Вы решили стать предпринимателем (М. Дашевская, "Практический бухгалтерский учет", N 10, октябрь 2011 г.)

Вы решили стать предпринимателем

У многих трудящихся в тот или иной период жизни возникает жгучее желание перестать работать "на дядю" и ринуться на просторы свободного предпринимательства. Ну не так чтобы ринуться, а, скорее, начать не только работать, но и зарабатывать. Сначала, например, попробовать попредпринимательствовать - без обязательств и регистрации.

Что при этом надо учитывать? Возможные риски, конечно.

Согласно статье 2 ГК РФ предпринимательской считается деятельность:

- самостоятельная;

- осуществляемая на свой риск;

- направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- осуществляемая лицами, зарегистрированными в качестве предпринимателей.

Необходимо наличие всех этих признаков одновременно.

Большинство вопросов возникает по поводу признака систематичности. В ГК РФ такого понятия нет, НК РФ (ст. 120) даёт основания полагать, что систематичность - это два и более факта в течение года. В Методических указаниях по бухгалтерскому учёту материально-производственных запасов (утв. приказом Минфина России от 28.12.01 N 119н) "систематически" - это не реже раза в месяц.

Возьмём конкретный пример. У некоего счастливого гражданина имеется излишек жилой площади, которую он сдаёт в аренду согражданам, менее счастливым в этом смысле. Надо ли в таком случае регистрироваться в качестве предпринимателя?

Собственник вправе владеть, пользоваться, распоряжаться своим имуществом (п. 1 ст. 209 ГК РФ), в том числе и сдавать в аренду (ст. 608 ГК РФ). Доходы, получаемые физическими лицами от сдачи в аренду (внаём) и (или) реализации движимого или недвижимого имущества, - это самостоятельный вид доходов, являющихся объектом обложения налогом на доходы физических лиц (ст. 208 НК РФ). То есть налог в любом случае платить надо, но о предпринимательской деятельности речи пока не идёт.

Иное дело, если контролирующие органы выяснят, что:

- имущество было приобретено или изготовлено именно для последующего извлечения прибыли от его использования или реализации;

- вёлся учёт операций, свидетельствующий о совершении сделок;

- имеется взаимосвязь между всеми совершёнными за определённый период сделками;

- налажены связи с клиентами (агентами, потребителями, арендаторами и т.д.).

Если эти признаки будут выявлены и доказаны, то "предпринимателя" ждут неприятности.

Доказательствами в данном случае могут выступать, например:

- свидетельские показания;

- расписки;

- акты;

- размещение объявлений;

- собственно договоры и т.д.

Если же сдача имущества в аренду не будет носить признаков экономической и предпринимательской деятельности, то и обязанности регистрироваться нет.

Вести предпринимательскую деятельность на территории РФ вправе не только россияне, но и иностранные граждане, и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории РФ. Для того чтобы осуществлять предпринимательскую деятельность, гражданин должен быть дееспособным, т.е. как минимум достичь совершеннолетия (18 лет).

Если гражданин не достиг ещё 14 лет, то почти все сделки совершают от его имени только его родители, усыновители и опекуны (ст. 28 ГК РФ), которые несут и ответственность по сделкам малолетнего гражданина и за вред, причинённый ребёнком.

В некоторых случаях полная дееспособность может наступить и раньше указанного возраста. Так, гражданин, не достигший 18 лет, приобретает дееспособность в полном объёме со времени вступления в брак (п. 2 ст. 21 ГК РФ). В брак, как правило, вступают тоже с 18 лет (ст. 13 СК РФ), но в некоторых случаях, если имеются уважительные причины (например, беременность), возможно вступление в брак лиц, достигших 16 лет.

Таким образом, подросток, вступивший в брак, становится полностью дееспособным.

В некоторых случаях гражданин, достигший 16 лет, может быть объявлен эмансипированным (полностью дееспособным). Это возможно, если он работает по трудовому договору или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (ст. 27 ГК РФ).

Правила гражданского законодательства, которым подчиняются организации, применяются и к предпринимательской деятельности граждан. Иное может быть предусмотрено самим законом или исходить из существа правоотношения.

Часто спрашивают: если я не зарегистрирован в качестве ПБОЮЛа, то, по логике вещей, ко мне не применяются все эти правила, ограничения и т.д.? Это не совсем так. Если вы фактически осуществляете предпринимательскую деятельность - ту самую, самостоятельную, рисковую, направленную на систематическое получение прибыли, - но без государственной регистрации, то, во-первых, рискуете получить неприятности в виде, например, административной ответственности по статье 14.1 КоАП РФ "Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)" (штраф от 500 до 2000 руб.).

Во-вторых, статьёй 116 НК РФ предусмотрена ответственность за нарушение установленного НК РФ срока подачи заявления о постановке на учёт в налоговом органе при отсутствии признаков налогового правонарушения в виде взыскания штрафа в размере 5000 руб. Нарушение этого срока более 90 календарных дней влечёт взыскание штрафа в размере 10 000 руб.

Статьёй 117 НК РФ предусмотрена ответственность за ведение деятельности организацией или индивидуальным предпринимателем без постановки на учёт в налоговом органе в виде штрафа в размере 10% от доходов, полученных в течение указанного времени в результате такой деятельности, но не менее 20 000 руб.

Ведение деятельности без постановки на учёт в налоговом органе более 90 календарных дней влечёт взыскание штрафа в размере 20% от доходов, полученных в период деятельности без постановки на учёт более 90 календарных дней, но не менее 40 000 руб.

В-третьих, если дела пойдут очень хорошо, можно "наработать" и на 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство", и тут уже дела куда серьёзнее:

- штраф до 300 000 руб. или в размере заработной платы или иного дохода осуждённого за период до двух лет, либо

- обязательные работы на срок от 180 до 240 часов, либо

- арест на срок до шести месяцев.

Кстати, имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения такого преступления, признаются вещественными доказательствами и подлежат обращению в доход государства (п. 2, 2.1 ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ, п. 16 постановления Пленума Верховного суда РФ от 18.11.04 N 23).

В-четвёртых, есть такое правило: гражданин, осуществляющий фактически предпринимательскую деятельность без регистрации, не вправе ссылаться на то, что он не является предпринимателем. И в конечном счёте суд может применить к такой сделке правила ГК РФ об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью.

В общем, регистрироваться надо.

Тогда ещё вопрос: в каком качестве?

Регистрироваться ли в качестве предпринимателя (ПБОЮЛа) или создать юридическое лицо?

Общее замечание насчёт того, что ООО "солиднее", в общем и целом верно: многие участники рынка предпочитают не работать с ПБОЮЛами.

Однако есть соображения более конкретного характера.

Так, если вы подумываете открыть казино или наладить производство алкогольной продукции, то вариантов нет: ПБОЮЛ не вправе заниматься этими вещами. ООО, например, может заниматься почти всем чем угодно. Это, как говорится, во-первых.

Ещё одно "во-первых": индивидуальный предприниматель отвечает по обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. В общем и целом при неблагоприятном стечении обстоятельств в счёт уплаты долгов может быть описано всё, что нажито непосильным трудом, за исключением, в сущности, немногого. Так, взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на следующее имущество, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности (п. 1 ст. 446 ГПК РФ):

- жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем ему помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением (если только оно не является предметом ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке не может быть обращено взыскание);

- земельный участок, на котором расположено жилое помещение, указанное в предыдущем абзаце;

- предметы обычной домашней обстановки и обихода, вещи индивидуального пользования (одежда, обувь и другие), за исключением драгоценностей и других предметов роскоши;

- имущество, необходимое для профессиональных занятий гражданина-должника, за исключением предметов, стоимость которых превышает 100 МРОТ (c 1 июня 2011 года - 461 100 руб.);

- используемые для целей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, племенной, молочный и рабочий скот, олени, кролики, птица, пчёлы, корма, необходимые для их содержания до выгона на пастбища (выезда на пасеку), а также хозяйственные строения и сооружения, необходимые для их содержания;

- семена, необходимые для очередного посева;

- продукты питания и деньги на общую сумму не менее прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении. За I квартал 2011 года прожиточный минимум на душу населения составлял 6473 руб., для трудоспособного населения - 6986 руб., для пенсионеров - 5122 руб., для детей - 6265 руб. (постановление Правительства от 14.06.11 N 465);

- топливо, необходимое семье гражданина-должника для приготовления своей ежедневной пищи и отопления в течение отопительного сезона своего жилого помещения;

- средства транспорта и другое необходимое гражданину-должнику в связи с его инвалидностью имущество;

- призы, государственные награды, почётные и памятные знаки, которыми награждён гражданин-должник.

(Подсказка: всё это будет нелишним вовремя перерегистрировать на какого-нибудь надёжного родственника.)

Ещё один, весьма неприятный момент. Предприниматель всегда работает под своим именем. Если вы Иванов, работать как ПБОЮЛ "Сидоров" вы не сможете: ПБОЮЛ и сделки заключает от своего имени, и на всех документах, связанных с предпринимательской деятельностью, указывает свои реальные фамилию, имя и отчество (подп. "в" п. 14 Правил ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и предоставления содержащихся в нём сведений, утв. постановлением Правительства РФ от 16.10.03 N 630). Собственник общества с ограниченной ответственностью может назваться кем и чем угодно.

Однако это не значит, что предприниматель не может, например, дать название своему детищу. Например, можно дать коммерческое обозначение своему предприятию (это следует из статей 1538, 1539 ГК РФ). То есть можно зарегистрироваться в качестве ПБОЮЛ "Иванов", а магазинчик свой назвать "Деликатесы" или как-нибудь ещё. ПБОЮЛ также может быть владельцем товарного знака или знака обслуживания. Например, производить молоко "От Иванова" или готовить лимонад "Иваныч".

Кстати, нигде не сказано, что ПБОЮЛ должен вести свои дела только лично. Если есть желание и возможность, то можно передоверить ведение дел представителю, поверенному, работнику или управляющему, оформив надлежащим образом доверенность.

Есть ещё один нюанс, который в зависимости от ситуации может быть как положительным, так и отрицательным моментом регистрации в качестве ПБОЮЛа. Государственная регистрация индивидуального предпринимателя осуществляется лишь по месту его жительства (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 08.08.01 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"). Таким образом, предприниматель не может арендовать юридический адрес, выбрав тем самым ту налоговую инспекцию, где меньше народу, есть знакомый инспектор и т.п.

Однако на эту ситуацию можно взглянуть и по-другому: ПБОЮЛу не нужен юридический адрес, а, например, ООО - нужен. А поскольку не у каждого начинающего предпринимателя есть возможность купить или арендовать офис, многие берут в аренду адреса, которые оказываются адресами "массовой" регистрации, и как итог - отказ в регистрации, увеличение её срока, а впоследствии - проблемы с налоговой и контрагентами ("массовый" адрес - один из признаков фирмы-"однодневки").

Ещё один момент - выездные проверки без согласия ПБОЮЛа (п. 5 ст. 91 НК РФ).

Таких плюсо-минусов довольно много. Вот, например, ещё один. Для регистрации в качестве ПБОЮЛа не требуется уставный капитал. Вроде бы хорошо. Однако если вспомнить, что:

- в уставный капитал ООО (как минимум 10 000 руб.) могут быть внесены деньги, которые можно тратить, и имущество, которое можно использовать;

- участник ООО рискует лишь вкладом в уставный капитал, а ПБОЮЛ - почти всем имуществом, -

картина, согласитесь, получается несколько иная.

Ещё один плюсо-минус: ПБОЮЛ не обязан платить за себя страховые взносы в Фонд социального страхования РФ. Это установлено частью 5 статьи 14 Федерального закона от 24.07.09 N 212-ФЗ "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования". Это плюс.

А вот и минус: в таком случае ПБОЮЛ может не рассчитывать на получение пособия на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством. И даже если платить в ФСС России добровольно, то пособие можно будет получать лишь со следующего года и из расчёта 1 МРОТ в месяц (с 1 июня 2011 года - 4611 руб. в месяц).

В Пенсионный фонд РФ и фонды обязательного медицинского страхования платить придётся за себя даже при отсутствии дохода или неведении деятельности (стоимость страхового года на 2011 год - 16 159,56 руб.).

ПБОЮЛу проще прекратить деятельность: это физическое лицо, его нельзя ликвидировать. Процесс прекращения предпринимательской деятельности гораздо проще и дешевле, чем ликвидация того же ООО. Хотя, с другой стороны, продать бизнес не получится - возможно лишь продать имущество.

В то же время в регистрации в качестве ПБОЮЛа есть и бесспорные преимущества.

Например, простота и дешевизна этой процедуры:

- госпошлина за регистрацию индивидуальных предпринимателей - 800 руб., а за регистрацию ООО - 4000 руб.;

- не требуется большого количества довольно трудоёмких в разработке документов (учредительных, решения о создании и т.д.) - сводится к минимуму вероятность отказа в регистрации.

Далее. Уплатив положенное, ПБОЮЛ вправе распоряжаться всеми своими средствами, а не только дивидендами (как участник ООО).

ПБОЮЛ должен соблюдать лимит расчётов наличными по одному договору (100 000 руб.) и применять ККТ. Однако Порядок ведения кассовых операций в РФ (утв. решением совета директоров Банка России 22.09.93 N 40) на них не распространяется (постановление ВАС России от 29.06.10 N 1411/10). Это значит, например, что нет нужды оборудовать кассы, вести кассовую книгу, согласовывать с банком лимит наличности и т.д.

ПБОЮЛ не будет платить налог на имущество со всех основных средств - лишь с недвижимости. Если же недвижимость используется в предпринимательской деятельности, то при применении упрощённой системы налогообложения (УСН) или единого налога на вменённый доход (ЕНВД) ПБОЮЛ станет свободным и от уплаты налога на имущество физических лиц по недвижимости.

ПБОЮЛ не обязан вести бухгалтерский учёт (п. 1 ст. 1 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учёте"), а в случае применения общей системы налогообложения надо вести лишь учёт доходов и расходов в специальных регистрах.

Наконец, и административные штрафы для ПБОЮЛов раз в 10 раз меньше, чем для организаций, - согласитесь, плюс очевидный.

Замечание напоследок: если, поработав в качестве ПБОЮЛа, вы решите, что надо вырасти до ООО, то придётся сначала прекратить деятельность в качестве ПБОЮЛа, подав в налоговую инспекцию заявление о государственной регистрации прекращения физическим лицом деятельности в качестве индивидуального предпринимателя по форме Р26001 (утв. постановлением Правительства РФ от 19.06.02 N 439). И только после этого возможно либо стать участником уже созданного ООО, либо создать новое юридическое лицо. ПБОЮЛ не может стать участником ООО (ч. 1 ст. 7 Федерального закона от 08.02.98 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

М. Дашевская,

юрист

"Практический бухгалтерский учет", N 10, октябрь 2011 г.