Архипов В.В., Бриллиантова Н.А. Жизнь взаймы: работодатели и заемный труд. - Специально для системы ГАРАНТ, 2011 г.

Жизнь взаймы: работодатели и заемный труд

В прошедшие месяцы 2011 года представители работодателей и их лобби в законодательном органе России показали, что они однозначно заинтересованы в доступе к низкооплачиваемой, но, как это не парадоксально прозвучит, квалифицированной рабочей силе, требуя введения в легальный оборот отношения по заемному труду. Поводом для такого вывода стала серия дискуссий на различных уровнях об инициативах, порожденных желанием заинтересованных лиц внести разнообразные изменения в законодательство о труде.

Первым таким возмутителем спокойствия стал законопроект российского союза предпринимателей (РСПП), озвученный в СМИ миллиардером М. Прохоровым, получившим неофициальное название "проект всё по 60", где работодатели предложили, в частности, сделать 60-часовую рабочую неделю и иметь право увольнять работников достигших 60-летнего возраста. Вторым поводом для обсуждения общественностью изменений ТК РФ и иных законов стал внесенный депутатами в это же время (ноябрь 2010 г.) в Государственную Думу проект федерального закона N 451173-5.

Этот законопроект направлен против заключения работодателями гражданско-правовых договоров именно с такой категорией трудящихся как работники. В случае его одобрения принятый закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" затронет Трудовой и Налоговый кодексы, Кодекс РФ об административных правонарушениях и Закон "О занятости населения в Российской Федерации"*(1).

Из пояснительной записки к нему следует, что он разработан в целях внесения в законодательные акты Российской Федерации изменений, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов "заемного труда" или другими способами.

В законопроекте, в части касающейся заемного труда, сказано следующее. Для предотвращения уклонения работодателей от заключения трудовых договоров путем использования механизмов "заемного труда" законопроектом предлагается дополнить ст. 56 ТК РФ "Понятие трудового договора. Стороны трудового договора" новой частью. В этой части указать, что стороной трудового договора, определяющей кто является работодателем в так называемых "трехсторонних трудовых отношениях", т.е. в случаях, когда в соответствии с трудовым договором работник производит работу не для лица, заключившего с ним договор или фактически допустившего работника до работы, а для обслуживаемого этим лицом по договору гражданско-правового характера юридического лица или индивидуального предпринимателя. В этих случаях работодателем должно признаваться юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа.

Одновременно ст. 8 Закона Российской Федерации "О занятости населения в Российской Федерации" дополняется запретом для организаций по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственных, на заключение с лицами, ищущими работу, трудовых договоров с целью передачи (предоставления) их для использования их личного труда другим организациям или индивидуальным предпринимателям. Также из части второй Налогового кодекса Российской Федерации исключаются ссылки на возможность осуществления деятельности по "предоставлению персонала".

Реакцией на этот непопулярный в среде работодателей шаг явились высказывания своего отношения к законопроекту российских компетентных органов власти и представителей сторон Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений - общероссийских объединений профессиональных союзов, общероссийских объединений работодателей и Правительства РФ.

Так, например, на сайте Минздравсоцразвития опубликован официальный отзыв на этот законопроект *(2), в котором выражено как бы мнение Правительства РФ, а не руководителей министерства в следующем изложении. Правительство Российской Федерации поддерживает представленный законопроект при условии его доработки с учетом указанных замечаний. К числу замечаний относится и то, что законодательство Российской Федерации допускает заключение гражданско-правовых договоров между организациями с целью оказания услуг с использованием труда работников на территории организации-получателя услуг. Поэтому этот факт должен быть учтем при доработке законопроекта.

Кроме того, представитель Минздравсоцразвития РФ (в лице замминистра А. Сафонова) принял участие в заседании Ассоциации частных агентств занятости, посвященном вопросам "заемного труда"*(3). На заседании решено продолжить обсуждение с профессиональным сообществом поправок в Трудовой кодекс РФ, которые урегулируют особенности труда работников, направленных работодателем к физическому или юридическому лицу.

Из вышеизложенного следует, что представители как Правительства РФ, так и работодателей не имеют четкого понятия о критериях отличия трудовых от гражданско-правовых отношений в сфере труда. Обратим внимание, что в законопроекте идет речь о невозможности предоставлять в "долг"*(4) другим организациям именно работников, то есть трудящихся, с которыми заключен трудовой, а не гражданско-правовой договор. В свою очередь такая категория трудящихся как исполнители работ (услуг), в русле правовых методов регламентации отношений, присущих гражданскому праву, выполняют добровольно работы в интересах заказчика.

Вот в этих правовых коллизиях и хитросплетениях мы попытаемся в данной статье разобраться, чтобы уяснить, чем же отличается в национальном отраслевом законодательстве регулирование различных отношений по труду от их регламентации в иных государствах с рыночной экономикой. Для этого нужно, прежде всего, разобраться в сути так называемого заемного труда, который пытаются слепо заимствовать у иностранных партнеров российские предприниматели.

От проекта к реалиям

Итак, заемный труд, исходя из его названия, представляет собой, по сути, ни что иное как взятие во временное возмездное пользование (аренду, прокат), но не вещей, которые не теряют своих натуральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи), а людей (персонал). Все это напоминает отношения между рабом и его хозяином, складывавшиеся в период античных цивилизаций Древней Греции и Древнего Рима во всём многообразии их исторических форм*(5).

По всей видимости, авторами проекта предполагается создать какой-то гибрид из различных норм частного и публичного права, учитывая их предложение дополнить ст. 56 ТК РФ таким видом трудового договора, который позволяет иметь трехсторонние трудовые отношения. Но с позиции трудового права юридическая природа этого вида арендного труда, называемого заемным, представляется весьма абсурдной, поскольку его нельзя отнести к трудовым отношениям, которые возникают на основании заключенного трудового договора между двумя сторонами: работодатель и работник, а других сторон договора в трудовом праве нет и быть не может. Поэтому договор гражданина с кадровым агентством явно будет заключаться не для создания трудовых отношений, а для создания гражданско-правовых, допускающих многосторонние договора. Более того, такой договор вряд ли можно считать трудовым еще и потому, что в нем невозможно будет отразить должным образом содержание трудового договора в соответствии с требованиями ст. 57 ТК РФ, а также основные права и обязанности сторон этого договора, указанные в ст.ст. 21 и 22 ТК РФ.

Кроме того следует учесть, что ТК РФ допускает возникновение трехсторонних отношений, но не в сфере взаимоотношений работник-работодатель, а в части возникновения отношений по трудоустройству, предшествующих трудовым правоотношениям. Так по письменной просьбе работника или с его письменного согласия он может быть переведен на постоянную работу к другому работодателю (ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ). При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается (п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ). Такой перевод может быть осуществлен на основе согласованного волеизъявления трех сторон: работника, прежнего и будущего работодателей, которые могут выразить свою волю путем составления трехстороннего соглашения либо обмена письменными предложениями (своеобразные оферта и акцепт), содержащими, к тому же, условия заключения трудового договора с новым работодателем.

Поэтому вполне оправданно одни специалисты-трудовики усматривают в легализации заемного труда попытку внедрить в трудовое право такой институт гражданского права как прокат, но не вещей, а персонала. Другие, в том числе и авторы проекта, указывают на то, что, в конце концов, нужно легализовать процесс сдачи людей в аренду (а вернее, напрокат), снабдив его юридическими инструментами и механизмами трудоправового регулирования.

В нашем понимании этот вид труда должен регламентироваться гражданским законодательством, поскольку, по сути, он представляет собой гражданско-правовые отношения по оказанию услуг. При сдаче в аренду способностей конкретного лица к труду посредником оказывается возмездная услуга заинтересованному лицу путем предоставлении ему во временное пользование и распоряжение гражданина, готового выполнить нужные заказчику работы (оказать услуги). Очевидно, что в этом-то и заключается сущность и правовая природа заемного труда.

В связи с этим следует отграничить друг от друга, как минимум, два вида наиболее применяемых направлений, сложившихся в России, в части сдачи людей в аренду. Итак, первый вид состоит в том, что гражданин заключает с кадровым агентством гражданско-правовой договор об оказании ему посреднической услуги по поиску для него работодателя. Однако действующий сейчас, по сути, шаблон типового возмездного договора предусматривает не поиск работодателя и трудоустройство у него на основании бессрочного или срочного трудового договора, а только временный гражданско-правовой договор о выполнении конкретных работ (услуг). Есть и другие модификации такой сделки, когда вместо гражданско-правового договора с работодателем заключается срочный трудовой договор, после окончания которого потенциальный работник снова ждет вызова из кадрового агентства для обслуживания нового или прежнего работодателя, получившего заказ на работы, которые может выполнить этот работник.

Второе направление эксплуатации заемного труда предусматривает заключение с гражданином трудового договора. Этот новый вид трудового договора (трехстороннего) между кадровым агентством, заказчиком и претендентом на выполнение работ по конкретной трудовой функции содержит такие обязательные условия, которые определяют порядок выполнения трудовых обязанностей сотрудниками в месте нахождения клиента. Они содержат порядок участия исполнителя в производственном процессе клиента и показатели, которые должны быть достигнуты в результате выполнения трудовых обязанностей. Естественно, в этом договоре определяется еще многое, в т.ч. сроки работы и выплаты агентством сумм после достижения работником тех или иных трудовых результатов и т.п.

При этом кадровое агентство, которое по существу является лжеработодателем, поскольку само не обеспечивает работника видами работ, соответствующими его трудовой функции, в тех обособленных или не обособленных подразделениях составляющих его организационно-управленческую структуру. Более того, такой лжеработодатель не может реально выполнить ни одного из требований ТК РФ, которое связано с охраной труда на рабочем месте, ибо такого аттестованного профессионального места приложения гражданином своих способностей к труду на территории работодателя нет (см., например: ст.ст. 2, 21, 22, 57, 72.1, 74, 81, 142, 160, 209 ТК РФ).

Представители ассоциации частных агентств занятости, отвечая требованиям, предъявляемым НК РФ к организациям, которым дозволено осуществлять упрощенный (льготный) режим налогообложения, выплачивает мнимому работнику ежемесячное вознаграждение в объеме МРОТ. В тех случаях, когда этому работнику предоставляют искомую им работу, ему выплачивается вознаграждение за выполнение заказа клиента. При этом происходит либо оформление этого вида квазиотношений эклектическим договором*(6), либо (а это бывает чаще) эти отношения вообще не оформляются, поскольку претендент на рабочее место является работником иного работодателя. Само же кадровое агентство компенсирует свои расходы и получает доходы за счет оплаты заказчиком поиска и предоставления ему персонала, а также проценты с заработка предоставленного "на прокат" трудящегося.

Такой вид возмездной сделки происходит между предпринимателем-арендодателем и его коллегой-арендатором (лженанимателем работника) для временного использования персонала лжеработодателя в своих бизнес интересах (оказания услуг, изготовления продукции, выполнения различных видов работ). Квазиработник после заключения якобы трудового договора со лжеработодателем более не участвует в решении задач о месте использования своих способностей к труду, ибо за него это делают иные лица.

Фактически, заменив в ст. 626 ГК РФ слово "имущество" на "персонал", этот вид отношений можно регулировать нормами гражданского права, а именно: по договору проката арендодатель, осуществляющий сдачу персонала в аренду в качестве постоянной предпринимательской деятельности, обязуется предоставить арендатору движимое имущество за плату во временное владение и пользование.

При этом чтобы с наименьшими юридическими проблемами легализовать этот вид предпринимательства в сфере заемного труда, потребуется только официально отнести работника, как раба в Древнем Риме, к движимому имуществу, а заодно и снять ограничения времени использования труда работника в течение недели. Правда при этом, нужно умудриться не учесть, что Конвенция "О рабстве", принятая Лигой Наций <http://ru.wikipedia.org/wiki/Лига_Наций> в 1926 году <http://ru.wikipedia.org/wiki/1926_год>, ввела в международный оборот следующие определения раба и работорговли: "Под рабством понимается положение или состояние лица, в отношении которого осуществляются некоторые или все полномочия, присущие праву собственности". Напомним, что в ст. 209 ГК РФ сказано следующее: "Собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом". Тогда нужно заодно легализовать и правовое положение частного агентства занятости, придав ему статус собственника своего персонала, предоставляемого им в аренду иным лицам.

Из вышеизложенного видно, что даже с позиции гражданского права этот вид отношений между предпринимателем и гражданином, заключившим с ним договор о посредничестве в подборе ему работы, потребует на основании ст. 421 ГК РФ очень продуманных формулировок его содержания. Авторы законопроекта, видимо, решили любым способом обусловить, чтобы отношения между лицом, нуждающимся в исполнении кем-либо нужной ему работы и гражданином ее ищущим, соответствовали требованиям рыночных отношений. Но, задумав такой правовой подход, они явно забыли, что для этого нужно создать такие условия, когда работодатели, конкурируя друг с другом и ориентируясь на выгоду, могли бы легально предлагать потенциальному трудящемуся именно экономические методы управления процессом занятости (возможность выбора вида договора, материальный стимул выбора работодателя и т.д.).

В этих целях гражданин должен при трудоустройстве на работу всегда иметь выбор между работой на основании правил ТК РФ или положений ГК РФ. При этом перед заключением любого вида договора, связанного с трудовой деятельностью, гражданин должен быть ознакомлен под роспись с информацией о различии не только самих договорных отношений, но и вытекающих из них правовых последствий.

Как минимум, гражданину следует пояснить, что невыполнение обязанностей (ч. 2 ст. 21 и др. статей ТК РФ), вытекающих из условий заключенного им трудового договора, может привести его к привлечению к дисциплинарной ответственности и возмещению ущерба, если таковой был причинен. В то время как неисполнение обязательств по гражданско-правовому договору влечет за собой компенсацию всех убытков, нанесенных его второй стороне, т.е. полную имущественную ответственность. Таким образом гражданин должен сам выбирать вид и форму труда без каких-либо услуг посредника, получающего за свои услуги вознаграждение, как с гражданина, так и с его потенциального работодателя.

Возможности свободного выбора гражданином форм использования своих способностей к труду обеспечивает гарантия, содержащаяся в ч. 1 ст. 37 Конституции РФ. Из этой конституционной нормы следует, что труд свободен и каждый имеет право свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию. Поэтому в целях расширения возможностей для трудоустройства и личного выбора варианта трудовой деятельности россияне должны иметь различные, но не рабские формы реализации своих потребностей в заработке средств для своего существования или процветания.

Для этого нужно учесть, что базовыми признаками, характеризующими трудовые отношения, являются следующие: бессрочная (в исключительных случаях срочная с указанием об этом в договоре) возмездная работа (с оплатой даже времени простоя не по вине работника) у конкретного работодателя. Кроме того у работника должно быть аттестованное рабочее место, соответствующее его должности или профессии, расположенное на объектах работодателя. При этом работник обязан лично выполнять любую работу, порученную ему работодателем, если она соответствует его трудовой функции, соблюдая ПВТР, действующие у работодателя. Последний имеет право при необходимости поощрять или наказывать работника вплоть до лишения его возможности трудиться в этой организации. Более того, есть еще и конституционные гарантии для работающих по трудовому договору, а именно право на отдых, включающее в себя, в частности, выходные дни и оплачиваемый ежегодный отпуск (ст. 37 Конституции РФ).

Мы подсчитали, чтобы привести ТК РФ и сопряженные с ним иные законы в соответствие с предложениями авторов законопроекта потребуется изменить, как минимум, 26 статей законодательных актов, которые вызовут цепную реакцию дальнейшего реформирования большого ряда подзаконных актов.

Что представляет собой заемный труд в России и в мире

Заемный труд по-российски

В современной России прообраз использования арендного труда (в частности, такой его разновидности как передача и взятие персонала во временное пользование) впервые был легализован с введением в действие Закона РФ от 19.04.1991 N 1032-1 "О занятости населения в Российской Федерации" (действ. в ред. от 27.07.2010, далее - Закон о занятости). В ст.ст. 4, 7.1, 7.2, 24 Закона о занятости указан такой вид трудовой загруженности безработного как направление государственной биржей труда, с его согласия, на оплачиваемые работы, включая работу временного характера и общественные работы в организации, сделавшие такое предложение.

При этом отказ от якобы добровольного исполнения этих работ на разных этапах сотрудничества с биржей труда связан с временной потерей статуса либо безработного, либо лица, получающего пособие по безработице. Это происходит в случае отказа гражданина, имеющего публично-правовые отношения с биржей труда, от заключения срочного трудового договора с его потенциальным временным работодателем. Здесь мы видим своеобразную форму принудительного труда, запрещенного ч. 2 ст. 37 Конституции РФ, поскольку выполнение таких работ производится под угрозой применения особых видов наказания в виде потери привилегий, т.е. труда в недобровольном порядке (ст. 4 ТК РФ, Конвенции МОТ N 29 и N 105).

Причем в качестве поощрения безработных, давших вынужденное или добровольное согласие на участие в общественных работах, им в течение периода их выполнения согласно п. 3 ст. 24 Закона о занятости продолжает выплачиваться пособие по безработице одновременно с получаемым ими заработком.

Следующим примером достойным рассмотрения в данном исследовании является вид арендного труда, введенный Законом РФ от 21.07.1993 N 5473-1 "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" (в ред. от 07.02.2011). В ст. 21 этого Закона отражены особенности привлечения осужденных к труду на объектах организаций любых организационно-правовых форм, не входящих в уголовно-исполнительную систему, расположенных как на территориях учреждений, исполняющих наказания, так и вне них. К таким особенностям относятся заключение договоров (контрактов), руководством учреждений, исполняющих наказания, с организациями, предложившими исполнение силами заключенных различных видов работ.

Договор (контракт) разрабатывается и согласовывается с организациями-работодателями с учетом рекомендаций федерального органа уголовно-исполнительной системы наказания. В нем обязательно предусматриваются:

1) количество осужденных, выводимых на эти объекты;

2) заработная плата, а также средства для выплаты осужденным необходимых пособий;

3) специальная изоляция рабочих мест, на которых будут работать осужденные, от остальных объектов организаций;

4) имущественные отношения между учреждениями, исполняющими наказания, и организациями;

5) обеспечение безопасных условий труда работающим осужденным, соблюдение правил и норм техники безопасности и производственной санитарии в соответствии с законодательством Российской Федерации о труде.

Как известно с 1957 года на территории России действует Конвенция МОТ N 29 "О принудительном или обязательном труде"*(7), в которой определено, что не относится к принудительному труду - всякая работа или служба, требуемая от какого-либо лица вследствие приговора, вынесенного решением судебного органа, при условии, что эта работа или служба будет производиться под надзором и контролем государственных властей, и что указанное лицо не будет уступлено или передано в распоряжение частных лиц, компаний или обществ (пп. "c" п. 2 ст. 2 этой Конвенции).

Следовательно, немалая часть национальных законов, связанных с регламентацией порядка привлечения граждан к труду, входит в явное противоречие с доминирующими в России по правовой силе Конвенциями МОТ (см. ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

И, наконец, заслуживающим внимание является правовой механизм заемного труда, введенный в ТК РФ Федеральным законом от 28.02.2008 N 13-ФЗ, дополнившим Кодекс гл. 54.1 "Особенности регулирования труда спортсменов и тренеров". Напомним, что в ст. 348.4 "Временный перевод спортсмена к другому работодателю" определено следующее.

В случаях, когда работодатель не имеет возможности обеспечить участие спортсмена в спортивных соревнованиях, допускается по согласованию между работодателями временный перевод спортсмена с его письменного согласия к другому работодателю на срок, не превышающий одного года. На период временного перевода работодатель по месту временной работы заключает со спортсменом срочный трудовой договор в соответствии с требованиями ст. 348.2 ТК РФ.

На период временного перевода спортсмена к другому работодателю действие первоначально заключенного трудового договора приостанавливается, то есть стороны приостанавливают осуществление прав и обязанностей, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также осуществление прав и обязанностей, вытекающих из условий коллективного договора, соглашений, трудового договора, за исключением прав и обязанностей, установленных частью второй ст. 348.7 ТК РФ. При этом течение срока действия первоначально заключенного трудового договора не прерывается. По истечении срока временного перевода спортсмена к другому работодателю первоначально заключенный трудовой договор действует в полном объеме.

В течение срока временного перевода на спортсмена и на работодателя по месту временной работы в полном объеме распространяются правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, с особенностями, установленными настоящей главой. Работодатель по месту временной работы не имеет права переводить спортсмена к другому работодателю.

При досрочном прекращении трудового договора, заключенного на период временного перевода спортсмена к другому работодателю, по любому из оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, первоначально заключенный трудовой договор действует в полном объеме со следующего рабочего дня после календарной даты, с которой связывается прекращение трудового договора, заключенного на период временного перевода.

Если по истечении срока временного перевода к другому работодателю спортсмен продолжает работать у работодателя по месту временной работы и ни спортсмен, ни работодатель по месту временной работы, ни работодатель, с которым первоначально заключен трудовой договор, не требуют прекращения трудового договора, заключенного на период временного перевода, и возобновления первоначально заключенного трудового договора, первоначально заключенный трудовой договор прекращается и действие трудового договора, заключенного на период временного перевода, продлевается на срок, определяемый соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения - на неопределенный срок.

Итак, подводя промежуточный итог правового анализа существующего национального законодательства можно сказать следующее. В России уже есть легальные формы заемного труда, обеспечивающие, как правило, интересы государства. К неузаконенным видам сдачи людей напрокат относится деятельность специализированных частных кадровых агентств, которые занимаются различными формами аутстаффинга (от англ. out - "вне" + staff - "штат"), т.е. внештатниками потенциального их заказчика.

Аутстаффинг в России позволяет осуществлять экономию средств на налогах и уплате взносов во внебюджетные фонды, в том числе, за счет такого своего организационного способа, как вывод сотрудника за штат компании-заказчика и оформление его в штат компании-провайдера. При этом работник продолжает трудиться на прежнем рабочем месте и выполнять свои прежние обязанности, но права и обязанности работодателя по отношению к нему выполняет уже компания-провайдер.

В России повышенный спрос на аутстаффинг возник после финансового кризиса 1998 года <http://ru.wikipedia.org/wiki/1998_год>, но имел тогда преимущественно иную форму, когда компания-аутстаффер предоставляла свободных сотрудников требуемой квалификации другим организациям, имеющим заказы и заключивших договоры на выполнение профильных и непрофильных для них работ. Однако и в этом случае работодатели передающий и принимающий работника действовали вопреки предписаниям, что перевод к другому работодателю возможен лишь при прекращении действия трудового договора у прежнего и его заключения с будущим при соблюдении ряда условий, отраженных в ТК РФ. Иные же виды перевода работника возможны только при продолжении работы у того же работодателя*(8). Временный труд у иного работодателя допустим в порядке направления работника в командировку, что связано с нахождением первого в другой местности по отношению к месту работы и рабочего места работника, согласованного сторонами при заключении трудового договора.

Заемный труд за рубежом

Как известно из различных информационных источников аутстаффинг возник в западных странах в 1970-е годы во время экономического спада и имел ту же специфику, что и в России. Но здесь следует учесть то, что этот вид трудовой деятельности в странах с рыночной экономикой, регулировался и регулируется до сих пор согласно принципам гражданского права.

Напомним, что как в государствах англосаксонской (ныне англо-американской) правовой семьи, так и в странах романо-германской правовой семьи не существует, как в российской системе права, отраслевого отделения на уровне национальной правовой системы трудового от гражданского права. В этих странах действует общая теория договорного права с учетом особенностей, отраженных в специальном законодательстве как обоснование различий правового регулирования труда лиц с разным статусом, как по степени трудоспособности, так и трудовой правосубъектности.

Широкое распространение "заемного труда" пришлось на 90-е годы, но с существенными оговорками, ограничивающими использование "заемных" трудящихся, как сроками, так и определенными в законах случаями. Например, в таких странах как Франция, ФРГ, Испания, Италия, Люксембург, Бельгия, Дания, Норвегия, Великобритания, Швейцария и Нидерланды "заемный" труд стал предметом специального юридического регулирования. Оно коснулось четырех групп правоотношений следующих субъектов между собой: трудящихся; агентств временного труда; фирм, использующих труд работников; государственных органов. При этом эти отношения регулировались различными направлениями законодательства: административного, гражданского, трудового и социального обеспечения*(9).

В свою очередь, в странах американского континента (Канада, США, Мексика, Парагвай, Перу и др.) легализация "заемного" труда приобрела различные формы его использования. К примеру, широкое использование срочных гражданско-правовых договоров, регулирующих временный труд, а именно: для обеспечения рабочей силой новых видов производственной деятельности с предварительным обучением; на период реорганизации фирм и компаний; для замены заболевшего работника; на время выполнения конкретной работы. Следующим, поводом для увеличения потребности использования "заемного" труда стало возрастание в Европе и Америке, а также в Австралии и Новой Зеландии в период с 1985 по 2005 год количества нормативных актов, регулирующих трудовые отношения. Это не позволило массе работодателей обеспечить выполнение предписаний актов социально-трудового законодательства о соблюдении дополнительных гарантий для лиц, работающих на условиях трудового найма.

По данным компаний, образующих так называемую группу профессиональных работодателей (PEO), число актов, регламентирующих требования к работодателю по охране труда работников, увеличилось за последние десять лет более чем на 50%, что привело к значительному росту затрат на персонал. Это, в свою очередь, породило рост количества малых и средних фирм, оказывающих услуги по предоставлению предпринимателям временных трудящихся. Делегирование полномочий специализированным фирмам, предоставляющим временный персонал путем аутстаффинга, стало одним из вариантов решения этой проблемы.

В США аутстаффинг - это законодательно регламентированный сервис с четко установленными правилами взаимоотношений между его субъектами. Согласно данным национального управления по трудовым отношениям (НУТО) количество аутстаффинговых компаний составляло в 2009 году порядка 870 единиц. За последние пять лет их количество ежегодно увеличивается в среднем на 12%, а прибыль всех компаний в год превысила 50 млн. долл. США.

Одной из причин для повышения спроса на услуги аутстафферов стала привлекательность данного сервиса для средних и малых предприятий. Если раньше для компаний небольших размеров было проблематично сформировать социальный пакет из-за его высокой стоимости, то компания-аутстаффер, объединив десятки или сотни компаний-заказчиков "заемного" труда, смогли предложить их персоналу бенефиты (суммы по страховке здоровья и жизни) на уровне крупных корпораций.

При этом заключение письменной формы договора, опосредующего индивидуальные трудовые отношения, обязательно лишь в некоторых странах, например, в Новой Зеландии, Израиле и некоторых странах Африки, ставших на путь построения социалистического государства. Трудовые споры в странах с рыночной экономикой разрешаются, как правило, в специальных трудовых арбитражах путем определения арбитрами намерений сторон при вступлении в трудовые отношения. В судебных заседаниях выявляется наличия таких присущих трудовым отношениям признаков как личное выполнение обговоренной работы в согласованном режиме и месте труда под непосредственным руководством представителя нанимателя, т.е. труд должен быть не самоорганизуемый. Обязательными признаками трудового отношения также являются: степень вовлечения работника в деятельность организованную и ведомую нанимателем, степень риска за конечные результаты труда с учетом размера разделения полученной прибыли. Кроме того учитываются длительность отношений, обязанность нанимателя обеспечить работника работой и произвести ее оплату, а также возможность исполнителя работы отказаться от ее выполнения и на каких условиях.

Попытка подменить гражданско-правовые отношения трудовыми и наоборот

Итак, из вышеизложенного мы можем сделать вывод, что ряд отношений, связанных с использованием труда персонала, привлекаемого физическими и юридическими лицами для собственных нужд или в собственных коммерческих интересах, должны регулироваться нормами ГК РФ, а не ТК РФ. К таким сомнительным по своим отличительным признакам видам трудовых отношений можно отнести, например, труд лиц, работающих через Интернет и не имеющих конкретного рабочего места, занятых надомным трудом, а также предполагаемое их пополнение лицами готовыми привлекаться к работе на нерегулярной основе, т.е. по вызову кадрового агентства.

В связи с этим нужно четко определить критерии отличия трудовых правоотношений от гражданско-правовых и в зависимости от этого четко регулировать их методами присущими соответствующей отрасли права.

Как известно, еще с 1861 г. - момента введения в гражданское право элементов промышленного права юристы того периода отграничивали отношения по личному найму от иных отношений, связанных с трудом, следующим образом. Во-первых, трудовым договором (в то время договор личного найма) называлась всякая сделка (к тому же устная) независимо от отрасли хозяйства и социального положения работника, согласно которой одно лицо обещало другому приложение своей рабочей силы на определенный срок (не более пяти лет, поскольку иной срок считался кабальным) к его предприятию или иному хозяйству.

Подтверждением возникшего трудового отношения являлась расчетная книжка (прообраз трудовой книжки), выдаваемая на руки работнику "не позднее семи дней по допущении к работе в предприятии по образцу, утвержденному Губернским или областным по фабричным и горнозаводским делам Присутствием". Даже при незначительном нарушении норм законодательства о труде фабричный инспектор или суд могли оштрафовать работника или работодателя на существенные для того времени суммы, а при грубом нарушении привлечь к уголовной ответственности (тюремное заключение от одного месяца до полугода)*(10).

Во-вторых, отличительными признаками, характеризующими юридическую природу трудового договора и порождаемых им трудовых отношений в то время считали такие: труд в качестве несамостоятельного работника, подчиненного в пределах, определяемых договором, законом или обычаем хозяйской власти работодателя и внутреннему распорядку его предприятия или хозяйства.

Пользуясь этими же критериями можно разграничивать и сейчас спорные виды отношений, связанных с различными видами трудовой деятельности граждан, проверяя, таким образом, их на принадлежность к трудовой или гражданской отрасли права.

Из этого анализа видно, что у лжеработодателя, как у посредника, априори нет для работника работы, соответствующей его трудовой функции, которую он должен еще найти для него. Если он не нашел ее, значит до того, как она будет найдена мнимому работнику нужно оплачивать время простоя по вине лжеработодателя (ст. 157 ТК РФ). Если же лжеработодатель сочтет, что такая оплата накладна для него, то он перестанет ее платить, и работник может воспользоваться правилами ст. 142 ТК РФ о приостановлении работы и не нахождении на рабочем месте. Но тогда каждый раз, когда работнику "по вызову" находят работу, он должен будет согласно правилам ч. 4 ст. 142 ТК РФ получить хотя бы аванс, чтобы приступить к ней. Учитывая, что с лжеработодателем заключен трудовой договор, то в период безработицы мнимый работник может использовать в подобных случаях положения ч. 1 ст. 128 ТК РФ о взятии отпуска без сохранения заработной платы.

Однако это исключает возможность у лжеработодателя вызвать работника из отпуска "за его счет", поскольку такого ему дозволения законом не предусмотрено. Непреодолимые проблемы возникают и тогда, когда лжеработодателю нужно будет оформить перевод работника к другому работодателю, находящемуся в той же местности, поскольку трудовое законодательство не знает такого вида временного перевода (см. ст.ст. 72-72.2 ТК РФ). Следовательно, для подобных отношений может быть использован только гражданско-правовой договор об оказании кадровым агентством услуги гражданину по поиску ему подходящей работы.

С позиции трудового права появление третьего лица в трехсторонних отношениях, но уже в реальном статусе работодателя, предполагает официальное трудоустройство у него по срочному трудовому договору по правилам статей 58 и 59 ТК РФ, где есть все необходимые основания для оформления именно временных трудовых отношений. Если это два работодателя, то тогда нужно будет с каждым из них заключить трудовой договор, позволяющий трудиться у них в разное время дня (недели, месяца), а также по договору о внешнем совместительстве.

Но тогда возникает риторический вопрос: зачем вводить для этого новые способы оформления трудоустройства, когда существующее законодательство о труде позволяет это делать на условиях, определенных гл. 44 ТК РФ. Если один из участников трехсторонних отношений посредник, а не работодатель, то для коммерческого посредника национальное законодательство имеет конкретные нормы, регулирующие его предпринимательскую деятельность (см., например, ст.ст. 184 и 779 ГК РФ).

Из вышеизложенного вытекает лишь один вывод, гражданско-правовые отношения не дают предпринимателям желаемого позитивного финансового результата, ведущего к экономии затрат на нужную им рабочую силу. Известно, что налоговое законодательство путем своего ежегодного совершенствования оставляет все меньше возможностей предпринимателям превратить Россию в оффшорную зону с нужной им степенью оптимизации налогообложения.

Напомним, что гл. 25 "Налог на прибыль организаций", как и иные правила уплаты налогов, существенно ограничивают предпринимателей списывать все свои расходы на себестоимость продукции (работ, услуг) с целью их оплаты не из своей чистой прибыли, а за счет переложения этого бремени на покупателей их продукции (услуг, работ). Однако в рассматриваемом случае ст. 255 НК РФ допускает возможность относить к затратам расходы на оплату труда работников, не состоящих в штате организации-налогоплательщика, за выполнение ими работ по заключенным договорам гражданско-правового характера (включая договоры подряда), за исключением оплаты труда по договорам гражданско-правового характера, заключенным с индивидуальными предпринимателями.

Как видно, для предпринимателей в государстве делается немало, поэтому вызывает удивление их нескончаемые попытки ухудшить существующее положение работников и не использовать в нужных работодателям случаях возможностей гражданского права. Почему возникшую у некоторых из них потребность в труде наших граждан более 40 часов в неделю, а именно 60 часов, не реализовать методами присущими гражданско-правовым отношениям, т.е. при добровольном заключении об этом соглашения в т.ч. с топ-менеджерами. К тому же этих результатов можно достичь в рамках трудоправовых отношений, в частности можно продлить время работы у штатных работников желающих трудиться более 40 часов в неделю путем применения внутреннего совместительства, перевода их на ненормированный рабочий день, привлечения к выполнению сверхурочных работ и др.

Выводы и предложения

Обобщая все вышеизложенное, можно утверждать, что регламентация трудовых отношений не является идеальной и поэтому требует постоянной их корректировки и совершенствования. Но и это далеко не идеальное положение может еще более усугубиться, если в концептуальные основы трудового права ввести чуждые ему методы и механизмы правового регулирования, присущие гражданскому праву.

Даже название заемный труд присуще больше такому правовому институту гражданского права как займ, но и здесь он не вписывается в общие представления о предмете займа, изложенные в ст. 807 ГК РФ.

Тем не менее, все наиболее распространенные на коммерческом рынке труда услуги нелегальных кадровых агентств по поиску, подбору и предоставлению персонала заказчикам (кроме аутстаффинга) должны получить право на существование. Мы имеем ввиду здесь виды платных услуг, оказываемых на основании гражданско-правового договора, а именно такие как:

- рекрутмент (recruitment) - поиск руководителей среднего звена, специалистов и офисного персонала по заявке заказчика;

- хэд-хантинг (head-hunting) - поиск руководителей высшего звена, вплоть до "переманивания" их для заказчика от его конкурентов за счет предложения лучших условий труда;

- экзекьютив сеч (executive search) - поиск высококвалифицированного специалиста в конкретной области управления и организации производственно-хозяйственного процесса в сферах отраслевой экономической деятельности, определенных заказчиком;

- аутплейсмент (outplacement) - трудоустройство персонала, увольняемого из компании-заказчика в определенные сроки и на определенных условиях.

Но наиболее приемлемой для национальных предпринимателей является такая услуга как "аутсорсинг" (от англ. <http://ru.wikipedia.org/wiki/Английский_язык> outsourcing: (outer-source-using) - использование внешнего источника/ресурса). Эта услуга не требует никаких изменений ни в трудовом, ни в гражданском законодательстве, поскольку она связана с решением проблем организации-заказчика силами специалистов, находящихся в трудовых или гражданско-правовых отношениях с организацией-исполнителем, действующих на территории своего реального работодателя. Как известно, аутсорсинговая помощь заключается в передаче организацией-заказчиком на основании гражданско-правового договора <http://ru.wikipedia.org/wiki/Договор> определённых бизнес-процессов <http://ru.wikipedia.org/wiki/Бизнес-процесс> или производственных функций на обслуживание организации-исполнителя, специализирующейся в соответствующей области человеческих знаний (например, ведение бухгалтерского учета и защиты отчетности в налоговом органе или для представительства их интересов в административных и судебных органах).

Однако не все виды аутсорсинга имеют такой "безобидный" с позиции трудового права характер. Например, такая его разновидность как выполнение трудовой функции, обусловленной трудовым договором, не на территории работодателя и его объектах, например в строительстве, а на объектах заказчика, заключившего с этим работодателем гражданско-правовой договор об оказании услуг. Так, в ст. 11.1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" (в ред. от 07.02.2011) определено, что частный охранник работает по трудовому договору с частной охранной организацией, и его трудовая деятельность регулируется трудовым законодательством и настоящим Законом. Частный охранник в соответствии с полученной квалификацией пользуется предусмотренными настоящим Законом правами только в период выполнения трудовой функции в качестве работника частной охранной организации.

Исходя из предложений авторов рассматриваемого законопроекта, в этих случаях работодателем у частного охранника должно признаваться юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, для которого производится работа по охране его имущества и (или) безопасности сотрудников. Тогда возникает естественный вопрос, а на каком основании их отношения должны стать трудовыми? Вероятно, в результате фактического допуска к работе на объекте заказчика или заключения с ним трудового договора по внешнему совместительству. Думается, что в этих случаях нужно идти апробированным путем, найденным для трудовых отношений спортсменов и тренеров - он для подобных случаев выглядит оптимальным (см. ст. 348.2 ТК РФ).

Поэтому предложение авторов рассматриваемого законопроекта ввести запрет только для организаций по содействию в трудоустройстве населения, в том числе негосударственных, на заключение с лицами, ищущими работу, трудовых договоров с целью использования их личного труда другими организациями или индивидуальными предпринимателями выглядит половинчатым решением этой проблемы. Такой вывод следует из того, что, исходя из вышеисследованных уже принятых в России законов, такой запрет опоздал на 20 лет, поскольку не только государственная биржа труда, правда в несколько иной форме, но и отдельные виды организацией это делают многие годы в соответствии с нормами законодательства.

Тем не менее, нередко авторы, рассматривающие преимущества "заемного" труда, отмечая его гибкость и удобство для работодателей, умалчивают по не знанию или умышленно, что во всех странах с рыночной экономикой этот вид услуг регулируется нормами гражданского права. Социальная специфика трудового права в зарубежных национальных системах права отводит ему вспомогательную роль, которая не должна в значительной мере влиять на базовые принципы гражданско-правовых отношений. Поэтому даже некоторые институты трудового права, в частности, рабочего времени и прекращения трудовых отношений в определенной мере регламентируются договорными гражданско-правовыми методами.

Особенно большое влияние на процесс развития за рубежом норм трудового права оказывают такие цивилистические правовые институты, как право собственности, обязательственное и договорное право, принципы свободы предпринимательской деятельности и заключения договора, конструкции деликтов и злоупотреблений правом. Все это поддерживается судьями, которые при формировании источников прецедентного права учитывают главную идею рыночных отношений - равенство сторон договора, являющуюся аксиомой гражданского права. Причем в странах с развитой рыночной экономикой основным актом после законов о регламентации трудовых отношений является коллективный, а не индивидуальный трудовой договор. Он является, основываясь на принципе равенства сторон договора, "джентльменским" соглашением между работодателем и профсоюзом, образованным работниками этого предприятия или данной экономической отрасли.

В связи с вышеизложенным юридически не корректно приверженцам заемного труда ссылаться на развитую сеть государственных и частных агентств (бирж) труда за рубежом с целью внедрения их опыта в российскую практику управления персоналом. Понятно, что это важно для пришедших на российский рынок западных компаний, которые прилагают максимум усилий для создания привычной для себя бизнес-среды. Более того ясно, что такие желания обусловлены объективной необходимостью создавать общие с российскими предпринимателями бизнес-схемы, готовить совместные бизнес-планы, вести бухгалтерский учет по правилам международных стандартов. Но чтобы этого достичь с наименьшими проблемами для себя, нужно действовать в рамках гражданско-правовых отношений, которые в ст. 421 ГК РФ допускают заключение любого вида как двух-, так и трех- и более многостороннего соглашения, не противоречащего закону.

Пригодится здесь и зарубежный опыт. Так, французский Закон от 1986 года "О гибком рабочем времени" дает администрации предприятия право на протяжении всего года в зависимости от потребностей (загруженности) производства изменять продолжительность рабочей недели от 37 до 44 часов. В ФРГ Закон от 1985 года "О поощрении занятости" легализовал так называемую работу "по вызову", допустив, что соглашением сторон может быть определена недельная продолжительность такой работы. Если же стороны не зафиксировали такого норматива, то продолжительность рабочей недели, на основании диспозитивной нормы, будет равна 10 часам. Кроме того, в этом законе определено, что работник обязан выйти на работу "по вызову" в назначенный день и время, если он предупрежден об этом не менее чем за 4 дня. При каждом выходе на работу он должен быть занят не менее 3 часов подряд с оплатой по согласованному тарифу.

Исходя из вышеизложенного, можно предположить, что и в России найдется немало таких лиц, которых в гражданско-правовом договоре устроит следующее условие труда, предусмотренное итальянским Законом 1997 года "О занятости"; оно допускает заключение соглашения, в котором стороны могут отразить следующее свое волеизъявление: работа будет осуществляться в случае необходимости для предприятия и носить случайный характер.

Понятно, что такие виды гражданско-правовых отношений не гарантируют трудящемуся, так называемый социальный пакет, но для работника, нежелающего ежедневно соблюдать ПВТР работодателя, это будет осознанный выбор.

В.В. Архипов,

член Экспертных советов ряда журналов о трудовых отношениях,

к.ю.н., практикующий юрист

Н.А. Бриллиантова,

профессор, доцент, к.ю.н.,

зам. заведующего кафедры трудового права

и права социального обеспечения АТиСО,

ученый секретарь докторского диссертационного совета при АТиСО

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См. информацию о принятии законопроекта Федерального закона N 451173-5 в первом чтении на сайте ГД СФ РФ // http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(SpravkaNew)?OpenAgent&RN=451173-5&02.

*(2) Официальный отзыв на проект федерального закона N 451173-5 "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", внесенный депутатами Государственной Думы А.К. Исаевым и М.В. Тарасенко. // Опубликован на сайте Минздравсоцразвития РФ в 18 час. 16.02.11 и изменен в части корректировки текста в 18 час. 11.05.11.

*(3) Справочно: Ассоциация частных агентств занятости создана в феврале 2011 года. Основными целями создания ассоциации является построение принципов и стандартов работы индустрии предоставления временного персонала и вывода персонала за штат, совершенствование уровня знаний и опыта компаний в индустрии, поддержка государства в создании законодательной базы и аккредитации Ассоциации частных агентств занятости для успешного развития индустрии. // Информация опубликована на сайте Минздравсоцразвития РФ в 17 час. 08.07.11 и изменена в сторону упрощения в 11 час. 15.07.11.

*(4) Долг - это денежные средства или другие активы, которые кредитор передаёт заемщику (дебитору) с условием их возврата в будущем с выплатой вознаграждения кредитору. Долг позволяет физическим или юридическим лицам совершать те операции (сделки), на которые у них иначе не хватило бы финансовых возможностей.

*(5) См., например: Дигесты Юстиниана / Перевод с латинского языка; Отв. ред. Л.Л. Кофанов. - М.: "Статут", Т. 1, кн. 1, Титулы V-VIII, 2002, с. 116-147.

*(6) Здесь имеется в виду, что заключаемый договор представляет собой смешение разнородных правовых стилей, идей, взглядов и т.п., основанное на их искусственном соединении и компиляции.

*(7) Принята в г. Женеве 28.06.1930 на 14-ой сессии Генеральной конференции МОТ. Конвенция вступила в силу для СССР 23.06.1957.

*(8) См. ст.ст. 64, 72.1, 72.2, 74, 77 и др. статьи ТК РФ.

*(9) См. более подробно: Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. Учебник для вузов. М.: Дело, 1999, С. 111-115.

*(10) См. действующие в те периоды нормы законов, регулирующих различные виды работ, в т.ч. госслужащих, приказчиков, ремесленников и других трудящихся, а также уставы о фабрично-заводском труде, в т.ч. ст. 95 Устава о промышленном труде от 1913 г.