфере управления не появится.

Основная проблема на пути формирования конкуренции, на наш взгляд, состояла в том, что при введении в ЖК РФ правового регулирования отношений в сфере управления многоквартирными домами законодатель создал во многом искусственные и поэтому неработающие правовые конструкции. При этом не были установлены даже минимальные требования к управляющим организациям как субъектам профессиональной управленческой деятельности в сфере ЖКХ. Этими минимальными требованиями должны были стать организационная форма, минимальный имущественный капитал, независимый публичный контроль*(4), установленная система отчетности и т.п., с тем чтобы управляющие организации могли полноценно принимать в управление любые многоквартирные дома (независимо от площади, количества собственников и технического состояния общего имущества) и конкурировать между собой.

Особых требований к управляющим организациям не предъявляет и ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ. Более жестко устанавливается лишь информационная обязанность управляющих организаций (ч. 10 ст. 161 ЖК РФ), закрепляется больший публичный контроль за их деятельностью (ч. 1.1 ст. 165 ЖК РФ), однако эти меры явно недостаточны.

Считаем, что для договора управления должна быть разработана отсутствующая в настоящее время накопительная система оплаты (а не оплата за факт наличия управляющей организации). Остаток накопленных средств, не обеспеченных фактически выполненными работами, должен передаваться от одной управляющей организации другой управляющей организации или способу управления, избранным собственниками при смене управляющей организации или способа управления. Введение накопительной системы оплаты за содержание и ремонт общего имущества многоквартирного дома отвечает природе длящегося договора по комплексному обслуживанию многоквартирного дома. Такая система позволит решить проблему оплаты собственниками работ, которые управляющая организация фактически не выполняла или потребность в выполнении которых не наступила к сроку смены управляющей организации. Именно такой подход отвечает целям эффективного управления имуществом.

Для полноценного развития модели управления многоквартирными домами посредством управляющей организации необходимо ввести персонифицированный учет деятельности по управлению каждым многоквартирным домом. Управляющая организация должна обособлять имущество каждого многоквартирного дома, переданное в управление, друг от друга и по каждому дому вести отдельный счет. Лучшим аналогом здесь была бы модель договора доверительного управления имуществом, устанавливающая обособленный учет имущества, переданного в управление и всех операций по управлению (ст. 1018 ГК РФ). Размытая и неадаптированная к специфике комплексного договора управления многоквартирным домом конструкция договора оказания услуг приводит к тому, что управляющие организации используют средства, полученные в виде оплаты за один многоквартирный дом, на нужды другого, нецелевым образом расходуют средства, не проводят работу с потерями энергоресурсов, списывая их в любом случае на собственников многоквартирных домов, не следят за своевременным сбором показателей приборов учета, не проводят надлежащую работу с должниками и др.

Отсутствие универсальной и последовательно разработанной в жилищном законодательстве модели управления многоквартирными домами осложняется тем, что принципы регулирования гражданских и жилищных отношений различаются, как и методы правового воздействия на них. Так, гражданское законодательство ориентирует нас на приоритет диспозитивного регулирования, в то время как жилищное законодательство лишено такой диспозитивности. Метод дозволительного регулирования в жилищном праве серьезно ограничен, диспозитивный метод уравновешен и даже перевешен методом императивного регулирования. При том что ясная модель правового регулирования отношений управления многоквартирными домами отсутствует, достаточно сложно восполнить пробелы этой модели без четкого определения метода правового регулирования.

Следует выделить два возможных подхода к правовому регулированию жилищных отношений в сфере управления многоквартирными домами, которые необходимо проанализировать.

Первый подход. Если рассматривать отношения по управлению многоквартирными домами как урегулированные по дозволительному принципу (характерному для гражданского права), то необходимо признать, что в сфере управленческих отношений по поводу многоквартирных домов участникам разрешается даже то, что законом прямо не предписано и не запрещено. Кроме того, в этом случае допустимым становится применение и положений гражданского законодательства.

Так, например, относительно правовой природы договора управления многоквартирным домом управляющей организацией до сих пор ведутся научные дискуссии. Договор с управляющей организацией предлагается квалифицировать как смешанный договор, сочетающий в себе элементы договоров на выполнение работ и оказание услуг, и как разновидность договора доверительного управления. Такой подход с позиции гражданско-правовой квалификации договора управления должен предполагать и применение соответствующих норм гражданского законодательства в зависимости от конкретной квалификации, а также общих норм о гражданско-правовых договорах и обязательствах.

Второй подход исключает применение гражданского законодательства к регулированию отношений управления многоквартирными домами. Каждый способ управления специально предусмотрен жилищным законодательством, поэтому применение к нему норм гражданского законодательства должно быть исключено, а пределы свободы выбора в рамках каждого способа управления являются императивно установленными.

Итак, если согласно первому подходу действует дозволительный принцип регулирования, это означает, что каждый способ управления может быть восполнен различными вариантами в тех аспектах, которые прямо ЖК РФ не регламентированы.

Так, нами уже была отмечена двойственность законодательного решения в установлении самой модели управления многоквартирным домом. В функциональных возможностях такого способа управления, как ТСЖ, мы выделяли реализацию распоряжения общим имуществом, дополненную возможностями его прироста. Напротив, для управляющей организации вопрос с распоряжением не решен. Однако на практике многие управляющие организации, руководствуясь принципом свободы договора, предлагают собственникам условия управления, включающие решение вопросов распоряжения общим имуществом, в частности предоставления в пользование элементов общего имущества (здесь чаще всего объектами выступают места для рекламы - фасад здания, места для размещения телевизионного оборудования, места стоянки, парковки на придомовой территории, технические подвалы, предоставляемые в аренду). В рассматриваемой ситуации возможны два варианта поведения: когда управляющая организацию действует официально, оговаривая свои права на указанные выше распорядительные действия, и собственники во всяком случае имеют возможность узнать об условиях сделок, оформленных при этом; и когда управляющая организация действует фактически вступая в неоформленные договорные отношения с собственниками нежилых помещений, взимая с них плату за наружную рекламу, с телевизионными компаниями, размещающими свое оборудование на чердачных помещениях для предоставления своих услуг в другие многоквартирные дома и здания. В этом случае управляющие организации находятся даже вне поля официального контроля со стороны собственников многоквартирного дома, получая неучтенные доходы от использования общего имущества. И при первом, и тем более при втором варианте возникает вопрос о легитимности деятельности управляющей организации, ответ на который может быть дан только при решении вопроса и механизме правового регулирования жилищных отношений в рассматриваемой сфере.

Еще один пример, требующий решения на уровне механизма правового регулирования, - привлечение управляющей организацией коллекторских агентств для сбора задолженностей по оплате за жилые помещения. Решение данной проблемы также связано и с формированием самой модели управления, которая должна не подразумевать, а прямо предусматривать целевой характер расходования средств граждан, полученных в виде платы за жилые помещения и общее имущество многоквартирного дома. Зачастую управляющие организации уводят средства граждан, полученные на содержание и ремонт многоквартирных домов, через подобного рода агентства, оказывающие виртуальные услуги по сбору задолженности, исключая эти средства из резерва на ремонт и содержание дома. При этом, основываясь на общедозволительном принципе, управляющие организации поступают так, как не запрещено законом.

В частности, в судебной практике сложились противоречивые подходы как к квалификации договора управления, так и, как следствие, к варианту его регулирования. Разрешая проблему оснований расторжения (прекращения) договора управления, суды квалифицировали этот договор как разновидность договора возмездного оказания (гл. 39 ГК РФ), допуская его расторжение в любое время независимо от причин*(5). Этот ошибочный, на наш взгляд, вывод имеет пагубное значение в целом для определения как механизма построения отношений по управлению, так и их регулирования. Подобная квалификация, которая к тому же подкреплена выводом судов о невозможности применения правил о смешанном договоре (включающем элементы отношений по оказанию услуг и выполнению работ), подтверждает выведенную нами ранее формулу беспредметного договора управления: оказание услуг по обеспечению возможности выполнения работ по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома. При таком подходе конструкция договора управления становится мнимой и не позволяется обеспечить собственникам требуемые правовые эффекты. При всех недостатках, допущенных при создании модели управления многоквартирными домами, в частности, посредством такого способа, как деятельность управляющей организации, вряд ли законодатель преследовал цель создать эту модель нежизнеспособной и сводимой к простому и обобщенно закрепленному в ГК РФ виду договора возмездного оказания услуг.

Следует согласиться и принять за основу для определения пути правового регулирования отношений по управлению многоквартирным домами следующую позицию, высказанную Президиумом ВАС РФ в постановлении от 15.07.2010 N 1027/10 по делу А11-10018/2008: системное толкование норм гражданского и жилищного законодательства позволяет сделать вывод о том, что договор управления многоквартирным домом по своей правовой природе является особым видом договора, в отношении которого действует специальный режим правового регулирования. И хотя этот вывод сделан применительно к основаниям расторжения договора, в качестве которых могут быть только основания, указанные в ЖК РФ, а положения ГК РФ здесь не применимы, тем не менее специальный режим правового регулирования должен распространяться на все отношения в сфере управления многоквартирными домами.

Именно поэтому необходимо четко определить объемы управленческих полномочий управляющих организаций согласно специальной модели управления, созданной в рамках жилищного законодательства и не отвечающей преимущественно диспозитивному методу правового регулирования. Институт управления многоквартирного дома не может быть отнесен к разновидности частного, является публично ориентированным явлением, направленным на обеспечение и защиту общих и публичных интересов в равной степени с интересами частными. Поэтому последовательность законодателя в детализированном регулировании института управления должна быть обеспечена в максимальной степени, а пробелы правого регулирования сведены до минимума, поскольку исключают общедозволительный вариант их восполнения.

Применительно к такому способу управления, как ТСЖ, также возникает проблема с толкованием пределов управленческих и представительских полномочий (и здесь важен выбор модели правового регулирования). Так, руководствуясь принципом дозволительной направленности, ТСЖ часто используются в схемах достройки многоквартирных домов обманутых дольщиков как раз благодаря функциональным возможностям, заложенным в ЖК РФ. И хотя норма ст. 139 ЖК РФ о создании ТСЖ в строящихся домах исключена из кодекса вследствие изменений ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ, проблема с неограниченными возможностями ТСЖ не решена.

Во-первых, норма ст. 139 ЖК РФ утрачивает силу на будущее, для уже созданных в строящихся многоквартирных домах ТСЖ запрет на их функционирование не распространяется. При этом ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ возможности ТСЖ расширены за счет осуществления деятельности по созданию, сохранению и приращению общего имущества многоквартирного дома. Эти возможности будут распространяться на уже созданные в строящихся домах ТСЖ.

Во-вторых, правовой прием в виде исключения нормы ст. 139 ЖК РФ, регламентировавшей создание ТСЖ в строящихся многоквартирных домах, является неудачным с точки зрения механизма правового регулирования. Если вернуться к проблеме выбора между дозволительным методом и методом предписаний и запретов применительно к жилищным отношениям, то отсутствие законодательного упоминания о возможности создания ТСЖ в строящихся многоквартирных домах при отсутствии нормы запрета не решит проблему с созданием ТСЖ в таких домах, их будут создавать по аналогии. Тем более что это актуально в сфере отношений с участием обманутых дольщиков. Ведь при возникновении ситуации с недостроенным многоквартирным домом, который не находится в состоянии строительства (застройщик оказался недобросовестным, обанкротился и т.п.), нельзя поставить знак равенства между строящимся домом и домом недостроенным.

Здесь также необходимо учитывать и позицию, высказанную в пояснительной записке к проекту ФЗ N 123-ФЗ "О внесении изменений в ЖК РФ и отдельные законодательные акты РФ", проясняющую цели, которыми руководствовался законодатель, исключая из текста ЖК РФ ст. 139. Основной задачей ликвидации нормы ст. 139 ЖК РФ являлось решение проблемы навязывания застройщиками собственникам многоквартирных домов мнимых ТСЖ или "своих" управляющих организаций еще на стадии строительства дома, когда становясь собственниками жилья, граждане автоматически приобретают себе уже реализованный за них способ управления домом*(6). В свою очередь, такое изменение в ЖК РФ преследует и цель развития конкуренции в сфере управления многоквартирными домами.

Проблемы же достройки многоквартирных домом обманутых дольщиков с помощью ТСЖ законодатель не затрагивал и не ставил цель их решать. Однако исключение из ЖК РФ нормы ст. 139 в совокупности с расширением сферы деятельности ТСЖ (в ст. 135 ЖК РФ) проблему с созданием и деятельностью ТСЖ в недостроенных многоквартирных домах только актуализирует. При этом функциональные возможности ТСЖ установлены недостаточно определенно и без учета иных нормативных актов в сфере строительства многоквартирных домов, в частности ФЗ от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости..."*(7).

Общедозволительный гражданско-правовой подход к регулированию отношений по управлению многоквартирными домами посредством ТСЖ, на наш взгляд, не отвечает принципам регулирования жилищных отношений и целям института управления многоквартирными домами, являющегося в достаточной степени публичным. Однако отсутствие четкого законодательного решения этого вопроса на практике приводит к нарушению единообразия, к применению обходных схем, разрушает системность в праве.

Представленный анализ отношений по управлению многоквартирными домами с учетом изменений и дополнений, внесенных в ЖК РФ в редакции ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ, свидетельствует о необходимости последовательной разработки модели управления многоквартирными домами, согласованной для каждого способа управления.

Управление должно приводить к эффективной реализации права собственности на многоквартирный дом, если оно поручается в силу обязательного предписания закона определенным способам управления. Поэтому считаем необходимым закрепить право управления в качестве разновидности вещного права, нормативно определив его содержание и наделив вещно-правовой защитой.

При этом условии у ТСЖ и управляющей организации появятся осознанные полномочия, станет более понятной система взаимоотношений собственников многоквартирного дома и способа управления домом, многие неофициальные и полуофициальные договорные связи, используемые ТСЖ и управляющими организациями для целей управления, будут легализованы с обеспечением гарантий и интересов действительных собственников многоквартирных домов, ответственность ТСЖ и управляющих организаций будет более определенной и реальной, как и система отчетности перед собственниками, являющимися и выгодоприобретателями, и обязанными субъектами по надлежащему и безопасному содержанию многоквартирного дома.

В свою очередь, управляющие организации и ТСЖ будут иметь в своем распоряжении действенные юридически дозволенные средства эффективного осуществления управления и защиты интересов собственников. Так, например, в настоящее время при отсутствии должного правого регулирования управляющие организации создают договорные коллизии, заключая договоры аренды (квазиаренды) общедомового имущества, в частности в целях размещения оборудования для цифрового телевидения и Интернета (когда с помощью этого оборудования оказываются услуги не только в тот дом, где размещены устройства, но в близлежащие дома и здания), устанавливая срок аренды до 10-20 лет, т.е. на период, превышающий срок самого договора управления с управляющей организацией. Такие ситуации встречаются и в отношении технических подвалов, фасадных частей здания для размещения наружной рекламы. При этом получателем платы выступает сама управляющая организация, не имеющая в силу договора или указания закона обязанности по передаче прав по заключенным договорам собственникам или иной управляющей организации (способу управления) в случае прекращения правовых отношений с управляющей организацией, заключившей договор.

Следует признать и последовательно закрепить самостоятельное право ТСЖ (не исключительно как представителя собственников дома) защищать в судах имущественные интересы, в том числе связанные с правом собственности на общее имущество собственников помещений в многоквартирном доме. Спор о подведомственности исков ТСЖ арбитражным судам или судам общей юрисдикции, обусловленный неточностью законодательных формулировок, неразработанностью модели управления в жилищной сфере приводит к противоречивой судебной практике, что снижает гарантии защиты права собственности и нивелирует ценность и нужность для собственников внешнего (реализуемого не самими собственниками) института управления многоквартирными домами.

Если мы рассматриваем модель управления многоквартирными домами в качестве института управления собственностью, то, безусловно, необходимо признать наличие у ТСЖ и своего собственного управленческого интереса в обеспечении, закреплении и защите за собственниками помещений многоквартирного дома права общей собственности на общее имущество дома, находящегося под управлением. Такое же право и интерес в защите следует признать и закрепить за управляющими организациями, если они будут реализовывать именно функции управления многоквартирными домами.

Изменения, внесенные в ЖК РФ Федеральным законом РФ от 04.06.2011 N 123-ФЗ, еще более остро ставят вопрос о понимании модели управления многоквартирным домами. В частности, не меняя систему способов управления, в которой сохраняются все три способа, указанные в ст. 161 ЖК РФ, законодатель вводит новый институт управления - совет многоквартирного дома (ст. 161.1 ЖК РФ). При этом совет не включен в число способов управления многоквартирным домом, однако закреплен в качестве обязательно образуемого при выборе собственниками многоквартирного дома такого способа, как управление домом управляющей организацией. Таким образом, совет многоквартирного дома - это то звено, без которого, по смыслу нововведений в ЖК РФ, не может возникнуть и быть реализовано управление домом управляющей организацией.

С одной стороны, идея о совете многоквартирного дома отражает специфику коллективной воли собственников многоквартирного дома и является неким юридическим приемом коллективного волеизъявления (вида представительства) для наиболее эффективной реализации прав и интересов всех собственников многоквартирного дома. С другой стороны, образование совета является обязательным, на совет возложены существенные полномочия, перечисленные в ч. 5 и ч. 8 ст. 161.1 ЖК РФ, характер которых свидетельствует о том, что основная нагрузка по управлению многоквартирным домом (осуществление правомочий и бремени собственников) возлагается на ту часть собственников многоквартирного дома, которые избираются в совет многоквартирного дома. Деятельность же управляющей организации, которую призван контролировать и направлять совет многоквартирного дома, сводится к выполнению работ, но не к управлению многоквартирным домом. Причем совет многоквартирного дома должен действовать самоинициативно и безвозмездно.

Более того, законодательный прием, закрепленный в ч. 2 ст. 161.1 ЖК РФ, фактически ставит вопрос об изменении системы управления многоквартирными домами, предусмотренной в ст. 161 ЖК РФ. Так, согласно ч. 2 ст. 161.1 ЖК РФ, если в течение календарного года решение об избрании совета многоквартирного дома собственниками помещений в нем не принято или соответствующее решение не реализовано в случаях, указанных в ч. 1 ст. 161.1 ЖК РФ (это случаи, когда в доме не создано ТСЖ или жилищный кооператив), орган местного самоуправления в трехмесячный срок созывает общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме, в повестку дня которого включаются вопросы об избрании в данном доме совета многоквартирного дома, в том числе председателя совета данного дома, или о создании в данном доме товарищества собственников жилья. Исходя из смысла данной нормы, в случае если совет дома не будет создан (не нашлось желающих из числа собственников многоквартирного дома войти в совет и/или возглавить его), то единственным приемлемым способом управления в этом случае для такого дома остается создание ТСЖ. Таким образом, получается, что по существу механизма управления многоквартирного дома, заложенного, достаточно противоречиво, в нормах ЖК РФ (в редакции ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ) у собственников имеется всего два способа управления:

1. Самостоятельное управление. В этом случае оно реализуется через совет дома. В свою очередь совет дома может заключать договоры на выполнение работ в отношении общего имущества многоквартирного дома с различными организациями, дифференцируя их по видам работ, потребностям собственников и затратам (разовые договоры, комплексные и т.п.), как это предусмотрено для непосредственного управления. Либо совет дома может избрать одно лицо для возложения на него всего комплекса работа по содержанию и ремонту общего имущества многоквартирного дома - управляющую организацию.

2. Управление посредством ТСЖ, жилищного кооператива или иного специализированного потребительского кооператива. И здесь ТСЖ (кооператив) могут управлять домом самостоятельно, а могут заключать договор с управляющей организацией на комплексное содержание и ремонт многоквартирного дома.

Причем в норме ч. 2 ст. 161.1 ЖК РФ заложена окончательно разрушающая принцип добровольности объединения конструкция: совет дома (без которого нельзя реализовать способы управления посредством управляющей организации или непосредственного управления) обязателен, если он не создан - обязательным и безальтернативным способом управления для собственников становится управление ТСЖ. Причем норма ч. 2 ст. 161 ЖК РФ не оставляет многоквартирному дому варианта реализации такого обязательного способа управления, как назначение собственникам многоквартирного дома управляющей организации, избранной по конкурсу органом местного самоуправления. Ведь и в этом случае для заключения и исполнения договора управления необходим совет многоквартирного дома.

Представляется, что положения ст. 161.1 ЖК РФ могут привести в тупик весь механизм управления многоквартирными домами и фактически свести его к обязательному созданию во всех домах ТСЖ с передачей затем функций по содержанию и ремонту дома управляющим организациям через ТСЖ (кооперативы).

Полагаем, что обязательное создание совета многоквартирного дома в большей степени направлено на перенесение ответственности за состояние многоквартирного дома на самих собственников, нежели чем на совершенствование самой работы управляющих организаций, конкретизации их обязательств и ответственности. С учетом разных принципов правого регулирования гражданских и жилищных отношений, неопределенности самой модели управления многоквартирными домами, институт ответственности в области управления многоквартирными домами не разработан, привязан к общенормативным установлениям о требуемых характеристиках многоквартирного дома, достижение которых может быть не предусмотрено конкретным договором управления. Общегражданских мер ответственности, на наш взгляд, здесь недостаточно. Существующая система платы за содержание и ремонт общего имущества и услуги по управлению многоквартирным домом, проблемы с конкретизацией предмета обязательств (в том числе с привязкой к нормативно установленным требованиям о содержании и техническому состоянию дома, полученному в управление) не позволяют четко ответить на вопрос о приемлемости способов защиты собственников многоквартирного дома. Полномочия по приемке выполняемых управляющей организацией работ и по контролю за ее деятельностью сформулированы в п. 4 ч. 8 ст. 161.1 ЖК РФ непонятным образом - в виде прав или обязанностей председателя совета многоквартирного дома. В самой модели договора управления многоквартирным домом механизм исполнения договора управляющей организацией не закреплен (ст. 162 ЖК РФ).

В завершение необходимо подчеркнуть, что модель управления многоквартирными домами нуждается в комплексной разработке, способы управления должны быть приближены к единой модели управления и согласованы с ней и между собой. Право управления должно быть наполнено реальным содержанием, позволяющим достигать нужных собственникам эффектов и определяющим целесообразность внешнего управления. В противном случае ТСЖ и управляющие организации превращаются в искусственные надстройки над собственниками, в посредников, увеличивающих расходы собственников многоквартирного дома.

А. Тарасова,

к.ю.н., доцент кафедры гражданского и предпринимательского

права Федерального государственного бюджетного

образовательного учреждения высшего профессионального

образования "Российская академия народного хозяйства и

государственной службы при Президенте Российской Федерации",

Южно-Российский институт (ФГБОУ ВПО РАНХиГС при Президенте РФ, ЮРИ)

Комментарии к статье:

Т. Бекренева, юрист

В статье А.Е. Тарасовой рассматривается один из актуальнейших вопросов, касающийся института управления многоквартирными домами. Институт управления многоквартирными домами не случайно привлекает к себе внимание и заслуживает отдельного исследования, поскольку, как справедливо отмечает автор, на сегодняшний день четкого определения понятия "управление многоквартирным домом" в законодательстве нет.

Что скрывается за термином "управление многоквартирным домом", как регулируются законодательством отношения по управлению многоквартирным домом, в какие правовые формы эти отношения облекаются? Автор статьи, проанализировав последние изменения в законодательстве, абсолютно правильно отмечает, что даже с учетом изменений, введенных Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации", законодатель не обозначил четкой формулировкой понятие "управление многоквартирным домом", а, определив общие требования к деятельности по управлению многоквартирным домом, раскрыл понятие "управление многоквартирным домом" через понятие деятельности по управлению и определение ее общих характеристик. С этим нельзя не согласиться, и следует признать, что указанный Федеральный закон от 04.06.2011 N 123-ФЗ, уточнив перечень общего имущества в доме, порядок проведения общего собрания собственников, полномочия органов управления ТСЖ и права членов ТСЖ и собственников, таковыми не являющихся, значительно расширив положения ст. 161, касающиеся категории управления многоквартирным домом, введя новую форму управления многоквартирными домами - совет, дополнив Жилищный кодекс ст. 161.1, все-таки не в полной мере дополнил право управления многоквартирными домами реальным содержанием, позволяющим достигать нужных собственникам результатов. Действительно, модель управления многоквартирными домами нуждается в комплексной разработке, способы управления должны быть приближены к единой модели управления и согласованы с ней.

Если обратиться к понятию управления, то можно отметить, что категория управления универсальна и в течение длительного времени составляет предмет изучения различных сфер науки: философии, кибернетики, экономики, юриспруденции и др. Термин "управление" в Толковом словаре В. Даля имеет широкое значение: "управлять - управить чем, править, давая ход, направление; распоряжаться, заведовать, быть хозяином, распорядителем чего, порядничать... приводить в порядок". А вот в каком значении употребляется термин "управление" в словосочетании "управление многоквартирными домами"?

В юридической литературе встречается мнение, что употребление понятия "управление многоквартирным домом" неудачно отражает сущность возникающих при этом отношений, так как речь должна идти об управлении имуществом многоквартирного дома. Возникает вопрос о правовой природе управления многоквартирным домом и собственно правовой природы договора управления многоквартирным домом. Например, по мнению А.А. Иванова, договор управления многоквартирным домом "не имеет ничего общего с "управлением" имуществом в гражданско-правовом значении данного понятия". С.В. Стрембелев отмечает, что "управления" применительно к многоквартирным домам в чистом гражданско-правовом значении не существует. Возникает вопрос о правомерности такого определения*(8). Автор подробно освещает данные аспекты. Но с точки зрения практического применения важно определить, является ли данный договор, который используется за пределами отрасли гражданского права, разновидностью гражданско-правовых договоров.

Не означает ли позиция автора, что поскольку принятый 04.06.2011 ФЗ N 123-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" направлен на более подробную правовую регламентацию отношений в сфере управления многоквартирными домами, а также усиление публичного контроля за созданием и деятельностью субъектов управления, то это доказывает отличное от гражданско-правового направление регулирования жилищных отношений, заимствовавших при этом многое из отрасли гражданского права, и что рассматриваемый договор не является гражданско-правовым?

Но как быть со следующими положениями законодательства. Если мы обратимся к п. 3 статьи 2 ГК РФ, где определено, что гражданское законодательство не применяется к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, то увидим, что данная норма не имеет в виду разграничений отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами отношения власти и подчинения в принципе исключает возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового, т.е. п. 3 ст. 2 ГК РФ имеет в виду не договорные отношения. А положения ч. 1 ст. 7 ЖК РФ закрепляют возможным применение аналогии закона в жилищных правоотношениях при отсутствии норм гражданского или иного законодательства, прямо регулирующих такие отношения. То есть закреплен принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм к жилищным отношениям, что означает возможность регулирования жилищных правоотношений нормами гражданского законодательства в случаях, когда определенные отношения жилищным законодательством не урегулированы, и дает возможность считать договор управления многоквартирным домом разновидностью гражданско-правовых договоров, а нормы ЖК РФ, регулирующие данный договор, - специальными нормами гражданского права.

Гражданско-правовая природа рассматриваемого договора подтверждается и положением ч. 8 ст. 162 ЖК РФ, закрепляющим, что изменение и (или) расторжение договора управления многоквартирным домом осуществляются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

ГК РФ в п. 2 ст. 421 закрепляет, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. То есть, анализируя ст. 162 ЖК РФ, где дается определение договора управления многоквартирным домом, выделены особенности субъектного состава данного договора, определен комплекс его существенных условий, закреплены требования к форме договора, можно признать договор управления многоквартирным домом относится к поименованным гражданско-правовым договорам?

Автор указывает, что конструкция предмета договора управления, взятая из аналога гражданско-правового договора оказания услуг (или подряда), не подходит к комплексному выполнению работ в жилищной сфере по сути и что модель договора возмездного оказания услуг (выполнения работ), заимствованная в жилищное законодательство механически, не позволяет применительно к договору управления многоквартирным домом конкретно согласовать предмет договора на весь период его заключения, так как эта модель не отвечает сути оформляемых ею отношений. А что будет отвечать фактическим отношениям граждан и управляющих компаний? Императивные нормы, регулирующие виды работ, подлежащие выполнению управляющими компаниями, размеры тарифов на все услуги, кроме тех коммунальных услуг, цены на которые являются регулируемыми. Как оградить граждан от произвола управляющих компаний? Может, необходимо введение каких-то стандартов управления, которые обязаны соблюдать управляющие компании?

Жилищный кодекс РФ посвящает управлению многоквартирными домами целый раздел (VIII), но, как сказано выше, законодательного определения интересующего нас понятия в нем нет. Вместе с тем в п. 1 ст. 161 ЖК РФ определяются цели (задачи) управления многоквартирными домами, среди которых перечислены обеспечение благоприятных и безопасных условий проживания граждан, надлежащего содержания общего имущества в многоквартирном доме, решения вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставления коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Правительство Российской Федерации устанавливает стандарты и правила деятельности по управлению многоквартирными домами. То есть управление многоквартирным домом - это определенный вид деятельности, направленный на достижение конкретных целей.

Многоквартирный дом может управляться только одной управляющей организацией. Управляющая организация обязана обеспечить свободный доступ к информации об основных показателях ее финансово-хозяйственной деятельности (в части исполнения такой управляющей организацией договоров управления многоквартирным домом), о выполняемых работах и услугах по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме, порядке и об условиях их предоставления, о стоимости данных услуг и работ, а также о ценах (тарифах) на коммунальные ресурсы, необходимые для предоставления коммунальных услуг, в соответствии со стандартом раскрытия информации, утверждаемым Правительством РФ.

Поскольку императивная норма ч. 9 ст. 161 Кодекса не допускает наличие более одного субъекта управления многоквартирным домом, постольку информация о финансовом положении и деятельности такого субъекта должна быть доступна всем заинтересованным в ней лицам. В этой связи важен стандарт раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами, который утвержден Постановлением Правительства РФ от 23.09.2010 N 731. Организации, осуществляющие на день вступления в силу данного постановления деятельность в сфере управления многоквартирными домами на основании заключенных в соответствии со ст. 162 Кодекса договоров управления многоквартирным домом, обязаны разместить (опубликовать) информацию в соответствии с указанным стандартом в течение двух месяцев со дня вступления в силу этого постановления.

Стандарт раскрытия информации организациями, осуществляющими деятельность в сфере управления многоквартирными домами, устанавливает требования к составу информации, подлежащей раскрытию управляющими организациями, а также требования к порядку, способам и срокам ее раскрытия.

Управляющая организация обязана раскрывать следующую информацию:

- общую информацию об управляющей организации;

- основные показатели финансово-хозяйственной деятельности управляющей организации (в части исполнения управляющей организацией договоров управления);

- сведения о выполняемых работах (оказываемых услугах) по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме;

- сведения о ценах (тарифах) на коммунальные ресурсы.

Отказ в предоставлении управляющей организацией указанной информации может быть обжалован в судебном порядке.

Следует также иметь в виду, что в коммунальной сфере действуют и другие стандарты раскрытия информации, содержащие обязательные требования. Например, стандарты раскрытия информации организациями коммунального комплекса и субъектами естественных монополий, осуществляющими деятельность в сфере оказания услуг по передаче тепловой энергии, утверждены Постановлением Правительства РФ от 30.12.2009 N 1140.

Все четко и ясно прописано, а вот как на практике это повлияет на вопросы управления многоквартирными домами? С учетом актуальности необходимости надзора за исполнением законодательства предприятиями жилищно-коммунального комплекса будет ли способствовать ужесточению мер ответственности к организациям и лицам, осуществляющим деятельность в сфере управления многоквартирными домами? Ведь главное все-таки практическая реализация норм и правил, предусмотренных законом, направленных именно на обеспечение благоприятных и безопасных условий граждан, проживающих в многоквартирных домах.

Александр Рыжов, руководитель аппарата комитета Законодательного собрания Нижегородской области по жилищной политике и градостроительству

А.Е. Тарасова отмечает: "Эффективность правового регулирования может быть обеспечена тогда, когда существующие правовые модели адаптируются соответственно специфике регулируемых отношений, с пониманием оптимального соотношения мер регулирующего воздействия, а не переносятся механически на несвойственную им почву. При формировании нового жилищного законодательства изначально было понятно, что жилищные отношения, учитывая их неоднородную природу, требуют иного правового регулирования, чем классические гражданские отношения. В жилищных отношениях проявляются многие объективно обусловленные ограничения, отсутствует характерная для гражданского права автономия воли участников, требуется постоянное балансирование между интересами частными и публичными, между совокупностью частных интересов, которые не могут быть обеспечены исключительно с помощью саморегулирующих моделей правого воздействия, как это, например, возможно и обычно происходит в гражданском праве".

Собственно, Федеральный закон от 04.06.2011 N 123-ФЗ исходил именно из такого понимания природы жилищных правоотношений. Им решен ряд проблем, требовавших правового регулирования.

Собственники помещений в многоквартирном доме разрознены и объективно занимают слабую позицию в отношении управляющей организации (см., например, Рыжов А.Б. Порядок осуществления контроля за выполнением управляющей организацией ее обязательств по договору управления многоквартирным домом // Жилищное право, 2007, N 6), правления ТСЖ (см., например, Рыжов А.Б. О создании условий для эффективной деятельности товариществ собственников жилья // Жилищное право, 2007, N 10). Эффективное обеспечение прав и интересов собственников квартир требует создания детальных норм права, регламентирующих деятельность в сфере управления многоквартирными домами и масштабной внешней инфраструктуры. Необходимо предоставление собственникам помещений в многоквартирном доме прав на получение необходимой информации (см., например, Рыжов А.Б. О предоставлении собственникам помещений в многоквартирном доме информации, касающейся управления таким домом // Жилищное право, 2006, N 6).

Данные задачи Федеральный закон от 04.06.2011 N 123-ФЗ решает. Так, предусматриваются обязанности органов государственной власти, органов местного самоуправления по принятию необходимых мер, устанавливаются требования и обязанности ТСЖ, ЖСК, управляющих организаций, предусматривается совет многоквартирного дома.

Обсуждая положения Жилищного кодекса РФ об управлении многоквартирным домом, с изменениями, внесенными Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ, А.Е. Тарасова тщательно очертила ряд противоречий. Соглашаясь с логикой рассуждений автора статьи, я совершенно не могу согласиться с ее критической оценкой положений жилищного законодательства. Ряд противоречий, обозначенных А.Е. Тарасовой, имеет объективный характер, они не связаны с качеством законодательной деятельности.

Объективный характер противоречий такого рода отмечался Никласом Луманом: "Собственность может институционализироваться лишь посредством бинарного схематизма правового - неправового. Аналогичная зависимость от правовой системы имеет место и в случае власти. Власть "от природы" диффузно и рассеянно флуктуирует... Распределение власти может в своей тенденции расстраивать правовой порядок, и эта тенденция - если она соотнесена с действием - вынуждает принимать решения, то есть согласовывать позиции права и власти" (Луман Никлас. Власть / Пер. с нем. А.Ю. Антоновского. - М.: Праксис, 2001. - 256 с.).

Также невозможно согласиться с автором, что "способы управления должны быть приближены к единой модели управления и согласованы с ней и между собой". Каждый из трех способов управления многоквартирным домом глубоко специфичен, это принципиально разные модели.

Однако в целом исследование А.Е. Тарасовой ценное, как говорится, нет ничего практичнее хорошей теории.

Замечание А.Е. Тарасовой о том, что в судебной практике сложились противоречивые подходы к квалификации договора управления, очень серьезное. Считаю, что высшие судебные органы РФ должны изучить данную практику и подготовить необходимые решения.

"Жилищное право", N 9, сентябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Это вид законного представительства, который связан не с особенностями воли представляемых лиц, а с особенностями их волеизъявления. Данному виду представительства в литературе не было уделено должного внимания, и несправедливо его отвергает судебная практика. Рассмотрению данной разновидности представительства будет посвящено отдельное исследование.

*(2) www.donland.ru.

*(3) Постановление Администрации г. Новочеркасска от 28.12.2010 N 2859 "Об утверждении размера платы за жилое помещение на 2011 год" // Новочеркасские ведомости. Официальный выпуск N 77, декабрь 2010 г.;

Постановление мэра г. Ростова н/Д от 28.11.2008 N 1265 "Об установлении размера платы за содержание и ремонт жилого помещения" // Ростов официальный. N 49, 03.12.2008.

*(4) В Проекте, ставшем ФЗ N 123-ФЗ, предлагалось ввести раздел IX ЖК РФ, определяющий особенности деятельности саморегулируемых организаций управляющих организаций. С 1 января 2013 года предполагалось ввести обязательное членство управляющих организаций в саморегулируемой организации. Однако в ФЗ от 04.06.2011 N 123-ФЗ указанные положения не нашли реализации.

*(5) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5.11.2009 по делу А11-10015/2008; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.2009 по делу А11-10021/2008; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.2009 по делу А11-10017/2008; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.10.2009 по делу А11-10014/2008; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 26.10.2009 по делу А11-10016/2008; Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.09.2009 по делу А45-14580/2008; Постановление ФАС Поволжского округа от 30.04.2009 по делу А12-10555/2008; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.12.2009 по делу А53-20440/2008.

*(6) В пояснительной записке подчеркнуто, что таким образом исключается злоупотребление правом застройщиками, когда они создают ТСЖ при неучастии будущих собственников. Фиктивные ТСЖ не отражают интересы будущих собственников. Вводится запрет на участие застройщиков в создании ТСЖ, устанавливается процедура предоставления инициатором общего собрания будущих собственников помещений информации, необходимой для организации собрания (сегодня такой информацией владеют только застройщики).

*(7) О проблемах достройки многоквартирных домов обманутых дольщиков см. Жилищное право. N 5. 2011.

*(8) См.: Корнилова Н.В. О способах управления многоквартирным домом. // "Закон", 2007, N 6.