К вопросу обоснованности и целесообразности изменений, внесенных в Жилищный кодекс РФ Федеральными законами от 04.06.2011 N 123-ФЗ и от 18.07.2011 N 242-ФЗ (Г. Шешко, "Жилищное право", N 10, октябрь 2011 г.)

К вопросу обоснованности и целесообразности изменений, внесенных в Жилищный кодекс РФ Федеральными законами от 04.06.2011 N 123-ФЗ и от 18.07.2011 N 242-ФЗ

Нельзя не согласиться, что Жилищный кодекс РФ, мягко говоря, весьма далек от совершенства. В значительной части положения Кодекса вызывают обоснованную озабоченность и серьезные затруднения в их применении.

В юридической литературе Жилищный кодекс РФ определен как не оправдавший общественных ожиданий. По мнению В.Н. Литовкина, "Жилищный кодекс РФ - нарушитель правовой системы, раздражитель общества"*(1). Ю.К. Толстой считает, что "вклад в то, чтобы люди в очередной раз разуверились во власти, внес и новый Жилищный кодекс"*(2).

Вряд ли будет преувеличением утверждать, что Жилищный кодекс РФ главенствует по количеству публикаций, посвященных проблемам его применения. Причем претензии к Жилищному кодексу РФ высказывались, пожалуй, с момента введения его в действие *(3).

Будучи реалистами, хорошо понимаем, что невозможно полностью исключить наличие погрешностей в любом законе, ином нормативном правовом акте, которые (погрешности) устраняются со временем путем внесения в нормативный акт соответствующих изменений. В отношении Жилищного кодекса РФ надеялись (пытаясь быть оптимистами) на методическую работу по внесению в него необходимых изменений как можно в более полном объеме и, прежде всего, в части устранения противоречий положений Кодекса Конституции РФ и Гражданскому кодексу РФ. Надежды не оправдались. Подобные нормы "не привлекли внимания" федерального законодателя.

Обратимся к положениям федеральных законов от 04.06.2011 N 123-ФЗ "О внесении изменений в Жилищный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" и от 18.07.2011 N 242-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля", рассмотрение которых является целью настоящей публикации.

Федеральный закон N 123-ФЗ, по утверждению авторов, направлен на совершенствование отношений по управлению многоквартирными домами. Закон уточняет процедуру создания товариществ собственников жилья, заключения договоров управления многоквартирными домами, затрагивает вопросы ответственности управляющих организаций, товариществ собственников жилья и жилищных кооперативов за нарушение обязательств по управлению многоквартирными домами и пр.

Что касается Федерального закона N 242-ФЗ, то он посвящен вопросу государственного жилищного надзора. Обозначено, что понимать под государственным жилищным надзором; определен орган, осуществляющий этот надзор; установлены полномочия должностных лиц органа государственного жилищного надзора.

Следует признать, что при очевидном намерении упорядочить обозначенные в указанных законах вопросы внесенные в Жилищный кодекс РФ изменения в ряде случаев представляются поспешными, необдуманными; усматривается невнимательность (небрежность) в изложении отдельных норм, их несогласованность с иными положениями Кодекса.

Значительное число вопросов вызывают положения Федерального закона N 242-ФЗ.

Следует, прежде всего, обратить внимание на пункт 8 статьи 2 Жилищного кодекса РФ (в редакции этого Закона), согласно которому органы государственной власти и органы местного самоуправления осуществляют в соответствии со своей компетенцией государственный жилищный надзор. Данное положение противоречит статьям 12, 13 и 20 Жилищного кодекса РФ.

Согласно статье 20 Жилищного кодекса РФ (в редакции данного Закона) государственный жилищный надзор осуществляется уполномоченными органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации - органами государственного жилищного надзора (см. также пункт 8.1 статьи 13 Жилищного кодекса РФ).

Органы государственной власти Российской Федерации устанавливают порядок осуществления государственного жилищного надзора и осуществляют координацию деятельности органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющих государственный жилищный надзор (пункты 161 и 162 статьи 12 Жилищного кодекса РФ). К их полномочиям не отнесено осуществление государственного жилищного надзора.

Что касается муниципальных органов (статья 14 Жилищного кодекса РФ), то к их полномочиям данные вопросы не относятся (впрочем, и не могут относиться, коль скоро речь идет об осуществлении государственного надзора).

Часть 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ не согласуется с пунктом 161 статьи этого Кодекса. Статья 12 (пункт 161) относит к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации установление порядка осуществления государственного жилищного надзора (о чем упомянуто выше), тогда как согласно части 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ государственный жилищный надзор осуществляется в порядке, установленном "высшим исполнительным органом государственной власти субъекта Российской Федерации". Полагаем "предпочтительным" положение статьи 12 Жилищного кодекса РФ.

Законодатель предусматривает контроль органов государственной власти и органов местного самоуправления (в пределах своих полномочий) за использованием и сохранностью жилищного фонда (статья 2 Жилищного кодекса РФ, см. также пункт 17 статьи 12; пункт 8 статьи 13; пункт 9 статьи 14 Жилищного кодекса РФ). Подобными полномочиями обладает и орган государственного жилищного надзора (часть 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ). При этом границы полномочий не установлены, взаимоотношения органов по контролю/надзору не определены*(4).

Вызывает сомнение необходимость (при определении органа государственного жилищного надзора - часть 2 статьи 20) обозначения такого надзора в качестве регионального (см. также пункт 8.1 статьи 13 Жилищного кодекса РФ), что предполагает наличие надзора и иного уровня. Следует иметь в виду, что только орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации (и никакой другой), как это установлено статьей 20 Жилищного кодекса РФ, осуществляет этот надзор.

Должностные лица органов государственного жилищного надзора имеют право посещать жилые помещения в многоквартирных домах с согласия собственников этих помещений и проводить их обследование (часть 5 статьи 20 Жилищного кодекса РФ). Надо полагать, что аналогично подлежит решению вопрос с требующими обследования жилыми помещениями, занимаемыми по договорам жилищного найма в таких домах (наниматели жилых помещений в пункте 2 части 5 статьи 20 Жилищного кодекса РФ не упомянуты).

Согласно статье 12 Жилищного кодекса РФ (пункт 163 в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ) к полномочиям органов государственной власти Российской Федерации отнесено ведение реестров уведомлений о начале осуществления предпринимательской деятельности по управлению многоквартирными домами и предпринимательской деятельности по оказанию услуг и/или выполнению работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах.

Данное положение имело определенную связь с частью 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ). Статьей 20 Жилищного кодекса РФ предусматривалось, что уполномоченные органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющие государственный контроль за использованием и сохранностью жилищного фонда (и пр.), проводят прием и учет уведомлений о начале осуществления деятельности по управлению многоквартирными домами и деятельности по оказанию услуг и/или выполнению работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирных домах (часть 2).

Статья 20 дана в новой редакции (Федеральный закон от 18.07.2011 N 242-ФЗ); в ней не упоминаются такие "уведомления"; более того, вместо упомянутого органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, осуществляющего государственный контроль, обозначен иной, а именно орган государственного жилищного надзора. Не означает ли это, что норма статьи 12 (пункт 163) остается невостребованной?*(5) Подобная "неясность" и с реализацией положения части 10 статьи 161 Жилищного кодекса РФ (в части контроля за соблюдением стандарта раскрытия информации).

В пункте 2 части 5 статьи 20 Жилищного кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ) дважды упоминается о праве органов государственного жилищного надзора проверять соответствие устава товарищества собственников жилья, внесенных в устав изменений требованиям законодательства Российской Федерации. Похоже, это редакционная погрешность. Однако возникает необходимость пояснения, является ли обязательным условием такой проверки заявление собственников помещений в многоквартирном доме

При применении пункта 4 части 5 статьи 20 (в редакции Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ), предусматривающего осуществление органами государственного жилищного надзора полномочий по составлению протоколов об административных правонарушениях (статья 28.3. КоАП) и рассмотрение дел об административных правонарушениях (статья 22.1. КоАП), следует иметь в виду, что в статье 23.55. Кодекса РФ об административных правонарушениях орган государственного жилищного надзора не обозначен.

Если в Федеральном законе от 18.07.2011 N 242-ФЗ внесенные изменения в Жилищный кодекс РФ ограничены вопросом государственного жилищного надзора, то Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ затрагивается значительное число статей Жилищного кодекса РФ, касаясь, в частности, вопросов деятельности товариществ собственников жилья и жилищных кооперативов, управления многоквартирными домами, оплаты коммунальных услуг; предусматривается также такое новшество, как избрание совета многоквартирного дома (и пр.).

Рассмотрим содержащиеся в Федеральном законе от 04.06.2011 N 123-ФЗ положения в той последовательности, в которой они изложены в Законе (независимо от их значимости).

Данный Закон в некоторой степени систематизировал перечень общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме, а также дополнил его, обозначив в составе общего имущества помещения в доме, предназначенные для удовлетворения потребностей собственников, включая помещения, предназначенные для организации их досуга, культурного развития, детского творчества, занятий физической культурой и спортом и подобных мероприятий (часть 1 статьи 36 Жилищного кодекса РФ в новой редакции).

Пункт 1 части 1 статьи 36 содержит, очевидно, полный перечень помещений в доме, не являющихся частями квартир (включая чердаки, подвалы). Таким образом, трудно предположить, какие "иные помещения в данном доме", т.е. помещения, помимо определенных в пункте 1 части 1 статьи 36, могут направляться на указанные цели. Такое представляется возможным, допустим, в случае признания (в установленном порядке) жилого помещения в доме нежилым, однако какова реальность реализации рассматриваемого положения, рассчитывая на подобные случаи.

Жилищный кодекс РФ указанным Законом дополнен статьей 116.1, которая определяет некий перечень случаев, когда граждане не могут являться членами правления кооператива, членами ревизионной комиссии, главным бухгалтером (бухгалтером).

Упоминание в качестве (возможных) членов правления и ревизионной комиссии "граждан" является в некоторой степени неудачным. Речь следует вести о членах кооператива. Согласно статьям 118 и 120 Жилищного кодекса РФ правление и ревизионная комиссия (ревизор) избираются только из числа членов кооператива. Что касается главного бухгалтера (бухгалтера), то возможно привлечение лиц извне.

В части 1 статьи 135 (в редакции рассматриваемого Закона) речь идет об управлении, а также обеспечении владения, пользования и в установленных пределах распоряжения общим имуществом дома (нескольких домов). Но в тексте (в ряде случаев) допущена неточность - пропущено слово "общее". Представим это редакционной погрешностью, которая подлежит незамедлительному устранению.

Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ дополнена статья 140 Жилищного кодекса РФ, предусматривающая реорганизацию товарищества собственников жилья.

Виды (формы) реорганизации юридического лица обозначены в статье 57 Гражданского кодекса РФ. В Жилищном кодексе РФ из их числа использованы такие формы, как разделение и выделение (части 3 и 4 статьи 140); преобразование (часть 2 статьи 140).

Вместе с тем, видимо, допустимо (при условии соблюдения требований статьи 136 Жилищного кодекса) слияние двух и более товариществ собственников жилья или присоединение одного к другому, если они имеют намерение объединиться.

Статья 138 Жилищного кодекса РФ дополнена обязанностью товарищества собственников жилья вести реестр членов товарищества, который должен содержать сведения, позволяющие идентифицировать членов товарищества и осуществлять связь с ними, а также сведения о размерах принадлежащих им долей в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме. Член товарищества собственников жилья обязан представить правлению товарищества достоверные сведения (см. выше) и своевременно информировать правление об их изменениях (статья 143 с дополнениями).

Копии данных реестров согласно статье 138 Жилищного кодекса РФ подлежат ежегодно в течение первого квартала текущего года направлению в органы исполнительной власти субъектов РФ, указанные в части 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ).

Правомерен вопрос, сохраняет ли свое значение данное положение, имея в виду, что статья 20 Жилищного кодекса РФ в новой редакции (Федерального закона от 18.07.2011 N 242-ФЗ) предусматривает иной орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации - орган государственного жилищного надзора, с полномочиями, безусловно, отличающимися от полномочий органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, предусматриваемого статьей 20 Жилищного кодекса РФ в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ.

Статья 143.1 Жилищного кодекса РФ (в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ) предоставляет членам товарищества собственников жилья и не являющимся членами товарищества собственников жилья право получать от органов управления товарищества информацию о деятельности товарищества в порядке и объеме, которые установлены этим Кодексом и уставом товарищества, а также обжаловать в судебном порядке решения органов управления товарищества собственников жилья.

Хотелось бы обратить внимание на статью 46 Жилищного кодекса РФ, согласно которой право обжаловать в суд решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме может быть реализовано собственником помещения в этом доме лишь в предусмотренных частью 6 этой статьи случаях: собственник помещения не принимал участия в этом собрании; голосовал против принятия такого решения; таким решением нарушены его права и законные интересы.

Статья 143.1 Жилищного кодекса РФ не упоминает часть 10 статьи 161 Кодекса (в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ), которая достойна внимания в связи с вопросом о получении собственниками помещений в многоквартирном доме соответствующей информации (часть 1 статьи 143.1).

Статья 161 Жилищного кодекса РФ предусматривает наличие особенностей раскрытия информации (неясно, о чем речь: особых условиях, особом порядке раскрытия информации, допускаемом объеме информации и т.д.)

Согласно части 10 этой статьи особенности раскрытия информации о деятельности по управлению многоквартирным домом и предоставления для ознакомления документов, предусмотренных Жилищным кодексом РФ, устанавливаются стандартом раскрытия информации, который утверждается Правительством Российской Федерации.

Информация о деятельности товарищества собственников жилья предоставляется в порядке и в объеме, которые установлены Жилищным кодексом РФ (часть 1 статьи 143.1). Порядок предоставления информации Кодексом не обозначен.

Федеральным законом от 04.06.2011 N 123-ФЗ существенно изменен порядок оплаты коммунальных услуг. Отдельной строкой выделяется оплата коммунальных услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме (см. части 6.3 и 7.1 статьи 155 Жилищного кодекса РФ).

Правилами предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354, определено, что потребитель коммунальных услуг в многоквартирном доме в составе платы за коммунальные услуги отдельно вносит плату за коммунальные услуги, предоставленные потребителю в жилом или в нежилом помещении, и плату за коммунальные услуги, потребляемые в процессе использования общего имущества в многоквартирном доме (пункт 40 Правил). Правилами устанавливается порядок определения размера платы за коммунальные услуги, предоставленные на общедомовые нужды в многоквартирном доме (пункты 44 и 48 Правил; Приложение N 2 к Правилам).

По мнению специалистов, изменение порядка расчетов за коммунальные услуги вызовет множество проблем.

Следует заметить, что указанные Правила (впрочем, как и Федеральный закон от 04.06.2011 N 123-ФЗ) вызвали серьезную критику значительной части специалистов по ЖКХ. Высказываются многочисленные претензии к ряду позиций этих Правил. Отмечаются также затруднения в освоении Правил и в их практической реализации (по мнению специалистов, освоить Правила, разобраться в сложнейших ("умопомрачительных") формулах более чем сложно).

Думаем, следует согласиться с такой характеристикой, и позволим себе несколько претензий в адрес Правил. Согласно подпункту "б" пункта 9 товарищество собственников жилья и жилищный кооператив заключают "с собственником жилых помещений в многоквартирном доме, в котором создано товарищество или кооператив" договор о предоставлении коммунальных услуг. Совершенно очевидно, что договор этот является возмездным. Однако следует иметь в виду, что согласно положениям Жилищного кодекса РФ отношения товарищества и кооператива с членом товарищества и кооператива не могут быть договорными; деятельность ТСЖ и ЖКХ строится на уставных отношениях.

Согласно подпункту "а" пункта 3 Правил коммунальные услуги предоставляются в случае аренды жилого помещения арендатору жилого помещения и проживающим с ним лицам. Арендатором в данном случае обозначен гражданин, что противоречит статье 671 Гражданского кодекса РФ, согласно которой арендатором жилого помещения может быть лишь юридическое лицо.

Пункты 66 и 67 Правил требуют согласования с частями 1 и 2 статьи 155 Жилищного кодекса РФ.

Можно продолжить перечисление "дефектов", однако вернемся к Федеральному закону от 04.06.2011 N 123-ФЗ.

Часть 9.1 статьи 161 Жилищного кодекса РФ в редакции этого Закона (подпункт "з" пункта 25 статьи 1 Закона) не согласуется с положениями части 2 этой статьи, согласно которой собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать лишь один из трех предложенных способов управления домом (подпункт "з" пункта 25 статьи 1 ФЗ N 123 вступает в силу с 01.03.2012).

Положения статьи 161.1 Жилищного кодекса РФ (в редакции данного Закона) вызывают ряд вопросов. Часть 1 этой статьи предусматривает обязанность собственников помещений в многоквартирном доме (при определенных условиях) избирать совет многоквартирного дома из числа собственников помещений в доме.

Прежде всего, непонятно, что за правовая форма нам предлагается. Если это общественное объединение, то предусматриваемая обязанность создания совета не согласуется с положениями Конституции РФ (статья 30 Конституции РФ).

Пожалуй, невнятно "представление" совета и в качестве органа управления многоквартирным домом. Так, законодатель не обозначил связь совета с органом управления многоквартирным домом - общим собранием собственников помещений в доме, не определил взаимодействие совета и общего собрания как органов управления, не предусмотрел разграничение их полномочий, взаимозаменяемость (по определенным вопросам).

В состав совета могут входить лишь собственники помещений в доме. Наниматели жилых помещений в многоквартирном доме лишены возможности участвовать в работе совета. Однако обратимся к части 5 статьи 161.1 Жилищного кодекса РФ, которой обозначены полномочия совета. Так, в частности, совет готовит на рассмотрение собрания предложения о порядке пользования общим имуществом в многоквартирном доме, в том числе земельным участком; об организации работ по содержанию и ремонту общего имущества в многоквартирном доме; о порядке обсуждения проектов договоров в отношении предоставления коммунальных услуг, т.е. по вопросам, представляющим интерес для всех лиц, проживающих в многоквартирном доме. Видимо, совет многоквартирного дома должен представлять интересы всех жителей дома.

Законодатель не предусматривает последствий неизбрания совета в случае созыва органом местного самоуправления общего собрания собственников для решения вопроса об избрании совета (часть 2 статьи 161.1 Жилищного кодекса РФ). Остается неясным, что следует предпринять далее для реализации положения, обязывающего собственников избрать совет дома.

Согласно статье 46 Жилищного кодекса РФ вопрос избрания совета должен решаться большинством голосов от общего числа голосов, принимающих участие в собрании. Возникают опасения, что некоторая неопределенность положения совета может привести к созданию (параллельно) второго (и далее) совета при всякого рода конфликтных ситуациях.

По решению общего собрания собственников помещений или решению совета многоквартирного дома избираются комиссии собственников помещений в доме, которые, как это определено частью 11 статьи 161.1 Жилищного кодекса РФ, являются коллегиальными совещательными органами управления многоквартирным домом.

Что это за образования, каковы их функции, сколько этих комиссий необходимо и по каким вопросам, законодатель не определяет, никаких поручений в отношении комиссий статья 161.1 Жилищного кодекса РФ не содержит. В пункте 4 части 5 статьи 161.1 упоминается комиссия по оценке проектов договоров, которая принимает участие в подготовке заключений по условиям проектов договоров. Как видим, роль комиссий сводится к участию в подготовке проектов договоров. Достаточно ли только такой обязанности (иное не усматривается) для определения этих комиссий в качестве органов управления?

Содержание части 2 статьи 163 Жилищного кодекса РФ в редакции Федерального закона от 04.06.2011 N 123-ФЗ не согласуется с ее названием и частью 1. Речь в данной статье идет (должна идти) о тех домах, в которых все помещения находятся в собственности Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципалитета. Судя по предложенной Законом редакции, в их собственности находится лишь (определенная) доля в праве общей собственности на общее имущество в многоквартирном доме, другая доля принадлежит частным собственникам (если не публичная собственность, то частная). Положение части 2 статьи 163 Жилищного кодекса РФ (в новой редакции), видимо, правильнее было бы изложить в статье 161 Жилищного кодекса РФ.

Часть 1.2 статьи 164 Жилищного кодекса РФ в редакции указанного Закона противоречит части 1 статьи 161 Жилищного кодекса РФ, которая обязывает собственников помещений в многоквартирном доме избрать из трех обозначенных способов управления лишь один. Речь в статье 164 идет о многоквартирных домах, собственниками помещений в которых избрано непосредственное управление домом. Следовательно, привлечение управляющей организации возможно (допустимо) лишь в случае, если собственниками помещений в этих домах принято (в установленном порядке) решение об изменении способа управления и заключен соответствующий договор с управляющей организацией (см. также часть 9.1 статьи 161 Жилищного кодекса РФ).

В процессе применения положений Жилищного кодекса РФ в редакции рассматриваемых законов проявится (можно не сомневаться) еще много недочетов.

Следует отметить, что законотворчество последних лет вызывает обоснованный и чрезвычайно важный вопрос, в чем причина ущербности, явной непроработанности принимаемых законов? Данный вопрос мог бы стать предметом серьезных обсуждений.

Пожалуй, уместно упомянуть высказывание П.В. Крашенинникова (с которым нельзя не согласиться): "Если бы больше юристов работало над кодексами, наверное, они были бы более качественными"*(6). Любопытно было бы узнать (руководствуясь мнением П.В. Крашенинникова), принимали ли участие в подготовке проектов рассматриваемых в данной публикации федеральных законов юристы?

Г. Шешко,

заслуженный юрист РФ

"Жилищное право", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Национальный проект, способный вывести людей на улицу, и дефективная ведомость Жилищного кодекса РФ // Жилищное право, N 4/2006.

*(2) Жилищное право: Учебник. - М., 2007. - С. 7.

*(3) См. в частности:

Вступил в силу Жилищный кодекс Российской Федерации. Как быть дальше? // Жилищное право, N 7/2005;

Качество закона или работа над ошибками // Закон, N 6/2005;

Применяем Жилищный кодекс Российской Федерации // Цивилист, N 3/2006;

К вопросу о стабильности жилищных прав граждан // Законы России, N 11/2006.

*(4) Возможно, эти вопросы будут решены подзаконными актами (см. пункт 162 статьи 12 и часть 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ).

*(5) Неясной остается и судьба частей 3 и 4 статьи 8 Федерального закона от 04.06.2011, в которых речь идет об уполномоченных органах субъектов Российской Федерации, определенных частью 2 статьи 20 Жилищного кодекса РФ в редакции этого Закона.

*(6) Жилищный кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий под редакцией П.В. Крашенинникова. Разъяснения, советы, рекомендации специалистов. - 2005. - С. 386.