"Традиционные" источники российского права (Ю.Х. Епифанова, "Гражданин и право", N 10, октябрь 2011 г.)

"Традиционные" источники российского права

В настоящее время в правовой системе Российской Федерации наиболее часто применяются три источника права, исследование которых целесообразно в контексте актуальных процессов развития государства и права. Наибольшее распространение получил такой источник, как нормативный правовой акт. Некоторые авторы даже утверждают, что в современном понимании термин "источник права" употребляется в качестве синонима нормативного правового акта*(1). Так, например, в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом*(2).

Как считают многие авторы, нормативный правовой акт является официальным правовым актом - документом, обладающим особым содержанием*(3). Содержание нормативных правовых актов, позволяющее отличить их от иных правовых актов, составляют нормы права. Ни юридической наукой, ни юридической практикой не выработаны четкие критерии оценки содержания нормативных правовых актов на предмет наличия норм права. Кроме того, в различных сферах деятельности сложились разные подходы к решению вопроса о том, какие документы считать нормативными правовыми актами*(4).

Как пишет В.В. Ковалева, формулируется новая интерпретация нормативного правового акта, согласно которой таким актом является официальный документ, принятый в регламентированном одностороннем порядке, в особой форме специально уполномоченным субъектом правотворчества, содержащий нормативные правовые предписания*(5). В систему правовых актов-документов, по ее мнению, входят: нормативные правовые акты, нормативные договоры, акты нормативного толкования, которые объединяет то, что они носят официальный характер, имеют документальную форму, издаются в особом порядке уполномоченными субъектами, но отличаются по содержанию и способу их принятия.

В юридической литературе можно обнаружить утверждение о том, что нормативный правовой акт как разновидность юридического документа выполняет общие и собственно юридические функции; к первым относятся: информационная, коммуникативная, историко-культурная, идеологическая, воспитательная, символическая, политическая и управленческая функции. К собственно юридическим функциям относят правоустановительную, учредительную и либо регулятивную, либо охранительную в зависимости от назначения нормативного правового акта*(6).

Вполне справедливо исследователи большое значение уделяют проблемам систематизации нормативных правовых актов; они отмечают, что в условиях современного государственно-правового развития в стране стремительно формируется новая правовая система*(7). Набирает темпы законотворчество субъектов Российской Федерации. С увеличением общего массива источников права обостряется проблема качества правовых актов и юридической культуры, их подготовки и принятия, соотношения актов между собой и их применения. Между тем действующее законодательство, по их мнению, "неполно" регулирует различные аспекты правотворчества и правоприменения. Поэтому актуальна задача системной законодательной регламентации основных сторон правотворческого процесса, упорядочения видов и форм издаваемых нормативных правовых актов, установления их четкого соотношения между собой, толкования и систематизации законодательства. Так, например, ученые пишут о том, что активная правотворческая деятельность последних лет потребовала существенного обновления действующего законодательства. Массив нормативных правовых актов значительно увеличился. При этом обнаружилось недостаточно высокое качество, содержательное и юридико-техническое несовершенство нормативных правовых актов, что существенно осложняет их реализацию, правоприменительную деятельность. Разрешение проблемы видится в принятии базового системообразующего Федерального закона "О нормативных правовых актах Российской Федерации"*(8).

Аналогичной позиции придерживается, к примеру, В.В. Ковалева, которая утверждает, что "разграничение нормативного правового акта, нормативного договора и нормативного интерпретационного акта (акта нормативного толкования) должно осуществляться в процессе сознательного коллективного консенсуса о значении данных понятий, что соответствует конвенциалистской трактовке истины"*(9). Указанным ученым обосновывается положение о том, что противоречивость системы органов государства Российской Федерации обуславливает соответствующие проблемы юридической природы актов, которые они издают. Такое положение можно изменить, по ее мнению, "скорейшим принятием" федерального закона "О нормативных правовых актах Российской Федерации".

Автор статьи занимает по этому вопросу иную позицию. Даже если принятие "закона о законах" и определит юридическую силу всех нормативных правовых актов (в современных условиях это труднодостижимая цель), то и в этом случае будет разрешена лишь малая часть актуальных для науки и практики проблем. Основная из них связана с отсутствием четкой позиции как законодателя, так и российской науки и в целом общества и государства в отношении юридической силы (и приоритета) таких источников права, как нормативный правовой акт и акт судебной власти (или судебный прецедент, как не совсем точно называют эту субстанцию).

Охарактеризуем данную проблему на таком примере. Зададимся вопросом о том, как соотносится юридическая сила Основного закона страны - Конституции РФ - и актов судебной власти. На первый взгляд ответ очевиден. Однако многие ученые, и в том числе судьи Конституционного Суда РФ, уверенно заявляют, что акты и выраженные в них правовые позиции Суда "равны по своей юридической силе самой Конституции Российской Федерации"*(10).

Очевидно, что при таком подходе акты Конституционного Суда, т.е. акты судебной власти, "равные по юридической силе российской Конституции", имеют высшую юридическую силу по отношению к любому другому нормативному правовому акту. Разделяют ли такую позицию все российские ученые-юристы? Можно ли придать этой концепции общеобязательный характер на основе принятия, к примеру, закона "Об источниках права в Российской Федерации"? Как думается, сама постановка этого вопроса свидетельствует о преждевременности принятия такого решения*(11).

Безусловно, принципиальное значение здесь имеет следующее обстоятельство. "От того, на каких методологических позициях находится исследователь, - пишет М.Н. Марченко, - придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права"*(12). Многие авторы отмечают, что "именно правопонимание обуславливает признание в правовых системах судебной практики источником (формой) права"*(13).

Как отмечает А.Ю. Мкртумян, нормативизм исходит из доминирования государства над правом*(14). "Так как право рассматривается в качестве продукта государства, - полагает И.Ю. Богдановская, - то источник права признается таковым как результат деятельности соответствующего государственного органа: статуты являются источником права, потому что приняты парламентом; судебный прецедент - судом, делегированные акты - органами исполнительной власти"*(15). По мнению Р. Кросса, судебные прецеденты являются правом потому, что они "созданы судами"*(16). "Нормативизм, - пишет А.Ю. Мкртумян, - всегда связан с ограничением судебного правотворчества. В России и некоторых других странах, где господствует нормативизм, судебный прецедент вообще не признается в качестве источника права"*(17).

Данная позиция, как считает автор статьи, нуждается в некоторых уточнениях. Прежде всего, вряд ли нормативизм доминирует на современном историческом этапе в Российской Федерации. Аргументируем это суждение. Конституция России принята путем всенародного голосования, а правом ее толкования наделяются 19 судей Конституционного Суда; любой нормативный правовой акт (кроме федерального конституционного закона), принятый Государственной Думой (450 депутатов) и одобренный Советом Федерации, может быть, признан Судом не соответствующим российской Конституции, а стало быть, теряет юридическую силу полностью или в части. Автор не ставит под сомнение роль и значение Конституционного Суда РФ в становлении России как правового государства, в защите прав и свобод человека и гражданина, интересов общества и государства. Цель констатации этих фактов состоит в другом. Во-первых, обосновать нецелесообразность каких-либо безапелляционных утверждений и характеристик в отношении российской правовой системы ("романо-германская", с "господством нормативизма" и т.п.).

Во-вторых, важно подчеркнуть наличие проблемы "коллизионности" источников права Российской Федерации, и прежде всего нормативных правовых актов и судебных актов. Следует заметить, что последние нередко не совсем обоснованно именуются "судебными прецедентами". Как писал Р. Давид, "судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы"*(18).

Судебный прецедент также определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом*(19).

В.В. Маклаков определяет судебные прецеденты как "правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Однако и в этом случае прецедент применяется лишь к конкретному делу; более того - к множеству конкретных дел, рассматриваемых в различных судах и в различное время, но всякий раз прецедент привлекается, исходя из уже ранее имевших место обстоятельств, на основе которых было вынесено решение; не применяется юридическая норма, которая не подходит для рассматриваемых обстоятельств"*(20). В.П. Мозолин характеризует судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами "равноценной" компетенции; "индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества"*(21).

Можно отметить, что, по мнению Д.А. Керимова, правом является не только то, что установлено или санкционировано государственными органами, но и то, что с объективной необходимостью вытекает из жизнедеятельности общества. Право существует не только в форме официально институализированной нормативности, но и во многих иных видах, в том числе в ненормативных формах*(22).

А.Ю. Мкртумян обращает внимание на то обстоятельство, что при социологическом подходе формальные источники права наполняются социальным содержанием*(23). К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон*(24). Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.

Как отмечает И.Ю. Богдановская, социологическая юриспруденция предложила иной взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права*(25). Соответственно вопрос об источниках права в большей степени ставится прежде всего не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается с деятельностью не государства, а социальных групп, то последние признаются источником права*(26). По мнению Ю.Г. Арзамасова, именно социологическая юриспруденция придает особое значение судебному прецеденту*(27).

Все вышеуказанные (и многие другие) суждения в отношении понимания судебного прецедента объединяет одно обстоятельство: во всех случаях речь идет о той или иной степени обязательности судебных решений для других судов (как правило, нижестоящего уровня). Феномен же актов судебной власти, и прежде всего актов и выраженных в них правовых позиций Конституционного Суда РФ, состоит в том, что они приобретают общеобязательный характер не только для судов, но и для всех участников правоотношений.

Как считает автор статьи, на третьем месте (исходя из критерия распространенности в российской правовой системе) находятся международные договоры. Как известно, Конституция РФ в ч. 4 ст. 15 закрепляет, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Более того, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Таким образом, в главе 1 "Основы конституционного строя", которая не может быть пересмотрена Федеральным Собранием Российской Федерации, как считает Б.Б. Балданов, "четко закрепляется примат международного права над национальным"*(28).

Исследователи делают вывод о том, что международные договоры в Российской Федерации являются источником права в формально-юридическом смысле этого слова*(29). Об этом, по их мнению, свидетельствует несколько факторов.

Во-первых, прямо указано на их вхождение в российскую правовую систему.

Во-вторых, международно-правовые договоры содержат правила поведения общего характера, которые и должны применяться при противоречии им федерального законодательства.

В-третьих, данное положение закреплено в Конституции РФ, обладающей высшей юридической силой, а также имеющей прямое и непосредственное действие на всей территории Российской Федерации*(30).

Однако Б.Б. Балданов отмечает, что однозначно в иерархию источников российского права можно включить лишь международные договоры, чего нельзя сделать относительно общепризнанных принципов и норм международного права*(31). "Одно из проявлений сближения международной и национальных правовых систем - объявление норм международного права составной частью внутригосударственной правовой системы"*(32). В ч. 4 ст. 15 Конституции РФ законодатель определил связь международно-правовых норм и внутреннего права, указав, что общепризнанные принципы и нормы международного права, в отличие от международных договоров Российской Федерации, являются частью именно правовой системы, а не законодательства или права*(33).

Как считает автор статьи, место и роль такого источника права, как международный договор, в российской правовой системе требует как дальнейшего научного осмысления, так и определенной юридической формализации. Прежде всего отметим, что Конституция РФ не дает ответа на вопрос о том, в каком конкретном случае принципы и нормы международного права и международные договоры имеют статус "общепризнанных" и каким конкретно способом они становятся частью российской правовой системы. Причем ответ на этот вопрос дал также не законодатель, а судебная власть.

Так, например, именно Конституционный Суд указал, что в результате продолжительного по времени действия моратория на применение смертной казни, элементом правовой основы которого является постановление Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1999 г. N 3-П во взаимосвязи с другими его решениями, сформировались устойчивые гарантии права не быть подвергнутым смертной казни и сложился легитимный конституционно-правовой режим, в рамках которого - с учетом международно-правовой тенденции и обязательств, взятых на себя Российской Федерацией, - происходит необратимый процесс, направленный на отмену смертной казни, как исключительной меры наказания, носящей временный характер ("впредь до ее отмены") и допускаемой лишь в течение определенного переходного периода, т.е. на реализацию цели, закрепленной статьей 20 (ч. 2) Конституции РФ.

Фактически "ратифицировав" своим определением Протокол N 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод (напомним, что ратифицирована сама Конвенция, но не данный протокол), Конституционный Суд РФ указал, что "этим не затрагиваются прерогативы Федерального Собрания в отношении ратификации Протокола N 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод"*(34).

В целом на основании изложенного материала автор статьи считает возможным обосновать следующие выводы и суждения.

1. На современном этапе развития российского права и государства можно констатировать отсутствие единой позиции как законодателя, так российской науки в целом, общества и государства в отношении юридической силы актов Конституционного Суда Российской Федерации, которой фактически придан статус "актов, равных юридической силы Конституции Российской Федерации" и нормативных правовых актов, смысл и содержание которых существенным образом трансформируется правовыми позициями Суда. Прежде всего в силу этого обстоятельства не является целесообразным принятие закона "О нормативных правовых актах Российской Федерации", поскольку он априори не разрешает актуальный для российской правовой вопрос о "признании" актов судебной власти источниками права и об их юридической силе.

2. Правовая система Российской Федерации обладает уникальными свойствами и не может быть охарактеризована стереотипно ("нормативистская", "романо-германская" и т.п.). На современном этапе в ней доминируют тенденции, характерные в том числе для англосаксонской правовой семьи. Так, Конституция РФ, принятая путем всенародного референдума, подлежит толкованию судьями Конституционного Суда; любой нормативный правовой акт, принятый Государственной Думой и утвержденный Советом Федерации, может быть признан Судом не соответствующим Конституции РФ, а стало быть, теряет юридическую силу и т.д. Указанные тенденции, с одной стороны, способствуют развитию России как правового государства с доминантой "права", а с другой - не могут не способствовать усилению тенденций нигилизма по отношению к "закону", нормативным правовым актам.

3. Большинство научных позиций в отношении понимания сущности судебного прецедента объединяет то обстоятельство, что исследователи констатируют обязательность судебных решений для других судов (как правило, нижестоящего уровня). Феномен же актов судебной власти, и прежде актов и выраженных в них правовых позиций Конституционного Суда РФ, состоит в том, что они приобретают общеобязательный характер для всех субъектов правоотношений. Так, например, фактически актами судебной власти, а не законодательными актами установлено, в каком конкретном случае принципы и нормы международного права и международные договоры имеют статус "общепризнанных" и каким конкретно способом "они становятся частью российской правовой системы". В частности, даже не ратифицированный федеральным законом международный акт (например, Протокол N 6 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод) в силу правовой позиции Конституционного Суда получает именно такой статус.

Ю.Х. Епифанова,

аспирант Российской академии адвокатуры и нотариата

"Гражданин и право", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См.: Тоненкова О.А. Судебная практика как источник административного права // Административное право и процесс. 2010. N 2. С. 42-44.

*(2) См.: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 48 от 29 ноября 2007 г. "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2008. N 1. С. 5-12.

*(3) См.: Джоусе-Иванина М. Нормативно-правовой акт в системе источников российского права: Дисс. _ к.ю.н. М., 2010. С. 11.

*(4) См. там же.

*(5) См.: Ковалева В.В. Нормативные правовые акты в механизме правового регулирования: Дисс. _ к.ю.н. М., 2009. С. 12.

*(6) См.: Ковалева В.В. Указ соч. С. 12.

*(7) См.: Тихомиров Ю.А., Рахманина Т.Н., Хабибулин А.Г. Закон о нормативных правовых актах - актуальная повестка дня // Журнал российского права. 2006. N 5. С. 19.

*(8) См. там же.

*(9) Ковалева В.В. Указ соч.

*(10) См.: Витрук Н.В. Верность Конституции. М., 2008. С. 3.

*(11) См. там же.

*(12) Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 29.

*(13) Черкасова Е.В. Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование: Автореф. дисс_ к.ю.н. М., 2006. С. 8.

*(14) См.: Мкртумян А.Ю. Судебный прецедент как источник права: сравнение нормативного и социологического подходов // История государства и права. 2009. N 3. С. 15.

*(15) Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран общего права // Право и политика. 2007. N 1. С. 44.

*(16) См.: Cross R., Harris J.W. Precedent in English Law. Oxford, 1991. P. 27.

*(17) См.: Мкртумян А.Ю. Указ. изд.

*(18) Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с англ. М., 1976. С. 301.

*(19) См.: Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 152.

*(20) Маклаков В.В. Судебная власть во Франции: новое законодательство. М., 2007. С. 5.

*(21) Мозолин В.П. О дальнейших путях развития гражданского права // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 19.

*(22) См.: Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. М., 2001. С. 348.

*(23) См.: Мкртумян А.Ю. Указ. изд.

*(24) См.: Kahn P.W. The Courts, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. 1986. N 1. P. 61.

*(25) См.: Богдановская И.Ю. Указ. изд.

*(26) См.: Мкртумян А.Ю. Указ. изд.

*(27) См.: Арзамасов Ю.Г. Идейные истоки широкого подхода к правопониманию // Право и государство: теория и практика. 2007. N 5. С. 5.

*(28) См.: Балданов Б.Б. Место международно-правовых договоров в системе источников российского права // История государства и права. 2010. N 11. С. 2-4.

*(29) См. там же.

*(30) См. там же.

*(31) См. там же.

*(32) Марочкин С.Ю. Действие норм международного права в правовой системе Российской Федерации. Тюмень, 1998. С. 18.

*(33) См.: Балданов Б.Б. Указ. изд.

*(34) Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 ноября 2009 г. N 1344-О-Р "О разъяснении пункта 5 резолютивной части Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 2 февраля 1999 года N 3-П по делу о проверке конституционности положений статьи 41 и части третьей статьи 42 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР, пунктов 1 и 2 Постановления Верховного Совета Российской Федерации от 16 июля 1993 года "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О судоустройстве РСФСР", Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР, Уголовный кодекс РСФСР и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях" // Вестник Конституционного Суда РФ. 2010. N 1.