Связанные руки (Н. Кипнис, "Новая адвокатская газета", N 17, 18, сентябрь 2011 г.)

Связанные руки

Обзор правовых позиций Конституционного Суда РФ по поводу участия адвоката в уголовном процессе.

Под участием адвоката (защитника) в доказывании понимается комплекс как процессуально-правовых, так и криминалистических вопросов. Например, навык ведения перекрестного допроса тоже относится к участию адвоката в доказывании. Никто не спорит с тем, что защитник может задавать вопросы допрашиваемым лицам, а какие вопросы он может задавать, - оценивают Верховный Суд РФ и иные суды общей юрисдикции.

Когда же речь идет о правовых позициях Конституционного Суда РФ, то подразумевается рассмотрение вопросов о собирании доказательств, о доступе к информации, о правовом значении полученных защитником сведений, о пределах активности защитника во время производства следственных действий, потому что Конституционный Суд РФ никогда не оценивает вопрос о тактических особенностях участия адвоката в доказывании. Два глобальных вопроса - это доступ к информации профессионального защитника - адвоката и процессуальная активность адвоката, ограниченная процессуальным законом.

Конфликт моделей судопроизводства

Доверители постоянно высказывают законные пожелания, чтобы адвокат был активен, искал свидетелей, собирал информацию. Но возникает вопрос о вовлечении ее в уголовный процесс, и здесь со стороны и Конституционного Суда РФ, и Верховного Суда РФ мы наблюдаем весьма осторожную позицию. Проблема состоит в том, что, как и во многих странах континентальной Европы, над нами довлеет историческая концепция, согласно которой доказательства рождаются в ходе властной деятельности государственных органов. Это соответствует концепции смешанного судопроизводства, которое, будучи введенным в России по Судебным Уставам 1864 г., затем последовательно ухудшалось. В советский и постсоветский период оно было еще больше ухудшено тем, что даже следственные должности у нас занимают не представители судейского корпуса, а представители исполнительной власти.

Адвокаты неоднократно ставили перед Конституционным Судом РФ вопросы о том, правильно ли это, что следователь может отводить вопросы защитника, правильно ли, что защитник не участвует во всех следственных действиях и т.д. Конституционный Суд РФ на все эти вопросы отвечает, что есть историческая модель уголовного процесса, менять которую сам Конституционный Суд РФ не может*(1).

На самом деле, было бы странным признать неконституционной смешанную модель построения уголовного судопроизводства, которая существует во всей континентальной Европе и во многих других странах мира. В основе лежит конфликт между состязательной моделью судопроизводства, как в большей степени защищающей права обвиняемого, и моделью смешанной, которая, конечно, в первую очередь, защищает государство и его интересы, которые, как оно считает, важны для служения обществу. Этот конфликт существует во всех странах с рассматриваемой системой организации уголовного судопроизводства. Конституционный Суд РФ постоянно говорит заявителям, что они не лишены права обжаловать действия следователя вышестоящему руководителю, прокурору или в суд, то есть что в законе установлен механизм, а то, что заявитель не считает его эффективным, - это не проблема конституционности правовой нормы. Данный тезис постоянно звучит во всех определениях Конституционного Суда РФ.

Рассмотрение ходатайств

Аналогичным образом Конституционный Суд РФ относится к ч. 2 ст. 159 УПК, которая регламентирует рассмотрение ходатайств: "При этом подозреваемому или обвиняемому, его защитнику, а также потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику или их представителям не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для данного уголовного дела"*(2). Воистину, будет достоин высокой премии тот, кто предложит такую редакцию этой нормы, которая удовлетворила бы всех. Пока это не предвидится. Здесь два варианта - либо указать в законе, что следователь обязан удовлетворять все ходатайства, либо как указано сейчас - следователь не вправе отказать в удовлетворении ходатайства об установлении обстоятельств, имеющих отношение к делу.

Но как раз причастный оборот "имеющие отношение к делу" и является камнем преткновения. На основе обобщения материалов дисциплинарной практики адвокатских палат субъектов Российской Федерации можно утверждать, что если в УПК РФ написать "следователь обязан приобщать к делу все, что стороны представят", то адвокаты представят так много "доказательств", что просто остановят судопроизводство. Можно предположить, не преувеличивая, что попросят приобщить к материалам дела железнодорожный вагон с бумагами, потому что без их прочтения никак невозможно правильно установить обстоятельства, входящие в предмет доказывания. Поэтому если на сегодняшний день мы имеем злоупотребления со стороны следствия, то аналогичные злоупотребления встретим со стороны защиты. Конечно, законодатель рассчитывает на честность, порядочность профессиональных участников судопроизводства и на их грамотность. Когда же все эти факторы не срабатывают, и есть только ведомственная или иная личная заинтересованность, то начинаются проблемы. Но так или иначе Конституционный Суд РФ ту же ст. 159 УПК РФ рассматривает как соответствующую Конституции РФ и считает, что она вполне эффективно работает.

Назначение экспертизы

Равным образом еще в 2004 г. Конституционный Суд РФ сказал, что нет никакой проблемы в том, что обвиняемый и его защитник не могут сами назначить экспертизу, потому что ст. 195 и 198 УПК РФ устанавливают широкий спектр прав обвиняемого на этапе назначения экспертизы, а все жалобы обусловлены только несогласием с действиями следователя, который себя ведет неконструктивно - знакомит обвиняемых и их защитников с постановлениями о назначении экспертиз после их производства*(3). При этом у Конституционного Суда РФ есть блестящее определение, в котором он совершенно четко пишет, что "как недопустимое нарушение права на защиту, принципа состязательности и равноправия сторон должно расцениваться ознакомление подозреваемого, обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы после ее производства"*(4). Тем не менее, Верховный Суд РФ и прочие суды этого как будто не видят, и в новом постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" по данному вопросу есть даже отдельный пункт, но очень обтекаемый и совершенно некатегорический: "Разъяснить судам, что подозреваемый, обвиняемый и их защитники, а также потерпевший должны быть ознакомлены с постановлением о назначении экспертизы до ее производства. В том случае, если лицо признано подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим после назначения судебной экспертизы, оно должно быть ознакомлено с этим постановлением одновременно с признанием его таковым, о чем составляется соответствующий протокол" (п. 9). Недостаток состоит в том, что Пленум Верховного Суда РФ не говорит о процессуальной санкции ничтожности за нарушение следователем положений ч. 3 ст. 195 и ст. 198 УПК РФ. Получается, что все здесь продолжает сохраняться на уровне молчания, и нет желания признать наличие проблемы.

Адвокатский опрос

Существует миф о расширении новым УПК РФ Федеральным законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" прав защитника по участию в доказывании. Это своего рода парадокс, что новые УПК РФ (ст. 51, 86) и Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (ст. 6), по сути, никак права адвоката не расширили, потому что все, что в них написано, адвокаты и раньше могли делать. Например, прямое указание на право адвоката опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь (подп. 2 п. 3 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), - это всего лишь преодоление исторического предрассудка, что адвокат не вправе со свидетелями встречаться, такое наследие советской адвокатуры. Ведь никто и никогда законодательно не запрещал адвокату встречаться и беседовать со свидетелями. Доказательственной же силы результаты таких бесед, даже оформленные так называемым протоколом опроса, ни ранее, ни в настоящее время не имеют.

Как только адвокаты стали массово составлять протоколы опросов, так сразу же появились уголовные дела о фальсификации адвокатами доказательств. Верховный Суд РФ эту практику быстро пресек*(5), но в итоге и Верховный Суд РФ, и Конституционный Суд РФ занимают совершенно консервативную позицию. Они считают, что результат адвокатского опроса - это лишь основание для производства допроса*(6). Но не более того! Сам по себе результат беседы адвоката с неким лицом не имеет доказательственного значения. Это не то чтобы плохо, но такая же позиция признавалась и в советском уголовном процессе. Европейский суд по правам человека в деле "Мирилашвили против России" сделал попытку преодолеть недостатки российской правоприменительной практики, но Верховный Суд РФ так экзотически отверг эту попытку, что о ней, наверное, интересно говорить только как о неудаче Европейского правосудия в "противостоянии" российскому*(7).

Конечно, возникают вопросы в связи с порядком проведения адвокатского опроса. В отношении допрошенного в досудебном производстве свидетеля обвиняемый имеет право на перекрестный допрос, очную ставку (п. 6 ч. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод). Для правомерности оглашения в судебном следствии показаний не явившегося в суд свидетеля, данных в досудебном производстве, необходимо, в том числе, соблюдение следователями указанного правила о перекрестном допросе (очной ставке)*(8). Поэтому протоколы опросов можно было бы приравнять к протоколам допросов, если бы стороне обвинения реально обеспечивалось право на перекрестный допрос свидетеля защиты.

Между тем, адвокаты в ряде случаев хотят приобщить к материалам уголовного дела протокол опроса свидетеля, не показывая суду и стороне обвинения само лицо. Это, конечно, невозможно, поскольку в состязательном судопроизводстве не могут использоваться в качестве доказательств пояснения лица, которые не могут быть подвергнуты перекрестному допросу (за отдельными исключениями, например, в случае смерти лица, однако все эти исключения должны быть четко перечислены в законе). Что касается Конституционного Суда РФ, то его позиция состоит в том, что Суд не является законодателем, не будет вмешиваться в эти вопросы, поскольку система судопроизводства в целом нормально функционирует, и у участников уголовного судопроизводства есть право обжаловать действия и решения, с которыми они не согласны, а работать с менталитетом конкретных следователей, дознавателей, прокуроров и судей Конституционный Суд РФ не вправе.

Тайная информация

Говоря о доступе адвоката к тем или иным сведениям, его праве собирать предметы и документы, следует отметить, что ситуация ухудшается год от года, потому что законодательство постоянно расширяет спектр информации, относимой к тайнам, а эффективного механизма доступа к ней нет. Конституционный Суд РФ по этому поводу отмечает, что "особый порядок предоставления сведений, содержащих врачебную тайну, исключающий возможность ее получения по требованию третьих лиц и защищающий тем самым право каждого на тайну частной жизни (ч. 1 ст. 24 Конституции РФ), вместе с тем не препятствует участникам как уголовного, так и гражданского судопроизводства в соответствии с конституционным принципом состязательности и равноправия сторон реализовать свое право на защиту всеми способами, не запрещенными законом, в том числе путем заявления ходатайств об истребовании этой информации органами дознания и следствия, прокурором или судом. Отказ в удовлетворении ходатайств не препятствует участникам уголовного и гражданского судопроизводства в дальнейшем повторно заявлять их в стадии судебного разбирательства, а также настаивать на проверке вышестоящими судебными инстанциями законности и обоснованности решений, принятых как по этим ходатайствам, так и в целом по результатам рассмотрения дела"*(9).

Эта правовая позиция Конституционного Суда РФ формально достаточно сильная - ведь будет неправильно, если 60 тысяч российских адвокатов получат просто в силу статуса адвоката доступ к медицинской, банковской, налоговой, таможенной и др. тайнам. Предоставление адвокатам права на прямой доступ к рассматриваемым сведениям потенциально чревато злоупотреблениями и резким ростом дисциплинарных производств. Иллюстрацией, по аналогии, является право адвоката получить на основании ордера свидание с заключенным. В регионах, где адвокатам свидание с содержащимися под стражей подозреваемыми и обвиняемыми предоставляются по предъявлении ордера, встречаются дисциплинарные производства по вопросу о необоснованном, то есть без законных оснований, посещении следственного изолятора. Конституционный Суд РФ указывает, что в законе установлен механизм - необходимо заявить ходатайство перед следователем, дознавателем, судом. Если они отказали, - значит нужно обжаловать конкретное решение, а не установленный в законе механизм доступа к информации. При этом затушевывается то, что очевидно - этот механизм весьма субъективный, неэффективно работающий. На этом Конституционный Суд РФ просто старается не акцентировать внимание.

Механизм доступа к "тайным" сведениям

Можно предложить внести в законодательство об адвокатуре либо об уголовном судопроизводстве некий аналог ст. 165 УПК РФ, предусматривающей судебный порядок получения следователем (дознавателем) разрешения на производство следственного действия, затрагивающего конституционные права и свободы личности. Охраняемая законом тайна должна по судебному решению открываться, если адвокат может мотивировать, что ему для оказания помощи доверителю необходимо получить ту или иную информацию. То есть, как следователю такую информацию нужно получить, так и адвокат мог бы иметь право на обращение в судебные органы и на обжалование отказа. Бесспорно, что рассматриваемый вопрос не может быть выведен из-под контроля судебной власти, но при этом должен быть установлен эффективный механизм доступа к сведениям, иначе адвокат по-прежнему ничем не будет отличаться от обычного гражданина, и непонятно, в чем тогда смысл профессионального участия в судопроизводстве, если у субъекта нет никаких возможностей, обусловленных статусом?! Однако реализация указанного предложения, конечно, потребует увеличения и судейского корпуса.

Наглядной иллюстрацией ненормальности существующей ситуации является следующий пример:

В 1995 г. адвокату, защищающему обвиняемого, задержанного в г. Москве за грабеж без применения насилия, прислали из больницы, расположенной в другом городе, официальную выписку из нефрологического отделения, в которой, помимо информации о болезни почек, было сказано, что одну ночь больной самовольно отсутствовал, за что выписывается, не закончив лечение, а при выписке вел себя с медперсоналом и лечащим врачом безобразно - постельным бельем вытер обувь. Выписка была получена непосредственно адвокатом по письменному запросу, поэтому адвокат имел возможность, с согласия подзащитного, этот документ к материалам дела не приобщать. Если же исходить из нынешней ситуации с врачебной тайной, то адвокат мог бы получить этот документ только по ходатайству, заявленному перед следователем или судом через ходатайство через суд, и по ходатайству адвоката материалы дела дополнились бы "чудесной" характеристикой на его подзащитного. Гипотетически доверитель мог сказать адвокату, что его выписали из стационара за нарушение режима, но он же не мог знать, что в эпикризе укажут, что он постельным бельем вытирал обувь и хамил медперсоналу. Данный пример свидетельствует о том, что представителям научного мира и очень высоких судебных инстанций нужно узнать реальную практику и понять, что это не надуманные проблемы, это не желание "помогать преступникам уйти от установленной законом ответственности", а просто желание эффективно помогать доверителю законными средствами.

Еще один способ участия адвокатов в доказывании - это дача показаний в пользу своего подзащитного*(10), легитимизированная в определении Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе Цицкишвили*(11). При этом способе участия адвоката в доказывании он приносит в жертву по просьбе доверителя свой статус защитника в деле и, видимо, свой гонорар, потому что перестает работать по этому делу, а дает показания в пользу своего подзащитного. То есть происходит такая любопытная инверсия.

Разглашение данных следствия

Существенным препятствием в реализации адвокатом права на участие в доказывании является процессуальный институт недопустимости разглашения данных предварительного расследования (ст. 161 УПК РФ) и соответствующий ему уголовно-правовой институт разглашения данных предварительного расследования лицом, предупрежденным в установленном законом порядке о недопустимости их разглашения, если оно совершено без согласия следователя или лица, производящего дознание (ст. 310 УК РФ). Хотя и не ежедневно, конечно, адвокатов привлекают к уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования, но фактически потенциально каждый адвокат является заложником этой нормы и, в принципе, по любому самому банальному уголовному делу, будучи предупрежденным об уголовной ответственности, адвокат становится в значительной степени бессильным.

Конструируя новый УПК РФ, законодатель ряд норм считал технологическими, а потому не нуждающимися в видоизменении. Наглядным примером является ст. 82 УПК РФ, определяющая порядок хранения и разрешения вопроса о судьбе вещественных доказательств. Действительно, в советский период вещественные доказательства особых проблем не вызывали либо в силу их примитивности, либо в силу того, что крупная собственность вся была государственной. Кто мог предположить, что в наше время вещественными доказательствами будут признавать партии автомашин, объекты недвижимости, а некоторые дознаватели и следователи будут этими объектами слишком вольно распоряжаться?! (Лишь после вмешательства КС РФ*(12) Федеральным законом от 22 апреля 2010 г. N 62-ФЗ статья была изложена в редакции, препятствующей ограничению конституционного права собственников предметов, признанных вещественными доказательствами во внесудебном порядке).

Точно так же законодатель не задумывался о потенциальной опасности ст. 161 УПК РФ (аналога ст. 139 УПК РСФСР) как оказывающей замораживающий эффект в отношении исполнения адвокатами своих профессиональных обязанностей перед доверителями. Это проблема, о которой нужно говорить очень громко, потому что Конституционный Суд РФ уже высказал некоторые "несостязательные" мысли.

Статья 139 старого УПК РСФСР тоже устанавливала, что следователь вправе предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных следствия. В советской литературе даже велись дискуссии на тему, вправе ли адвокат сообщить своему подзащитному о тех материалах следствия, которые адвокату показал следователь до его окончания, и приходили к выводу о том, что не вправе, потому что материалы показали защитнику, а не подозреваемому (обвиняемому).

Статья 161 УПК РФ практически без изменений воспроизводит ст. 139 УПК РСФСР, которая была сформулирована еще в 1960 г. для нужд розыскного процесса и уже с 1990 г., когда адвокаты стали допускаться к участию в досудебном производстве с ранних этапов, противоречила состязательному построению уголовного судопроизводства. Согласно УПК РФ решения прокурора, следователя, дознавателя могут быть обжалованы в суд, а некоторые решения в ходе досудебного производства по уголовному делу вправе принять только суд, защитник не только допускается к участию в деле уже с момента фактического задержания подозреваемого, но и вправе использовать активные методы поиска и сбора доказательственной информации для опровержения обвинения, в том числе и запрашивать мнение специалистов по вопросам, требующим специальных знаний (ч. 3 ст. 86 УПК). Перечень документов, с которыми вправе знакомиться защитник до окончания следствия, указан в законе (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Наряду с этим закон не запрещает следователю, прокурору, дознавателю досрочно познакомить защитника с любыми другими документами, показаниями и т.д. Все изученные материалы защитник, естественно, использует при разработке и согласовании с обвиняемым позиции по делу. При этом, например, может сложиться ситуация, когда адвокату необходимо выяснить мнение специалиста по имеющемуся в деле заключению эксперта с тем, чтобы заявить мотивированное ходатайство о производстве дополнительной или повторной экспертизы. Разумеется, в этой ситуации тот или иной объем данных предварительного следствия неизбежно будет разглашен, но иначе нормы о праве защитника на приглашение специалиста не будут реализованы. Возможен и другой вариант, когда защитник, стремясь доказать "заказной" характер дела, явную надуманность выдвинутых обвинений, задолго до приговора через средства массовой информации попытается привлечь внимание общественности к произволу государственных органов (см. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2011. С. 206).

Печально, что правовую норму, сформированную в советском уголовном процессе, законодатель в неизменном виде перенес в новый УПК РФ. Получается, что, предупреждая адвоката об уголовной ответственности, ему полностью "связывают руки". Когда адвокат идет опрашивать потенциального свидетеля, он ему объясняет, в связи с чем производится опрос. Как только адвокат это объяснит, естественно, он тут же разгласит данные предварительного расследования. Самое наглядное - когда адвокат обращается к специалисту - уж ему-то он должен показать то заключение эксперта, которое вызывает у адвоката сомнение. И в этот момент адвокат уже совершает преступление! Когда же адвокат представит следователю заключение специалиста или протокол опроса свидетеля, он просто сформирует доказательственную базу против себя.

Конституционность ст. 161 УПК РФ

Следственной группой Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ по Южному федеральному округу расследовалось уголовное дело в отношении гражданина А.Г. Кобзаря, защита которого осуществлялась адвокатами И.В. Плотниковым и М.А. Хырхырьяном. В рамках досудебного производства обвиняемый и его защитники в соответствии с положениями ст. 161 УПК РФ были предупреждены о недопустимости разглашения данных предварительного расследования. Будучи ознакомлен с рядом процессуальных документов, касающихся проведения судебных экспертиз по его уголовному делу, А.Г. Кобзарь посчитал, что для опровержения доводов обвинения требуется привлечение специалистов, используя специальные знания которых сторона защиты намеревалась решить вопрос о наличии либо отсутствии необходимости заявлять ходатайства о проведении повторных и дополнительных экспертиз.

На этом основании защитой было заявлено ходатайство о даче следователем разрешения на разглашение данных предварительного расследования в объеме, необходимом для реализации прав, предусмотренных ст. 198 "Права подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля при назначении и производстве судебной экспертизы" УПК РФ, а также для привлечения специалистов и получения их заключений. В удовлетворении ходатайства было отказано по причине того, что защитники А.Г. Кобзаря не указали, с какими конкретно специалистами у них заключены договоры на разъяснение вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, не представили копии этих договоров, в связи с чем следствию не было известно, какому кругу лиц (специалистов) сторона защиты намерена разгласить данные предварительного расследования. По мнению А.Г. Кобзаря, положения ст. 161 УПК РФ, как позволяющие правоприменителю лишать гражданина права защищать свои права и свободы всеми не запрещенными законом способами и права получать квалифицированную юридическую помощь, а адвоката - права свободно распоряжаться своими способностями к труду, осуществляя функции защитника, не соответствуют ст. 37, 45 и 48 Конституции РФ*(13).

Постановлениями следователя по особо важным делам Главного следственного управления Следственного комитета при прокуратуре РФ от 4 и 7 декабря 2009 г. и от 28 января 2010 г. защитникам обвиняемого Ю.Н. Гайдукова, предупрежденным о недопустимости разглашения данных предварительного расследования под угрозой уголовной ответственности и нуждавшимся при ознакомлении с материалами уголовного дела в помощи специалиста, обладающего познаниями в области фоноскопических экспертиз, отказано в удовлетворении ходатайств о допуске такого специалиста к материалам дела и об отмене предупреждения об уголовной ответственности в случае разглашения данных предварительного расследования.

В своей жалобе в Конституционный Суд РФ Ю.Н. Гайдуков оспаривал конституционность ч. 2 и 3 ст. 161 "Недопустимость разглашения данных предварительного расследования" УПК РФ и ст. 310 "Разглашение данных предварительного расследования" УК РФ. Как утверждал заявитель, эти нормы позволяют стороне обвинения ограничивать сторону защиты в осуществлении ее процессуальных прав путем отобрания у защитников обвиняемого подписки о неразглашении данных предварительного расследования, что препятствует стороне защиты обратиться к специалисту за разъяснением вопросов, связанных с той или иной отраслью науки или техники, нарушает принцип равноправия сторон и противоречит ст. 45 (ч. 2), 48 (ч. 1) и 123 (ч. 3) Конституции РФ (определение КС РФ от 24 февраля 2011 г. N 264-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ю.Н. Гайдукова на нарушение его конституционных прав частями 2 и 3 ст. 161 УПК РФ и статьей 310 УК РФ).

Изучив представленные А.Г. Кобзарем и Ю.Н. Гайдуковым материалы, Конституционный Суд РФ не нашел оснований для принятия их жалоб к рассмотрению и высказал традиционно консервативную в таких острых вопросах позицию:

- ст. 161 УПК РФ, устанавливая, что данные предварительного расследования не подлежат разглашению (ч. 1), позволяет предать их гласности лишь с разрешения следователя, дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства, при этом разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия не допускается (ч. 3); следователь или дознаватель предупреждает участников уголовного судопроизводства (в том числе эксперта, специалиста) о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования, о чем берет у них подписку с предупреждением об ответственности в соответствии со ст. 310 УК РФ (ч. 2);

- оспариваемая А.Г. Кобзарем и Ю.Н. Гайдуковым норма - поскольку она не ограничивает возможность привлечения специалистов и экспертов, приглашенных по инициативе стороны защиты, к участию в деле, а предполагает лишь право дознавателя или следователя предупредить их о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения ставших им известными данных предварительного расследования и обязанность стороны защиты назвать конкретных специалистов, о привлечении которых она ходатайствует, - не может рассматриваться как нарушающая конституционные права, перечисленные в жалобах заявителей.

В определении по жалобе А.Г. Кобзаря дополнительно отмечено, что, "как видно из содержания жалобы, формально оспаривая конституционность нормы закона, фактически заявитель выражает несогласие с решением следователя (при этом заявитель не пытался обжаловать названное решение в порядке, предусмотренном УПК РФ). Между тем проверка законности и обоснованности правоприменительных решений не входит в компетенцию Конституционного Суда РФ".

Консервативная осторожность

Представляется, что правовая позиция в отношении ст. 161 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 310 УК РФ окончательно еще Конституционным Судом РФ не сформулирована. Поэтому пока ситуацию можно не оценивать как тупиковую. Нужно обратить внимание Конституционного Суда РФ на то, что нельзя ставить защитника в зависимость от волюнтаризма следователя в поиске информации, потому что получается, что если следователь не разрешает разглашение данных следствия, то защитник абсолютно бессилен, он не может активно разыскивать и получать информацию в интересах своего подзащитного. Что касается обжалования таких отказов следователей в суд, то в этих вопросах суды также занимают весьма консервативную позицию: они исходят из того, что доказывание в это время осуществляется в рамках стадии предварительного расследования, суд в это время к доказыванию отношения не имеет, а следователь сам решает, какие сведения относимы к делу, а какие - нет, каковы пределы доказывания, соответственно, это обжалование оказывается неэффективным.

Поэтому ст. 161 УПК РФ и ст. 310 УК РФ должны быть пересмотрены как не позволяющие участникам уголовного судопроизводства активно защищать свои права и охраняемые законом интересы. Естественно, что все сказанное не относится к уголовным делам, в материалах которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Государственная тайна - это абсолютно самостоятельный, даже самодостаточный, институт. Что касается обычной тайны следствия - то это операциональный институт. Предупреждение об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования допустимо по отношению к свидетелю, к эксперту, но не по отношению к профессиональному участнику судопроизводства, который должен собирать доказательственную информацию. Этот вопрос - один из важнейших, и просто, к счастью, пока еще не было случая, когда активно работающий адвокат был бы привлечен к уголовной ответственности.

Изложенное позволяет утверждать, что по вопросам участия адвоката в доказывании, если говорить о статусных темах - о собирании информации, о доступе к информации, о процессуальной активности - Конституционный Суд РФ на сегодняшний день занимает консервативно-осторожную позицию. Все идет на уровне констатации определенного статус-кво, и задача адвоката лишь разъяснять доверителю, во избежание этических конфликтов, какие правовые позиции Конституционным Судом РФ высказаны, и что в этой связи полномочия адвоката тоже не безграничны и определенным образом лимитированы. Конечно, это не повод для полного пессимизма, и нужно стараться научно обосновывать необходимость внесения соответствующих изменений в законодательство, к чему, собственно, и призывает постоянно Конституционный Суд РФ.

Н. Кипнис,

к.ю.н., доцент кафедры уголовно-процессуального права

МГЮА имени О.Е. Кутафина, член АП г. Москвы

"Новая адвокатская газета", N 17, 18, сентябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Определения КС РФ: от 20 декабря 2005 г. N 479-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина М.Г. Кабулиева на нарушение его конституционных прав пунктом 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; от 24 ноября 2005 г. N 430-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина М.М. Алиева на нарушение его конституционных прав частью 2 ст. 53 УПК РФ; от 16 октября 2007 года N 694-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Абдрахманова на нарушение его конституционных прав статьей 87, частью 2 ст. 159, частями 2 и 4 ст. 271 УПК РФ; от 16 октября 2007 года N 700-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина М.А. Нурматова на нарушение его конституционных прав частью 1 ст. 192 УПК РФ.

*(2) Определения КС РФ: от 21 декабря 2004 г. N 467-О по жалобе гражданина П.Е. Пятничука на нарушение его конституционных прав положениями статей 46, 86 и 161 УПК РФ; от 12 июля 2005 года N 336-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина С.В. Бровченко на нарушение его конституционных прав статьями 377 и 388 УПК РФ; от 24 февраля 2011 г. N 138-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина В.В. Рыжова на нарушение его конституционных прав пунктом 3 ч. 2 ст. 38 и статьей 192 УПК РФ.

*(3) Определение КС РФ от 4 марта 2004 г. N 145-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.В. Проня на нарушение его конституционных прав пунктом 4 ч. 4 ст. 47, пунктом 2 ч. 1 ст. 53, статьями 74, 85 и 86 УПК РФ.

*(4) Определение КС РФ от 15 ноября 2007 г. N 762-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Ш.И. Донгака на нарушение его конституционных прав статьями 53, 86, 195 и 207 УПК РФ.

*(5) Колоколов Н.А. Параллельное адвокатское расследование: цена его результатов в реальной жизни // Адвокатская практика. 2005. N 4. С. 12-14; ЭЖ-Юрист. 2005. N 21; Приговор Курского областного суда от 4 мая 2006 г. по уголовному делу N 2-4-06 в отношении С., Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 10 августа 2006 г. по уголовному делу N 39-о06-9 по кассационному представлению государственного обвинителя на оправдательный приговор Курского областного суда от 4 мая 2006 г. в отношении С. // Кипнис Н.М. Участие адвоката в доказывании по Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Сборник справочно-методических материалов. М.: ФПА РФ, 2008. С. 66-81.

*(6) Определение КС РФ от 4 апреля 2006 г. N 100-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Бугрова на нарушение его конституционных прав пунктом 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

*(7) См. Постановление Европейского суда по правам человека от 11 декабря 2008 г. по делу "Мирилашвили (Mirilashvili) против России", жалоба N 6293/04 (дайджест опубликован в издании "Бюллетень Европейского Суда по правам человека". 2009. N 4); Постановление Президиума Верховного Суда РФ о возобновлении производства по уголовному делу ввиду новых обстоятельств от 20 января 2010 г. N 1-ПК10.

*(8) Подробнее см. Кипнис Н.М. Особенности применения института оглашения показаний потерпевшего и свидетеля (ст. 281 УПК РФ) с учетом правовых позиций Европейского суда по правам человека // Lex Russica. 2010. N 3. С. 491-512.

*(9) Определения КС РФ: от 23 июня 2005 г. N 300-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Е.В. Иноземцева на нарушение его конституционных прав статьей 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Также см. определения КС РФ от 30 сентября 2004 г. N 317-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.И. Ламбина на нарушение его конституционных прав статьей 102 Налогового кодекса РФ; от 25 января 2007 г. N 74-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина К.Н. Луганцева на нарушение его конституционных прав частью 1 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ и Постановлением Правительства РФ от 26 февраля 2004 г. N 110; от 19 июня 2007 г. N 483-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.А. Суханова на нарушение его конституционных прав пунктом 3 ч. 4 ст. 61 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан [В данном определении содержится полезное для правоприменительной практики указание на то, что адвокат "не лишен возможности получить составляющие врачебную тайну сведения об оказании медицинской помощи З.В. Кулик - при условии предъявления в орган здравоохранения надлежаще оформленных документов, подтверждающих его полномочия как защитника данной гражданки"]; от 17 июня 2008 г. N 434-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина К.С. Кузьминых на нарушение его конституционных прав положениями ст. 10 Таможенного кодекса РФ; от 21 октября 2008 г. N 528-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина А.А. Муллина на нарушение его конституционных прав положениями ст. 9 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и ст. 53 Федерального закона "О связи"; от 29 января 2009 г. N 3-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Н.П. Глушкова на нарушение его конституционных прав статьями 3, 5, 6 и 9 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" и статьями 8 и 9 Федерального закона "О персональных данных".

*(10) Речь не идет о ситуации, когда адвокат дает показания по вопросу о допустимости допроса подозреваемого (обвиняемого) с участием назначенного защитника: см. Кипнис Н.М. К вопросу о даче адвокатом показаний об обстоятельствах его участия в производстве следственного действия // Адвокатура. Государство. Общество: сб. материалов IV Всероссийской научно-практической конференции / отв. редакторы: Володина С.И., Пилипенко Ю.С. М., 2007. С. 109-123; определения КС РФ от 16 июля 2009 г. N 970-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.М. Гаврилова на нарушение его конституционных прав пунктом 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ; от 23 сентября 2010 г. N 1147-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Республики Узбекистан А.Х. Эшонкулова на нарушение его конституционных прав статьей 56, ч. 5 ст. 246 и частью 3 ст. 278 УПК РФ.

*(11) Определение КС РФ от 6 марта 2003 г. N 108-О по жалобе гражданина Г.В. Цицкишвили на нарушение его конституционных прав пунктом 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ (было заявлено ходатайство о допросе в качестве свидетеля адвоката для подтверждения факта фальсификации следователем материалов уголовного дела); постановление Президиума Верховного Суда РФ от 7 июня 2006 г. N 71-П06 (допрошенный в судебном заседании по ходатайству защиты в качестве свидетеля адвокат А. показал, что перед допросом в качестве подозреваемого Б. Измайлов сообщил ему о применении к нему недозволенных методов ведения следствия, продемонстрировал следы побоев, сообщил о вынужденной даче им "признательных" показаний; после допроса Б. Измайлова, проведенного в его присутствии, он, адвокат А., по просьбе подзащитного подписал протокол допроса, не внеся в него никаких замечаний и заявлений о применении недозволенных методов ведения следствия.

*(12) См. постановление от 16 июля 2008 г. N 9-П по делу о проверке конституционности положений статьи 82 УПК РФ в связи с жалобой гражданина В.В. Костылева.

*(13) Определение КС РФ от 16 апреля 2009 г. N 559-О-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина А.Г. Кобзаря на нарушение его конституционных прав положениями ст. 161 УПК РФ.