Особенности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (А. Сперанский, "Бухгалтерия и банки", N 9, сентябрь 2011 г.)

Особенности обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

Так как Гражданский кодекс РФ даёт возможность обращать взыскание на заложенное имущество во внесудебном порядке, может показаться, что именно такой способ и следует предусматривать банкам в договорах о залоге, ибо судебная процедура обращения взыскания более затратная и длительная. Однако на этом пути есть некоторые препятствия.

1.

Первым из них может оказаться воля залогодателя - физического лица. В принципе, согласно пункту 3 статьи 349 ГК РФ соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время, в том числе и до выдачи кредита при оформлении залога. Прежняя редакция статьи содержала норму, согласно которой удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускалось только на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Тем самым у банка есть возможность увязать согласие на обращение взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке с условиями выдачи кредита.

По действующим ныне правилам соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может содержаться в отдельном документе или в договоре о залоге в качестве одного из его условий (п. 2 ст. 349 ГК РФ). В данном случае можно рекомендовать последний вариант, поскольку согласно статье 89 Основ законодательства РФ о нотариате в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке нотариус совершает исполнительную надпись на договоре о залоге или, если права залогодержателя удостоверены закладной, исполнительная надпись совершается на закладной, но никак не на отдельном документе. И только в случае возникновения залога на основании закона залогодатель и залогодержатель могут заключить соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. При этом соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество заключается в форме, установленной законом для договора о залоге соответствующего имущества.

Однако не следует забывать, что соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество независимо от того, в каком виде оно совершено, может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением. Из этого вытекает оспоримость подобного соглашения. Одним из оснований этого может послужить кабальность сделки (ст. 179 ГК РФ). Дело в том, что в соответствии с пунктом 4 новой редакции статьи 349 ГК РФ заключение соглашения об обращении взыскания во внесудебном порядке на заложенную движимую вещь допускается только в случае нотариального удостоверения согласия залогодателя - физического лица на такой порядок обращения взыскания, которое может быть дано как при оформлении договора залога, так и после. Ранее требования залогодержателя удовлетворялись за счёт заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусматривалось соглашением залогодателя с залогодержателем, причём нотариального удостоверения названного соглашения, как правило, не требовалось, а потому залогодатель был свободен от нотариальных издержек.

В этой связи можно привести следующую аналогию, связанную с включением в кредитный договор с заёмщиком-гражданином весьма разумного, сточки зрения банка, условия о страховании жизни и здоровья заёмщика. Это условие можно рассматривать как навязанную услугу, особенно если банк направляет клиента к дочерним (или родственным) страховым компаниям. А статья 16 Закона РФ от 07.02.92 N 2300-I "О защите прав потребителей" запрещает обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). Однако если услугу страхования и можно признать навязанной, но она навязывается во благо заёмщика, чего не скажешь о расходах физического лица - залогодателя на нотариальное удостоверение согласия на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество. Особенно в том случае, когда эти расходы приходится нести перед получением кредита, несмотря на то что ещё не имел места сам факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по кредитному договору и неизвестно, будет ли он вообще иметь место.

Кстати, условие о страховании жизни и здоровья заёмщика не будет считаться навязанным и противоречить законодательству о защите прав потребителей, если банк имеет возможность предложить гражданину-заёмщику альтернативный вариант, который не предполагает обязательного страхования жизни и здоровья заёмщика, хотя бы при этом кредит выдавался под более высокую процентную ставку. Главное, чтобы разница в процентных ставках не носила дискриминационного характера.

По мнению автора, точно так же надо поступать и в отношении условия о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество физического лица. Другими словами, физическому лицу должна быть предложена альтернатива, согласно которой требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного движимого имущества по решению суда, тем более что это общее правило, либо нотариальное согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество оформлять по факту неисполнения или ненадлежащего исполнения кредитного договора, если залогодатель захочет заключить такое соглашение, когда кредит станет проблемным. Или, по крайней мере, такие возможности следовало бы прописать в методических и инструктивных материалах банка.

По мнению автора, обновлённая редакция статьи 349 ГК РФ в этом отношении не вполне удачна. Из первоначальной редакции пункта 2 статьи 339 ГК РФ была упразднена процедура обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке. Однако теперь в статье 349 ГК РФ появилось нотариальное удостоверение согласия на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество физических лиц, которые и без того являются слабой стороной в договоре в том плане, что не могут выдвигать банку приемлемые для себя условия договора.

2.

Согласно пункту 3 статьи 350 ГК РФ если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, последний имеет право (при отсутствии иного указания в законе или договоре) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге, но в этом случае о получении недостающей суммы во внесудебном порядке можно забыть. Нас это исключение интересовать не будет, мы обратимся к случаю неисполнения соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке со стороны контрагента банка, когда залогодатель отказывается передать залогодержателю-банку либо указанному им третьему лицу заложенное движимое имущество для его последующей реализации.

В этой ситуации залогодержатель действительно может обратиться к нотариусу для совершения на договоре залога (или закладной) исполнительной надписи в порядке, установленном Основами законодательства РФ о нотариате. Процедура совершения исполнительной надписи такова. Во-первых, для её совершения требуется соблюдение следующих условий (ст. 91 Основ законодательства РФ о нотариате):

- представленные документы должны подтверждать бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем;

- со дня возникновения права на иск прошло не более чем три года, а в связи с отношениями между предприятиями, учреждениями, организациями - не более чем один год. Если для требования, по которому выдаётся исполнительная надпись, законодательством РФ установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдаётся в пределах этого срока.

В общем случае документы, которые должны быть представлены нотариусу для совершения исполнительной надписи, включают в себя:

- нотариально удостоверенное согласие на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество, если такое согласие требуется в соответствии с законодательством РФ;

- договор, обязательства по которому обеспечены залогом, договор о залоге и соглашение об обращении во внесудебном порядке взыскания на заложенное имущество, если такое соглашение заключено в виде отдельного договора;

- расчёт задолженности должника, заверенный руководителем и главным бухгалтером залогодержателя или залогодержателем - физическим лицом;

- отчёт об оценке заложенного имущества или заявление залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) оценки предмета залога, определённой в договоре о залоге;

- выписку из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, подтверждающую, что ипотека не прекращена, если взыскание обращается на заложенное недвижимое имущество, а для судна, подлежащего государственной регистрации, - выписку из реестра судов РФ или судовой книги, в которых зарегистрировано судно;

- закладную, если права залогодержателя по обеспеченному данной ипотекой обязательству и по договору об ипотеке или по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству удостоверены закладной.

Подлинники представленных документов должны быть возвращены залогодержателю. Расчёт задолженности, выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, отчёт об оценке заложенного имущества (заявления залогодержателя об установлении в качестве начальной продажной цены (цены реализации) величины оценки предмета залога, определённой в договоре о залоге), а также нотариально удостоверенные копии иных представленных документов подлежат хранению в делах нотариальной конторы.

Во-вторых, при совершении исполнительной надписи на договоре залога или закладной нотариус должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре залога, и предоставить ему семидневный срок с даты получения залогодателем указанного уведомления для заявления возражений. Если нам повезло и недобросовестному залогодателю не удалось уклониться от получения уведомления нотариуса о предстоящем совершении исполнительной надписи, то дальше возможны два варианта действий с его стороны.

Первый: залогодатель может выставить определённые возражения относительно обращения взыскания на предмет залога. Сам по себе факт поступления таких возражений нотариусу свидетельствует о наличии спора между залогодателем и залогодержателем и потому означает невозможность совершения нотариусом исполнительной надписи. Правда, законодатель в статье 91 Основ законодательства РФ о нотариате отдаёт на усмотрение нотариуса трактовку доводов залогодателя на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи. Если же он её всё-таки совершает, то залогодателю направляется нотариально заверенная копия документа, на котором совершена исполнительная надпись. Однако совершение нотариусом исполнительной надписи не препятствует заинтересованному лицу, которое считает неправильным совершённое нотариальное действие, подать об этом жалобу в районный суд по местонахождению государственной нотариальной конторы (нотариуса, занимающегося частной практикой), и тогда суд будет устанавливать наличие или отсутствие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. В случае удовлетворения исковых требований действия по обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации не производятся, а вопрос о владении заложенным имуществом разрешается судом в соответствии с условиями договора о залоге.

Из этого следует, что недобросовестный залогодатель имеет достаточно возможностей свести дело к судебному разбирательству, если его принципиально не устраивает внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, на которое он согласился, так как это было обязательным условием выдачи кредита.

Второй вариант: недобросовестный залогодатель может не выставить никаких возражений, и тогда по истечении семи дней нотариус совершает исполнительную надпись на договоре залога или закладной, после чего эти документы приобретают силу исполнительного документа (при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, заключённого в виде отдельного договора или включённого в договор о залоге) и направляются судебному приставу-исполнителю.

При обращении взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель на основании соответствующего ходатайства залогодержателя осуществляет обращение взыскания на заложенное имущество в ходе исполнительного производства. В случае отсутствия ходатайства залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога и о его реализации в ходе исполнительного производства судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передаёт его залогодержателю для последующей реализации в порядке, установленном ГК РФ, Федеральным законом от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом РФ от 29.05.92 N 2872-1 "О залоге".

Требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов.

3.

В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество залогодатель с залогодержателем могут предусмотреть несколько различных способов реализации заложенного имущества, предусмотренных гражданским законодательством. Если из условий указанного соглашения не вытекает иное, право выбора конкретного способа реализации заложенного имущества в этом случае принадлежит залогодержателю.

К способам реализации заложенного недвижимого имущества, взыскание на которое может быть обращено во внесудебном порядке, относятся:

- продажа на открытом или закрытом аукционе;

- приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачётом в счёт покупной цены обеспеченных ипотекой требований залогодержателя к должнику (п. 3 ст. 55 закона об ипотеке).

Указание на способ реализации заложенного недвижимого имущества является существенным условием соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество (подп. 3 п. 4 ст. 55 закона об ипотеке). При отсутствии в названном соглашении условия о способе реализации предмета залога такое соглашение не может считаться заключённым (п. 1 ст. 432 ГК РФ) и взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда.

Способами реализации заложенного движимого имущества, взыскание на которое обращено во внесудебном порядке, являются:

- продажа предмета залога залогодержателем на открытых или закрытых торгах;

- продажа заложенного движимого имущества на открытых или закрытых торгах, организованных комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключённого между залогодержателем и комиссионером;

- реализация ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, на торгах организатора торговли рынка ценных бумаг (п. 2 ст. 28.1 закона о залоге);

- поступление предмета залога в собственность залогодержателя;

- продажа предмета залога третьему лицу без проведения торгов;

- продажа предмета залога третьему лицу комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключённого между ним и залогодержателем, без проведения торгов (п. 3 ст. 28.1 закона о залоге).

Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. При отсутствии в таком соглашении условия о способе реализации заложенного имущества его реализация осуществляется по выбору залогодержателя либо посредством продажи предмета залога залогодержателем на открытых или закрытых торгах (в том числе организованных комиссионером, действующим на основании договора комиссии, заключённого с залогодержателем), а реализация ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, - на торгах организатора торговли рынка ценных бумаг (п. 2 ст. 28.1 закона о залоге).

Проще всего заложенное движимое имущество реализовать по договору комиссии. В этом случае комитентом является залогодержатель. Комиссионер может быть определён в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если комиссионер не определён, он назначается залогодержателем самостоятельно.

В случаях если договор комиссии заключён в целях принудительной реализации заложенного движимого имущества, на которое обращено взыскание залогодержателем, вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, не являются собственностью последнего. Цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчёте оценщика рыночной стоимости имущества.

В договоре залога, заключённом между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть следующие положения:

- предмет залога поступает в собственность залогодержателя;

- залогодержатель продаёт предмет залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключённому между залогодержателем и комиссионером, с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства.

При этом заложенное движимое имущество поступает в собственность залогодержателя или продаётся залогодержателем третьему лицу по цене, равной его рыночной стоимости. Результаты проведения оценки заложенного движимого имущества могут быть обжалованы заинтересованными лицами в порядке, установленном законодательством РФ.

В целях реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) посредством продажи с торгов либо посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключённому между залогодержателем и комиссионером, залогодержатель вправе заключать от своего имени все необходимые для этого и соответствующие его правоспособности сделки, в том числе с организатором торгов и оценщиком, а также подписывать все необходимые для реализации заложенного движимого имущества документы, в том числе акты приёма-передачи, передаточные распоряжения.

Сумма вознаграждения организатора торгов или комиссионера, не превышающая 3% суммы, вырученной от реализации заложенного движимого имущества, удерживается залогодержателем из суммы, вырученной при реализации заложенного движимого имущества. Если вознаграждение организатора торгов или комиссионера превышает 3% от реализации заложенного движимого имущества, разница между вознаграждением, предусмотренным договором с организатором торгов или комиссионером, и 3% от суммы, вырученной при реализации заложенного движимого имущества, не подлежит возмещению за счёт стоимости заложенного движимого имущества и выплачивается за счёт залогодержателя.

Если иное не установлено федеральными законами, залогодержатель вправе требовать передачи ему заложенного движимого имущества залогодателем при условии, что оно было оставлено у залогодателя в соответствии с пунктом 1 статьи 338 ГК РФ и условиями договора о залоге. Указанное право требования распространяется и на случаи передачи предмета залога на время во владение или в пользование третьему лицу в соответствии с пунктом 3 статьи 338 ГК РФ либо передачи залогодателем предмета залога на хранение третьему лицу (хранителю).

4.

Отметим, что при удовлетворении требования залогодержателя за счёт заложенного движимого имущества на основании решения суда суд при наличии уважительных причин у залогодателя по просьбе залогодателя вправе отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Именно в этом может заключаться интерес залогодателя в судебном порядке обращения взыскания на заложенное движимое имущество и его нежелание прибегать к внесудебной процедуре обращения взыскания. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.

При определении срока, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного движимого имущества, суд должен учитывать также, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного движимого имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимости заложенного движимого имущества по оценке, указанной в договоре о залоге. Отсрочка не допускается, если она может повлечь за собой существенное увеличение риска утраты или гибели, риск значительного снижения цены предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой предмета залога или существенное ухудшение финансового положения залогодержателя.

При реализации заложенного движимого имущества с публичных торгов на основании решения суда судебный пристав-исполнитель, а при его реализации с торгов, проводимых при обращении взыскания на такое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке), - залогодержатель обязан направить не позднее чем за десять дней до даты проведения торгов залогодателю и должнику по основному обязательству извещение с указанием даты, времени и места проведения торгов.

5.

Начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в соответствии с договором о залоге (соглашением об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке) в остальных случаях.

В договоре о залоге, предусматривающем право залогодержателя на удовлетворение требований за счёт заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке), или в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке могут быть указаны начальная продажная цена заложенного движимого имущества (цена реализации по договору комиссии) либо порядок её определения.

Если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд федеральным законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определённой в отчёте оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Заложенное движимое имущество продаётся лицу, предложившему на торгах наиболее высокую цену.

Как правило, если иное не установлено законом, привлечение оценщика при реализации заложенного движимого имущества, обращение взыскания на которое осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), обязательно при реализации:

- ценных бумаг не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, за исключением инвестиционных паёв открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также случаев обращения взыскания на векселя путём прямого истребования исполнения по векселям в порядке, установленном Федеральным законом от 11.03.97 N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе";

- имущественных прав, за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах;

- драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, а также лома таких изделий;

- коллекционных денежных знаков в рублях и в иностранной валюте;

- предметов, имеющих историческую или художественную ценность;

- вещи, стоимость которой по договору о залоге превышает 500 тыс. руб.

Торги могут быть признаны несостоявшимися в случаях, если:

- в торгах приняли участие менее чем два покупателя;

- на торгах не осуществлено увеличение начальной продажной цены заложенного движимого имущества;

- лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок.

О том, что торги не состоялись, должно быть объявлено не позднее чем на следующий день после дня, когда имело место какое-либо из названных обстоятельств. В течение десяти дней после объявления торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть в счёт покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не заключено, то не позднее чем через месяц после даты проведения первых торгов проводятся повторные торги. Начальная продажная цена заложенного движимого имущества на повторных торгах снижается на 15%, если их проведение вызвано тем, что в первых торгах приняли участие менее двух покупателей или на торгах не произошло увеличения начальной продажной цены заложенного движимого имущества.

При реализации заложенного движимого имущества с торгов, проводимых при обращении взыскания на такое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке), соглашением сторон может быть предусмотрен порядок снижения цены в случае, если повторные торги были объявлены несостоявшимися, потому что в них приняли участие менее двух покупателей или на торгах не произошло увеличения начальной продажной цены заложенного движимого имущества.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит в письменной форме организатору торгов и залогодателю или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов, залогодателю и судебному приставу-исполнителю заявление об оставлении имущества за собой.

Если к моменту оставления залогодержателем заложенного движимого имущества за собой ему неизвестно местонахождение залогодателя, уведомление передаётся лицу или органу, на которые законом возложены учёт и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, или, если федеральным законом не предусматриваются учёт и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, - нотариусу по последнему известному залогодержателю местонахождению или местожительству залогодателя.

Право собственности на предмет залога, оставленный за собой залогодержателем, переходит к нему в момент передачи ему предмета залога или, если предмет залога к моменту направления залогодержателем организатору торгов заявления об оставлении заложенного движимого имущества за собой находится у залогодержателя, в момент направления указанного заявления, если законом не установлен иной момент возникновения права собственности на данный вид движимого имущества.

Если повторные торги по продаже заложенного имущества не состоялись по причине неявки участников, наряду с правом оставить предмет залога за собой залогодержатель вправе обратиться в суд, по решению которого обращено взыскание на предмет залога и установлена начальная продажная цена, с заявлением об изменении порядка исполнения решения суда. При этом заявитель должен доказать, что рыночная цена предмета залога не соответствует начальной продажной цене, установленной судебным актом.

Если в указанной ситуации решение об обращении взыскания на заложенное имущество принято во внесудебном порядке, залогодержатель вправе провести повторную оценку заложенного имущества.

В случае если предметом залога являются имущественные права, они переходят к залогодержателю в момент направления организатору торгов заявления об оставлении имущественных прав за собой, при условии что федеральным законом не установлен иной момент перехода прав на данный вид имущества.

Если в соответствии с условиями соглашения залогодателя с залогодержателем об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке его реализация осуществляется путём продажи его залогодержателем третьему лицу, залогодержатель направляет залогодателю заверенную залогодержателем копию заключённого с этим лицом договора купли-продажи.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного движимого имущества, или цена, по которой залогодержатель оставил за собой заложенное движимое имущество, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю. Указанная разница должна быть возвращена в срок, установленный соглашением залогодателя с залогодержателем, или, если такой срок не установлен, в течение десяти дней с даты, когда цена за реализуемое заложенное движимое имущество должна была быть уплачена покупателем, или с даты, когда залогодержатель приобрёл право собственности на заложенное движимое имущество. При обращении взыскания на заложенное движимое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке) ответственность перед залогодателем за возвращение указанной разницы несёт залогодержатель.

6.

Ещё одним препятствием на пути к заключению соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является то обстоятельство, что законом могут быть предусмотрены случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно в судебном порядке вне зависимости от согласия залогодателя на внесудебную процедуру обращения взыскания на заложенное имущество. Соответствующие положения содержатся, в частности, в пункте 6 статьи 349 ГК РФ, пункте 2 статьи 55 Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", пункте 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.10.02 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", пункте 1 статьи 15 Федерального закона от 11.11.03 N 152-ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".

В соответствии с подпунктом 1 пункта 6 статьи 349 ГК РФ и подпунктом 1 пункта 2 статьи 55 закона об ипотеке взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Данное ограничение распространяется на индивидуальных предпринимателей, в том числе передающих в залог движимое имущество, находящееся в общей собственности (ст. 246, 253 ГК РФ, ст. 35 СК РФ).

Согласно статье 246 ГК РФ распоряжение имуществом, находящимся в долевой собственности, осуществляется по соглашению всех её участников. Однако своей долей участник долевой собственности вправе распорядиться по своему усмотрению, т.е. может продать её, подарить, завещать, отдать в залог либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при её возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьёй 250 ГК РФ. Это означает, что при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продаётся, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Другими словами, для распоряжения своей долей сособственник не должен испрашивать согласия других сособственников.

Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, если выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности (при этом кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга), а также в иных случаях, предусмотренных законом.

Что касается статьи 253 ГК РФ, то из неё следует, что владение, пользование и распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех её участников, причём это согласие предполагается. Они сообща владеют и пользуются общим имуществом, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Согласие сособственников предполагается и при сделке по распоряжению общим имуществом, кто бы из них её ни совершал.

Совершать сделки по распоряжению общим имуществом может каждый из участников совместной собственности, если иное не вытекает из соглашения всех участников. Скажем, такое право может быть предоставлено лишь одному из участников, для чего другие выдают ему доверенность.

Если один из участников общей совместной собственности является недееспособным, частично или ограниченно дееспособным, то при совершении сделок с его участием в целях ограждения его прав и интересов должны соблюдаться установленные законом специальные требования. Так, для сделок в отношении приватизированных жилых помещений, в которых проживают несовершеннолетние (независимо от того, являются ли они собственниками, сособственниками или членами семьи собственников, в том числе бывшими), имеющие право пользования данным жилым помещением, требуется предварительное разрешение органов опеки и попечительства.

Если один из участников совместной собственности совершил сделку по распоряжению общим имуществом при отсутствии необходимых полномочий, то она по требованию остальных участников может быть признана недействительной только в случае, когда доказано, что другая сторона о сделке знала или заведомо должна была об этом знать.

Такая сделка относится к числу оспоримых, бремя доказывания возлагается на сторону, которая требует признания сделки недействительной; другая сторона в сделке должна действовать умышленно или, во всяком случае, проявить при совершении сделки грубую неосторожность. В случае признания сделки недействительной применению подлежат правила пункта 2 статьи 167 ГК РФ, иначе говоря, обе стороны возвращаются в первоначальное положение.

7.

Изложенные выше правила о владении, пользовании и распоряжении имуществом, находящимся в совместной собственности, применяются постольку, поскольку для отдельных видов совместной собственности ГК РФ или другими законами не установлено иное. В частности, пункты 2, 3 статьи 35 СК РФ предусматривают, что для совершения одним из супругов (в том числе индивидуальным предпринимателем) сделки по распоряжению недвижимостью и сделки, требующей нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга. При отсутствии такого согласия другой супруг вправе требовать по суду признания сделки недействительной в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки.

В связи с брачными отношениями (предполагаем, что брачный контракт отсутствует и имеет место законный режим имущества супругов, а также что предмет залога представляет собой совместно нажитое имущество) возникает интересный вопрос: можно ли обойти судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, если сделать залогодателями обоих супругов? Причём оба супруга дадут согласие на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество и это согласие будет нотариально удостоверено. По мнению автора, к этому нет никаких препятствий. Более того, в этом случае уже не будет особой нужды заключать договор поручительства с другим супругом; только в случае, когда между супругами существует брачный контракт, целесообразность заключения договора поручительства сохраняется, если, конечно, другой супруг на это согласится.

Условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также не может содержаться в договоре залога доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, заключённом участником общества - физическим лицом с залогодержателем, не являющимся участником общества, так как такой залог возможен только с согласия общего собрания участников общества (п. 1 ст. 22 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В соответствии со статьёй 22 названного закона участник общества вправе передать в залог принадлежащую ему долю или часть доли в уставном капитале общества другому участнику общества или, если это не запрещено уставом общества, с согласия общего собрания участников общества третьему лицу. Решение общего собрания участников общества о даче согласия на залог доли или части доли в уставном капитале общества, принадлежащих участнику общества, принимается большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов для принятия такого решения не предусмотрена уставом общества. Голос участника общества, который намерен передать в залог свою долю или часть доли, при определении результатов голосования не учитывается.

Договор залога доли или части доли в уставном капитале общества подлежит нотариальному удостоверению. Несоблюдение нотариальной формы указанной сделки влечёт за собой её недействительность.

В срок не позднее чем в течение трёх дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли в уставном капитале общества нотариус, совершивший нотариальное удостоверение сделки, осуществляет нотариальное действие по передаче в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявления о внесении соответствующих изменений в Единый государственный реестр юридических лиц, подписанного участником общества - залогодателем, с указанием вида обременения (залога) доли или части доли и срока, в течение которого такое обременение будет действовать, либо порядка установления такого срока. Передача указанного заявления осуществляется нотариусом непосредственно в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, или пересылается по почте с уведомлением о его вручении. В трёхдневный срок после получения указанного заявления орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, вносит запись в Единый государственный реестр юридических лиц об обременении залогом соответствующей доли или части доли в уставном капитале общества с указанием срока, в течение которого такое обременение действует, или порядка его определения. Запись в Едином государственном реестре юридических лиц об обременении залогом доли или части доли в уставном капитале общества погашается на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании вступившего в законную силу решения суда.

В срок не позднее чем в течение трёх дней с момента нотариального удостоверения договора залога доли или части доли нотариус, совершивший нотариальное удостоверение такой сделки, совершает нотариальное действие по передаче обществу, доля или часть доли в уставном капитале которого заложены, копии указанного заявления.

В связи с тем что пунктом 2 статьи 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Указанное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями.

При этом в случаях, указанных в пунктах 5, 9 статьи 22 Земельного кодекса РФ, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное право аренды может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка.

8.

Не следует забывать, что соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, является ничтожной сделкой на основании статьи 168 ГК РФ "Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам". В случае если условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество содержится в тексте договора о залоге и оно противоречит положениям закона, взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 6 статьи 349 ГК РФ взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно.

Заметим, что действующее законодательство не устанавливает обязанности залогодержателя по проверке фактического местонахождения и розыску залогодателя. Применительно к подпункту 3 пункта 6 статьи 349 ГК РФ это означает, что залогодержатель (организатор торгов) обязан направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога или уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (п. 3 ст. 24.1 закона о залоге, п. 3, 4 ст. 59 закона об ипотеке). Такое уведомление направляется залогодержателем (организатором торгов) по адресу, указанному в договоре о залоге (соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), по адресу (местонахождению) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица, содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц, местожительству индивидуального предпринимателя, содержащемуся в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

Залогодатель - индивидуальный предприниматель считается лицом, которое отсутствует и установить местонахождение которого невозможно, в случае признания его безвестно отсутствующим в соответствии со статьёй 42 ГК РФ, а также в иных случаях, когда залогодержателю явно известно о фактическом отсутствии залогодателя по месту его жительства на протяжении длительного времени. Согласно статье 42 ГК РФ гражданин может быть по заявлению заинтересованных лиц признан судом безвестно отсутствующим, если в течение года в месте его жительства нет сведений о месте его пребывания.

При невозможности установить день получения последних сведений об отсутствующем началом исчисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следующего за тем, в котором были получены последние сведения об отсутствующем, а при невозможности установить этот месяц - первое января следующего года.

9.

Если залогодержатель по договору о залоге, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (например, при недействительности соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), обратил взыскание на предмет залога без обращения в суд и заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, то это чревато следующими последствиями.

Залогодатель вправе истребовать от приобретателя своё имущество, неправомерно отчуждённое залогодержателем (ст. 301 ГК РФ), а если имущество неправомерно оставлено залогодержателем за собой - от залогодержателя. При этом удовлетворение виндикационного иска залогодателя к приобретателю предмета залога не исключает обязанности залогодержателя по возмещению залогодателю дополнительных расходов, связанных с восстановлением нарушенного права, и иных убытков. В случаях когда заложенное имущество не может быть истребовано посредством виндикационного иска (ст. 302 ГК РФ) либо залогодатель не реализует своё право на истребование предмета залога из чужого незаконного владения, залогодатель не лишён права требовать от залогодержателя полного возмещения причинённых ему убытков, включающих в себя стоимость предмета залога. После возмещения залогодержателем залогодателю убытков в указанном размере виндикационный иск залогодателя к приобретателю предмета залога удовлетворению не подлежит (ст. 10 ГК РФ).

Если банк обращается в суд с иском об обращении взыскания на заложенное имущество при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на него, исковое заявление оставляется судом без рассмотрения по причине несоблюдения истцом претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором. Тем не менее, несмотря на наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, залогодержатель вправе обратиться в суд с указанным иском в случае, если такая возможность предусмотрена соглашением залогодержателя и залогодателя, а также при предоставлении доказательств предпринятых безрезультатных попыток внесудебного обращения взыскания на предмет залога или иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке. Таким доказательством может являться, в частности, постановление нотариуса об отказе в совершении исполнительной надписи.

Залогодержатель может по своему выбору обратиться в суд с требованием об обращении взыскания и реализации заложенного имущества в порядке, установленном законодательством о залоге для реализации имущества, на которое обращено взыскание по решению суда, или с требованием о передаче ему предмета залога на основании пункта 6 статьи 28.1 закона о залоге для его дальнейшей реализации в соответствии с условиями соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

Поскольку пункт 1 статьи 348 ГК РФ не предусматривает необходимости одновременного предъявления требования об обращении взыскания на заложенное имущество и требования об исполнении обеспеченного залогом обязательства, указанные требования могут предъявляться в суд отдельно друг от друга, даже если залогодателем является не должник по обязательству, а третье лицо. В последнем случае по ходатайству залогодателя, залогодержателя или по инициативе суда вдело об обращении взыскания на заложенное имущество в качестве третьего лица может привлекаться должник по обеспеченному залогом обязательству, поскольку удовлетворение требования залогодержателя к должнику за счёт имущества залогодателя является основанием для перехода к залогодателю прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству (ст. 387 ГК РФ).

Если залогодателем и должником по обеспеченному залогом обязательству выступает одно лицо и предметом залога является недвижимое имущество, иск об обращении взыскания, предъявленный по местонахождению предмета залога, может быть соединён с требованием о взыскании задолженности по обеспеченному залогом обязательству.

А. Сперанский

"Бухгалтерия и банки", N 9, сентябрь 2011 г.