Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"
Необходимость в принятии Постановления Пленума ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" обусловливалась прежде всего несовершенством и противоречивостью действующего законодательства о судебной экспертизе, а также отсутствием единообразия в применении арбитражными судами положений АПК РФ, устанавливающих порядок назначения экспертизы, процессуальное положение эксперта и значение экспертного заключения. Указанными обстоятельствами пользовались недобросовестные участники судебного разбирательства, что приводило к необоснованному затягиванию процесса, злоупотреблению процессуальными правами, а в некоторых случаях и к вынесению незаконного решения.
Как следует из смысла ст. 82 АПК РФ и ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о судебно-экспертной деятельности), под судебной экспертизой понимается процессуальное действие, производимое экспертом на основании определения суда и состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. При этом в качестве доказательства в арбитражном процессе выступает именно заключение эксперта, которое оценивается судьей наряду с другими доказательствами по делу и имеет равное по отношению к ним значение.
Следует также отметить, что при назначении экспертизы арбитражный суд, как правило, исходит из того, что она необходима для получения сведений о фактах, без которых невозможно установить наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и (или) возражения лиц, участвующих в деле, и которые невозможно установить из материалов, имеющихся в деле.
1. В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу:
- по ходатайству лиц, участвующих в деле;
- с согласия лиц, участвующих в деле;
- по своей инициативе независимо от согласия лиц, участвующих в деле, в случаях, когда назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если требуется проведение дополнительной или повторной экспертизы.
Однако буквальное прочтение ч. 1 ст. 82 АПК РФ дает некоторым юристам возможность полагать, что данная норма содержит только два основания назначения экспертизы: 1) по ходатайству лица, участвующего в деле, с согласия остальных лиц, участвующих в деле; 2) по своей инициативе в случаях, установленных АПК РФ. При этом судье отводится роль пассивного арбитра, который разрешает спор только в рамках доказательств, представленных ему лицами, участвующими в деле, а правосудие становится формальным, поскольку судья, не вникая в существо спора, устанавливает "истину" в пределах имеющихся у него материалов.
Представляется, что суду следует в некоторых случаях проявлять активность с целью установления действительных обстоятельств по делу и вынесения законного и справедливого решения. Раз стороны не смогли уладить свой спор самостоятельно и доверили его разрешение судье, то последний в случае, когда по представленным материалам нельзя установить действительные обстоятельства дела, вправе проявить активность для полного, объективного и всестороннего рассмотрения данного спора.
Такой точки зрения придерживается большинство арбитражных судов, назначая экспертизу при отсутствии ходатайства, но при наличии согласия лиц, участвующих в деле, например, в случаях, когда лицо, участвующее в деле, заявило, что им не подписывались документы, на основании которых другое лицо обосновывает свои требования (возражения); когда рассматривается спор о действительной (рыночной) стоимости доли, принадлежащей лицу, выходящему из общества с ограниченной ответственностью, либо лицу, заявившему требование о выделе доли из общего имущества, являющегося неделимым; когда устанавливается соответствие размера ущерба, предъявленного к возмещению, последствиям нарушения; когда рассматриваются дела о признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности при возникновении спора по поводу определения налогооблагаемой базы, занижение которой, по мнению налогового органа, явилось основанием для привлечения к налоговой ответственности и доначисления налогов; когда возникает спор между подрядчиком и заказчиком по поводу объемов и недостатков выполненной работы или их причин. И здесь возникает вопрос: требуется ли согласие для назначения экспертизы арбитражным судом в отсутствие ходатайства всех лиц, участвующих в деле, либо достаточно согласия одного из них?
Буквальное прочтение ч. 1 ст. 82 АПК РФ приводит к выводу, что необходимо получить согласие всех лиц, участвующих в деле. Пункт 7 комментируемого Постановления указывает на необходимость получения в этом случае согласия всех лиц, участвующих в деле, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.
Возражая против такого разъяснения, указывают обычно на то, что подобное толкование не соответствует смыслу назначения экспертизы с согласия лиц, участвующих в деле, поскольку создает необоснованные препятствия для установления судом действительных обстоятельств по делу.
Вместе с тем в обоснование такого разъяснения приводят аргумент, что в противном случае будет нарушен принцип состязательности процесса, а также ничто не мешает лицу, заинтересованному в установлении фактических обстоятельств по делу, проявить инициативу и ходатайствовать о назначении экспертизы.
Не оспаривая правильность изложенного в п. 7 разъяснения, следует высказать следующие сомнения. Представляется, что ч. 1 ст. 82 АПК РФ адресована в первую очередь арбитражным судам и позволяет им в случаях, когда нет оснований для назначения экспертизы по своей инициативе и разрешить спор по имеющимся материалам не представляется возможным, назначить экспертизу при отсутствии ходатайства лиц, участвующих в деле, но при наличии согласия одного из них. При этом вопрос о выплате эксперту вознаграждения можно было бы решить так, как предлагается в п. 7 комментируемого Постановления: лицо, согласившееся на проведение экспертизы, оплачивает ее (т.е. использовать правовой режим назначения экспертизы по ходатайству) либо за счет федерального бюджета (т.е. использовать правовой режим назначения экспертизы по инициативе суда).
Нельзя оставить без внимания и разъяснение, содержащееся в п. 5 Постановления. В нем предусмотрено, что в случае, когда экспертиза могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений ст. 65 АПК РФ. Данное разъяснение в первую очередь направлено судам кассационной инстанции, которые ранее в обозначенных случаях отменяли принятые судебные акты, направляя дело на новое рассмотрение с указанием суду нижестоящей инстанции о необходимости назначения экспертизы с целью установления обстоятельств, имеющих существенное значения для правильного разрешения спора.
2. Необходимо обратить внимание на неточность, содержащуюся в ч. 1 ст. 82 АПК РФ: в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. Представляется, что арбитражный суд в случаях, установленных названной нормой, обязан, а не вправе, назначить экспертизу.
Арбитражный суд по своей инициативе назначает экспертизу для проверки заявления о фальсификации доказательства. Как следует из ч. 1 ст. 159 АПК РФ, заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, подаются в письменной форме или заносятся в протокол судебного заседания. Частью 1 ст. 161 АПК РФ для заявлений о фальсификации доказательств предусматривается письменная форма. Тем самым заявление о фальсификации доказательства должно быть подано в письменной форме в виде отдельного документа.
Таким образом, если лицо, участвующее в деле, заявило о фальсификации доказательства, но при этом не представило письменного заявления о фальсификации, то суд, несмотря на то что в протокол судебного заседания занесено данное заявление, его не рассматривает. Лишь надлежаще оформленное заявление о фальсификации является основанием для принятия судом мер по проверке данного заявления (в том числе и назначение экспертизы).
3. Согласно ч. 2 ст. 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить арбитражному суду вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.
Реализуя свое право на определение круга и содержания вопросов при назначении экспертизы, арбитражный суд исходит из того, что вопросы, требующие специальных познаний, могут касаться любой сферы деятельности субъектов гражданского оборота, кроме вопросов правового характера*(1). При этом вопросы, связанные с установлением содержания норм иностранного права, подлежащего применению арбитражным судом, могут быть предметом экспертного исследования согласно ст. 14 АПК РФ (п. 8 комментируемого Постановления).
В перечень вопросов, выносимых на экспертизу, также не могут входить вопросы, не связанные с предметом судебного разбирательства и заявленными требованиями, вопросы, связанные с толкованием нормы права, а также вопросы об оценке заключения другого эксперта и вопросы, решение которых входит в компетенцию надзорных (контролирующих) государственных органов. При этом судом выясняется необходимость в предложенных на экспертизу вопросах и их относимость к искомым обстоятельствам.
Суд вправе изменять формулировку вопросов, предложенных лицами, участвующими в деле, не меняя содержания и смысла данных вопросов. В этом случае суд четко формулирует вопросы, выносимые на экспертизу, избегая неясных и неточных формулировок, громоздких конструкций, а также повторений одних и тех же вопросов, следя за тем, чтобы содержание вопросов не противоречило друг другу. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд, в силу ч. 2 ст. 82 АПК РФ, обязан мотивировать.
В п. 9 комментируемого Постановления разъясняется, что заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со ст. 89 АПК РФ.
Следует также отметить, что арбитражный суд вправе поставить перед экспертом и те вопросы, которые уже были предметом исследования экспертизы, проведенной вне рамок рассматриваемого дела. При этом назначенная судом экспертиза не может рассматриваться как дополнительная либо как повторная.
4. В процессе разработки комментируемого Постановления дискуссионным был вопрос о том, кто может выступать в качестве эксперта в арбитражном процессе.
Согласно ч. 1 ст. 55 АПК РФ экспертом признается лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, предусмотренных процессуальным законодательством.
По смыслу положений ч. 1 ст. 83, ч.ч. 3, 4 ст. 82, ч. 1 ст. 55 АПК РФ и ст. 41 Закона о судебно-экспертной деятельности судебная экспертиза может производиться как в государственных судебно-экспертных учреждениях судебными экспертами, назначенными руководителями данных экспертных учреждений, так и вне государственных судебно-экспертных учреждений иными лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися судебными экспертами, т.е. не имеющими статуса государственного судебного эксперта.
Вправе ли суд поручить проведение экспертизы организации, не являющейся государственным судебно-экспертным учреждением? Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа отвечает на этот вопрос отрицательно. "Одним из оснований для отмены решения суда первой инстанции явилось то, что суд, по мнению суда кассационной инстанции, не вправе был поручать проведение экспертизы организации, не являющейся государственным судебно-экспертным учреждением. Проведение экспертизы в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ может осуществляться только государственными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения либо иными экспертами - гражданами, обладающими специальными знаниями в конкретной области. Требование закона было нарушено судом при назначении экспертизы, проведение которой поручено организации, не являющейся государственным судебно-экспертным учреждением (в нарушение требования ст. 55 АПК РФ руководитель юридического лица назначил специалиста для производства экспертизы, подменив тем самым суд). Суд кассационной инстанции указал, что экспертиза может быть поручена арбитражным судом негосударственным экспертам только в случае, если в государственном судебно-экспертном учреждении отсутствуют специалисты, необходимые для проведения соответствующего вида экспертизы"*(2).
Приведенная позиция представляется верной лишь в части проведения экспертизы только физическими лицами. Второй вывод противоречит ч. 3 ст. 82 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении. То есть экспертиза может быть поручена государственному судебно-экспертному учреждению, руководитель которого назначает конкретного судебного эксперта, либо физическому лицу, не обладающему статусом судебного эксперта, и проведена им в организации, не являющейся государственным судебно-экспертным учреждением.
Вместе с тем в п. 2 комментируемого Постановления содержится иное разъяснение, согласно которому экспертиза может проводиться также и в негосударственной экспертной организации. При этом особо подчеркивается, что заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.
Однако остается неопределенным процессуальный статус как государственного судебно-экспертного учреждения, так и негосударственной экспертной организации, поскольку из положений АПК РФ следует, что именно эксперт является участником арбитражного процесса с соответствующими процессуальными правами и обязанностями.
Следует также отметить, что деятельность государственных судебно-экспертных учреждений, в отличие от деятельности негосударственных экспертных организаций, регулируется Законом о судебно-экспертной деятельности.
В комментируемом Постановлении предпринята попытка путем разъяснений применить по аналогии к негосударственным экспертным организациям правовые нормы, регулирующие деятельность государственных судебно-экспертных учреждений. Так, в п. п. 1 и 3 этого Постановления проводится идея о необходимости указания в определении о назначении экспертизы помимо наименования экспертной организации также сведений об эксперте, которому поручено проведение экспертизы.
В то же время такой вывод не следует из буквального толкования ч. 1 ст. 83 АПК РФ, которой предусмотрено, что экспертиза проводится государственными судебными экспертами по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, и ст. 14 Закона о судебно-экспертной деятельности, предусматривающий, что руководитель обязан по получении определения о назначении судебной экспертизы поручить ее производство конкретному эксперту или комиссии экспертов данного учреждения, которые обладают специальными знаниями в объеме, требуемом для ответов на поставленные вопросы. Анализ ч. 3 ст. 82 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, и ч. 4 названной статьи, предусматривающей, что в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза, позволяет утверждать, что в определении о назначении экспертизы фамилия, имя и отчество эксперта указываются в случае, когда экспертиза подлежит проведению не в государственном судебно-экспертном учреждении. Кроме того, в ч. 1 ст. 83 АПК РФ отмечается, что экспертиза проводится конкретным экспертом по поручению руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, а не в связи с определением суда о назначении экспертизы.
5. При выборе экспертного учреждения (организации) или кандидатуры эксперта, предложенных лицами, участвующими в деле, арбитражный суд, как правило, принимает во внимание срок проведения экспертизы, наличие экспертов соответствующей квалификации в экспертном учреждении, а при прочих равных условиях и размер вознаграждения, причитающийся эксперту, иные обстоятельства, которые позволили бы провести экспертизу оперативно, качественно и объективно.
Если между лицами, участвующими в деле, возник спор по поводу кандидатуры эксперта либо экспертного учреждения (организации), суд по своему усмотрению вправе поручить проведение экспертизы одной из предложенных ими кандидатур либо иному эксперту (экспертному учреждению или организации), указав при этом в определении о назначении экспертизы мотивы принятого решения.
Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено лицами, участвующими в деле, до объявления председательствующим в судебном заседании первой или апелляционной инстанций исследования доказательств законченным в письменной либо в устной форме с занесением в протокол судебного заседания и рассматривается по правилам, установленным в ст. 159 АПК РФ. При этом ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положения ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которому дополнительное доказательство (заключение эксперта) принимается судом, если лицо, обратившееся с данным ходатайством, обосновало невозможность проведения такой экспертизы в суде первой инстанции по независящим от него причинам и суд признает эти причины уважительными (п. 6 комментируемого Постановления).
Лицо, заявившее ходатайство о проведении экспертизы, обосновывает необходимость проведения экспертизы, а также указывает обстоятельства, которые, по его мнению, представляется невозможным установить из материалов, имеющихся в деле.
Кроме того, если в ходатайстве содержится предложение о назначении в качестве эксперта лица, не являющегося государственным судебным экспертом, к такому ходатайству необходимо приложить документы, свидетельствующие о согласии данного лица на проведение экспертизы по вопросам, которые необходимо установить по мнению ходатайствующей стороны, документы, подтверждающие квалификацию эксперта, а также сведения о размере вознаграждения, причитающегося эксперту за проведение заявленного объема исследований, и срок проведения данной экспертизы.
При отсутствии подобных сведений арбитражный суд либо объявляет перерыв (если такая необходимость возникла в ходе предварительного заседания - в соответствии со ст. 136 АПК РФ, если такая необходимость возникла в ходе судебного разбирательства - в соответствии со ст. 163 АПК РФ), либо откладывает судебное разбирательство на основании ст. 158 АПК РФ, либо предлагает лицам, участвующим в деле, избрать эксперта из перечня действующих государственных судебно-экспертных учреждений с предоставлением информации о размере вознаграждения, сроках проведения экспертизы и иных условиях проведения этим экспертным учреждением экспертизы. В случае объявления перерыва либо отложения судебного разбирательства суд направляет экспертному учреждению (организации) и (или) лицу, обладающему специальными знаниями, соответствующее определение с целью предоставления указанными лицами информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках (п. 4 комментируемого Постановления).
6. В случае, когда лица, участвующие в деле, ходатайствуют о назначении различного вида экспертиз по одному и тому же вопросу (например, о назначении экспертизы строительной и оценочной), суд вправе назначить тот вид экспертизы, который позволит наиболее полно установить обстоятельства, имеющие значение для дела, а также оперативно и качественно решить поставленные перед экспертом вопросы.
В силу положений п. 4 ст. 82 АПК РФ суд в определении о назначении экспертизы должен назвать конкретного эксперта (экспертов) или определить наименование государственного судебно-экспертного учреждения, которым поручено проведение экспертизы. В связи с этим не допускается указание в определении о назначении экспертизы нескольких кандидатур экспертов, из которых руководитель экспертного учреждения должен выбрать соответствующего эксперта.
7. Из смысла ст.ст. 1, 2, 14, 16, 41 Закона о судебно-экспертной деятельности и ст. ст. 16, 55 АПК РФ следует, что определение арбитражного суда о назначении экспертизы подлежит обязательному исполнению указанным в нем экспертом или экспертным учреждением (организацией), за исключением случаев, установленных законом.
Назначение экспертизы производится путем принятия соответствующего определения, исполнение которого как судебного акта является обязательным для лиц, которым оно адресовано (ст. 16 АПК РФ). Как следует из п. 4 ст. 55 АПК РФ и ст. 15 названного Закона, неправомерным является отказ (уклонение) эксперта от проведения экспертизы, назначенной определением арбитражного суда, по мотиву отсутствия предварительной оплаты, что является основанием для применения к нему ответственности, установленной АПК РФ и другими федеральными законами.
8. В силу ст. 16 Закона о судебно-экспертной деятельности эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы. Поэтому суд, руководствуясь ч. 4 ст. 82 АПК РФ, в определении о назначении экспертизы указывает материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта.
Если эксперт придет к выводу о необходимости исследования дополнительных материалов, он обращается в суд, назначивший экспертизу, с ходатайством об их представлении. Арбитражный суд возобновляет производство по делу (если оно было приостановлено в соответствии со ст. 144 АПК РФ) и по результатам рассмотрения ходатайства выносит определение о передаче либо об отказе в передаче дополнительных материалов на экспертизу и в этом же определении решает вопрос о приостановлении производства по делу.
Если сторона по делу не имеет возможности самостоятельно получить конкретные документы или материалы от лица, у которого они находятся, по ходатайству такой стороны суд вправе вынести определение об их истребовании, в котором указываются срок и порядок представления*(3).
Если объекты для экспертизы представить в суд невозможно (например, недвижимое имущество или производственный цикл), то суд в определении указывает о необходимости обеспечить эксперту свободный доступ к материалам исследования (п. 11 комментируемого Постановления).
Определение о назначении экспертизы может выноситься независимо от того, находятся объекты экспертного исследования и сравнительные образцы в распоряжении арбитражного суда или нет.
9. В случае, когда используется методика, предполагающая полное либо частичное уничтожение материалов, представленных на экспертизу, эксперту в соответствии со ст. 10 Закона о судебно-экспертной деятельности необходимо получить на это разрешение суда, назначившего экспертизу. Если суд отказывает в удовлетворении заявки эксперта, то последний вправе вернуть суду материалы и определения о назначении экспертизы без исполнения.
Если экспертом по собственной инициативе исследованы материалы, которые не значились в определении о назначении экспертизы, и судом не обсуждался вопрос о передаче данных материалов на экспертизу, то заключение эксперта не обладает доказательственной силой, поскольку данное доказательство получено с нарушением норм АПК РФ.
10. Возможность назначения экспертизы по надлежаще заверенным копиям документов зависит от вида экспертизы. Вместе с тем эксперт вправе отказаться от дачи заключения по такой экспертизе в соответствии с ч. 4 ст. 55 АПК РФ. Так, эксперт вправе отказаться от проведения почерковедческой экспертизы по копиям документов в связи с отсутствием объекта исследования. В то же время эксперт, установив достаточность представленных материалов, может провести, например, бухгалтерскую экспертизу по копиям документов (п. 10 комментируемого Постановления).
Эксперт вправе отказаться от проведения экспертизы, вернув без исполнения определение суда о назначении экспертизы, в случаях, когда вопросы, поставленные перед ним, выходят за пределы его специальных знаний, а также в случаях, если представленные ему материалы непригодны или недостаточны для дачи заключения, а ходатайство эксперта о предоставлении дополнительных материалов судом не было удовлетворено.
Кроме того, руководитель экспертного учреждения вправе отказаться от проведения экспертизы также в случаях, если в данном учреждении нет эксперта конкретной специальности, нет необходимой материально-технической базы или специальных условий для проведения исследования.
Отказ от проведения экспертизы и возврат определения суда без исполнения должны быть мотивированы.
Основанием к отклонению ходатайства о назначении экспертизы может быть наличие в деле материалов, позволяющих установить искомое обстоятельство без использования специальных знаний. В этом случае суд в определении приводит мотивированные доводы, в силу которых он отказал
