Н.Б. Щербаков. Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации", к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации" и к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 (Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова). - Специально для системы ГАРАНТ, 2009 г.

Комментарий к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 102 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 409 Гражданского кодекса Российской Федерации", к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 103 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 414 Гражданского кодекса Российской Федерации" и к информационному письму Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о некоторых основаниях прекращения обязательств"

ГАРАНТ:

См. справку "Наиболее актуальные вопросы предпринимательской деятельности. Комментарии судебной практики ВАС РФ. / Отв. ред. Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова"

1. В комментируемых Обзорах судебно-арбитражной практики высказывается целый ряд правовых позиций, касающихся применения некоторых закрепленных в ГК РФ оснований прекращения обязательств.

Однако значение этих правовых позиций для практики и общего осмысления соответствующих институтов неодинаково. Так, некоторые из них, хотя и имеют существенное значение для практики, не представляют сколь-либо большого значения с теоретической точки зрения. Это, в частности, касается вопроса, поднятого в п. 4 Обзора - приложения к информационному письму N 104.

Содержащееся в данном пункте разъяснение вызвано определенной неточностью законодателя, который в ст. 417 ГК РФ предусмотрел, что прекращение обязательства вследствие юридической невозможности исполнения допустимо лишь в случаях, когда к такой невозможности привело издание государственным органом соответствующего акта. Между тем на практике и издание муниципальным органом того или иного акта приводило к невозможности исполнения обязательства, однако соответствующего основания для его прекращения ГК РФ не содержал. Рассматриваемое разъяснение как раз и призвано устранить эту неточность.

Сконцентрировать внимание в настоящем комментарии представляется целесообразным на тех правовых позициях, которые не только имеют принципиальное значение на практике, но также явились следствием широкой и активной дискуссии в российской цивилистике. К таким вопросам, в частности, относятся разграничение институтов новации и отступного, квалификация прощения долга, правовой режим дополнительных обязательств (например, неустойки) при прекращении основного обязательства.

2. В российской юридической литературе, арбитражной практике имеется неоднозначное понимание правовой природы института отступного. При этом принципиальное значение приобретают квалификация соглашения об отступном как консенсуальной или реальной сделки, определение момента прекращения существующего обязательства (достижение соглашения или же фактическое предоставление отступного), характер связи между сторонами в период между заключением соглашения об отступном и фактическим предоставлением последнего. Нерешенность данных вопросов создает для арбитражных судов значительные затруднения. Зачастую на практике прекращение обязательства предоставлением отступного смешивается с прекращением обязательства путем его новирования. В связи с этим особое значение имеет проблема разграничения смежных институтов - новации и отступного.

От концептуального определения природы отступного зависит также решение иных вопросов, возникающих на практике, в частности вопроса о возможности и последствиях предоставления отступного по частям.

Рассмотрим основные предложенные в литературе и применяемые на практике подходы к решению обозначенных вопросов. Однако сначала обратимся к тому законодательному материалу, на основании которого предлагаются соответствующие конструкции.

Согласно ст. 409 ГК РФ по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

В силу ст. 414 ГК РФ обязательство прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (новация).

Новация не допускается в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью, и по уплате алиментов.

Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

В соответствии с одной позицией отступное (соглашение об отступном) мыслится как консенсуальная сделка*(1). При этом с достижением соглашения об отступном связывается прекращение первоначального обязательства и возникновение обязательства по предоставлению отступного.

При таком подходе стирается грань между двумя основаниями прекращения обязательства - отступным (ст. 409 ГК РФ) и новацией (ст. 414 ГК РФ). В самом деле, если последствия заключения соглашения об отступном и о новации суть одни и те же - прекращение обязательства с момента достижения соответствующего соглашения, самостоятельного места для института отступного не остается. Неразличимыми в таком случае будут указанные институты не только с теоретической точки зрения, но и на практике: при принятии рассматриваемой позиции дать разъяснения арбитражным судам, позволяющие последним при разрешении спора разграничить новацию и отступное, не представляется возможным.

Такой подход едва ли согласуется с волей законодателя, сформулировавшего нормы об отступном в качестве самостоятельного основания прекращения обязательств. Следует также указать, что прекращение обязательства с момента достижения сторонами соглашения об отступном ведет и к прекращению дополнительных (акцессорных) обеспечительных обязательств. Такое положение резко повышает риск неисполнения обязательства по предоставлению отступного и уменьшает возможности сторон по выбору модели прекращения существующего между ними обязательства.

Согласно другой позиции соглашение об отступном является реальной сделкой. В таком случае обязательство прекращается с момента предоставления отступного, а не с момента достижения сторонами соглашения об отступном. При этом само соглашение не имеет самостоятельного юридического значения, выполняя лишь информационную функцию. Очевидно, что с момента достижения сторонами этого соглашения обязательство не прекращается, но не возникает и нового обязательства, связанного с порядком, сроком предоставления определенного сторонами отступного. Последствие такого понимания отступного заключается в том, что кредитор обязан принять взамен исполнения соответствующее отступное. Действительно, при таком подходе отступное не поглощается новацией, так как различен момент прекращения обязательства.

Между тем такой подход имеет существенные недостатки. Во-первых, изначально ограничивается предмет отступного. По существу, из предмета отступного исключаются те блага, которые не могут быть предоставлены одномоментно (например, работы, услуги); невозможно в связи с этим и предоставление отступного по частям. Во-вторых, при реальной конструкции отступного с предоставлением последнего должны возникать какие-либо права и обязанности сторон соглашения об отступном, поскольку при реальной сделке в отличие от сделки консенсуальной права и обязанности возникают не с момента достижения сторонами соглашения, а с момента совершения определенного действия обязанной соответствующим соглашением стороной. Однако закон с предоставлением отступного связывает прекращение обязательства, а не возникновение какого-либо нового. Сложно себе представить, какие отношения могут связывать стороны такого соглашения после предоставления отступного. Поэтому сторонники данной концепции, как представляется, смешивают исполнение сделки с моментом ее вступления в силу. Указание закона на прекращение обязательства предоставлением отступного отнюдь не свидетельствует о том, что само соглашение об отступном не имеет правового значения и не порождает обязательства; а само предоставление отступного, прекращающее обязательство, не является исполнением соглашения об отступном.

Не находит удовлетворительного решения также и вопрос об интересе кредитора и должника в предоставлении отступного. Если соглашение об отступном не имеет никакого правового значения, в отношениях сторон отсутствует какая-либо прочность: должник может не предоставить отступное вопреки имеющемуся соглашению, а кредитор (вопреки ему же) - предъявить требование по существующему обязательству до предоставления отступного. Объяснить такое положение можно, пожалуй, лишь предположив, что соглашение и собственно предоставление отступного совершаются без существенного разрыва во времени или же что отступное предоставляется до начала просрочки должника. Данные обстоятельства, в свою очередь, приводят к еще большему ограничению применения института отступного, особенно в коммерческой практике, где, например, должник может находиться во Владивостоке, а кредитор - в Калининграде. Сторонники данной позиции и не скрывают, что отступное применимо в крайне ограниченных видах отношений между гражданами (фактически в соседских отношениях).

Нельзя, однако, также не указать, что реальная конструкция отступного не вполне соответствует закону. Так, согласно п. 3 ст. 396 ГК РФ уплата неустойки, установленной в качестве отступного, освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. Поскольку условие о договорной неустойке содержится в соглашении сторон (договоре), следует признать, что закон в данной части стоит на консенсуальном характере подобного соглашения.

Некоторые авторы (третий подход) полагают, что для прекращения обязательства отступным необходим фактический состав, включающий в себя соглашение об отступном и предоставление последнего. Обязательство при таком подходе прекращается предоставлением отступного, отсутствие любого из элементов фактического состава не может привести к прекращению обязательства. Отсюда очевидно, что заключение соглашения об отступном имеет не информационное, а вполне правовое значение, поскольку порождает обязательство между должником и кредитором. Сторонники данной концепции полагают, что с соглашением об отступном возникает альтернативное обязательство (ст. 320 ГК РФ). Следуя традиционному пониманию альтернативного обязательства, следует признать, что его предметом является одна из обещанных вещей, но неизвестно, какая именно, а само альтернативное обязательство предстает в виде единого неопределенного, но определимого обязательства. Такая неопределенность снимается должником посредством осуществления до установленного сторонами срока выбора между имеющимися альтернативами. При этом для выбора и, следовательно, для трансформации альтернативного обязательства в простое достаточно простого заявления должника или же начала исполнения одной из альтернатив. Просрочка должника в выборе означает переход права выбора к кредитору, который может по своему усмотрению потребовать первоначально оговоренного исполнения или же его суррогата.

Однако данная конструкция не вполне соответствует ст. 409 ГК РФ. Осуществленный должником в установленный срок выбор в пользу исполнения предмета соглашения об отступном, который может быть осуществлен и не посредством предоставления кредитору отступного, будет означать прекращение обязательства, изначально существовавшего между сторонами. Таким образом, существующее обязательство может быть прекращено вообще без фактического предоставления отступного, что противоречит ст. 409 ГК РФ.

Кроме того, если возможность выбора предмета исполнения отдалена по времени от заключения соглашения об отступном, не находит удовлетворительного объяснения характер интересов должника и кредитора в установлении между собой вышеописанных отношений. В самом деле, заключая соглашение об отступном, должник стремится заменить первоначально обусловленное исполнение, однако его желание не оказывается вполне определенным и окончательным, поскольку ему еще дается возможность выбрать между первоначально обещанным исполнением и отступным. Невыясненными оказываются и мотивы кредитора, который в момент нахождения должника в просрочке соглашается на неопределенность предмета исполнения.

Четвертый подход*(2) (который и нашел отражение в информационных письмах N 102 и N 103) также исходит из того, что для прекращения обязательства посредством отступного необходим сложный фактический состав, включающий в себя консенсуальное соглашение об отступном и фактическое предоставление последнего. При этом обязательство прекращается не с момента достижения сторонами соглашения об отступном, а с момента исполнения данного соглашения, т.е. с момента фактического предоставления отступного. Главным критерием различия между новацией и отступным видится волеизъявление сторон, направленное на выбор момента, с которым они связывают прекращение первоначального обязательства. При этом следует исходить из презумпции отступного перед новацией, которая не может предполагаться. Последний вывод следует из того, что заключение соглашения о новации, которое само по себе прекращает первоначальное обязательство, фактически означает отказ кредитора от права требования к должнику, которое входит в содержание первоначального обязательства. Отказ же от права, а следовательно, и новация не могут предполагаться.

Характер правовой связи между сторонами данного соглашения в период между достижением соглашения до момента фактического предоставления отступного видится следующим образом.

Правоотношение сторон после заключения соглашения об отступном может быть описано с помощью конструкции факультативного обязательства. В таком случае с согласия кредитора должник наделяется правом заменить первоначальный предмет исполнения другим. При этом в остальном существующее между сторонами обязательство сохраняется. Кредитор в свою очередь отказывается на период установленного сторонами срока предоставления отступного от требования принудительного исполнения по первоначальному обязательству и обязуется принять отступное; непринятие отступного означает просрочку кредитора. Вместе с тем кредитор не вправе требовать от должника предоставления отступного, поскольку отступное - это дополнительное право, а не обязанность должника. При непредоставлении отступного в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право требовать взыскания долга, применения мер ответственности, руководствуясь условиями первоначального обязательства, а не факультативного обязательства о предоставлении отступного.

Однако с помощью конструкции факультативного обязательства невозможно описать отношения сторон в тех случаях, когда в соглашении об отступном установлено не право, а обязанность предоставить иное исполнение, и у сторон этого соглашения отсутствовало намерение новировать обязательство. В таких случаях стороны связывает не факультативное, а альтернативное обязательство. Однако само альтернативное обязательство в данном случае понимается иначе, чем сторонниками третьего подхода, описанного выше.

Выбор должника следует признать совершенным в пользу предоставления отступного в момент самого заключения соглашения об отступном в силу самого факта его заключения и целей, преследуемых сторонами. Поэтому должник вправе исполнять первоначальное обязательство в период, установленный для предоставления отступного, только с согласия кредитора.

В случае частичного предоставления отступного или его непредоставления в установленный в соглашении об отступном срок кредитор имеет право переменить выбор. В таком случае кредитор получает право потребовать исполнения первоначального обязательства или предоставления отступного в оставшейся части. Следует исходить из делимости альтернативного (а также факультативного) обязательства при делимости предмета исполнения каждой альтернативы.

Такой подход опирается на традиционное понимание альтернативного обязательства, применение которого к отношениям по предоставлению отступного, как было показано, невозможно. Представляется возможным поддержать изложенный в литературе взгляд на предмет альтернативного обязательства как на совокупность обязательств (обе обещанные вещи составляют предмет обязательства хотя и не совокупно, но альтернативно). Обязательство может считаться окончательно сформировавшимся и до осуществления выбора. Заявление о выборе имеет лишь то значение, что обязательство должно исполняться посредством того действия, которое в нем указано. Альтернативность прекращается не с заявлением о выборе, а с реальным исполнением одной из альтернатив.

Вместе с тем российская правовая система пока не вполне готова к принятию нетрадиционного для нее подхода к определению конструкции альтернативного обязательства. В связи с чем указанная позиция в части заключения соглашения об отступном, в котором предусмотрена обязанность, а не право должника освободиться от исполнения предоставлением отступного, не нашла отражения в комментируемом разъяснении. Ее формирование на уровне арбитражной практики - дело последующих обобщений практики применения арбитражными судами ст. 409 ГК РФ.

3. В информационном письме N 103 сделан шаг к определению природы неустойки. В литературе по данному вопросу было высказано множество суждений. Президиум ВАС РФ, не сосредоточиваясь на выявлении природы неустойки, дал ответ на весьма практичный вопрос о возможности новации неустойки в заемное обязательство, определив тем самым общий подход для возможных последующих разъяснений*(3).

На практике встречались ситуации, когда суды отказывали во взыскании суммы долга, образовавшейся в результате новации неустойки в заемное обязательство, со ссылкой на то, что неустойка не является обязательством. При этом использовались аргументы, основывающиеся на том, что "поскольку неустойка является одним из способов обеспечения обязательств, а не обязательством, к ней не может быть применена новация"*(4). Кроме того, в качестве довода в пользу невозможности новации неустойки приводилось суждение, что неустойка является дополнительным обязательством, которое может быть прекращено или нет, но никак не новировано. Нормативной базой для подобных аргументов служат ст. 307, 414 ГК РФ.

Представляется, что определенные затруднения, которые испытывают суды при квалификации соответствующих отношений, связаны с так называемой двуединой природой неустойки. Неустойка в силу действующего законодательства, как известно, является и способом обеспечения исполнения обязательств, и мерой ответственности*(5).

Решение проблемы зависит от ответа на два теоретических по сути вопроса: во-первых, является ли неустойка обязательством и, во-вторых, если является, то насколько такое обязательство самостоятельно.

Ответ на первый вопрос лежит в известной степени на поверхности, поскольку из самого закона следует обязательственный характер неустойки. Достаточно привести в подтверждение выдвинутого тезиса два положения ГК РФ. Согласно п. 3 ст. 329 ГК РФ недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, при этом неустойка законом рассматривается и как способ обеспечения обязательства (§ 2 гл. 23 ГК РФ). В связи с этим вывод об обязательственном характере неустойки находит прямое подтверждение в нормах положительного законодательства.

Между тем остаются открытыми вопросы о характере этого обязательства, о степени его зависимости от основного обязательства, и, возможно, ответ на вопрос о допустимости новации неустойки в заемное обязательство не в последнюю очередь зависит от решения вопросов о том, на каком этапе существования обязательства неустойка выполняет обеспечительную функцию, на каком - функции меры ответственности, а также о том, каким образом выполняемая неустойкой функция влияет на возможность динамики неустоечного обязательства.

Функцию обеспечения исполнения обязательства неустойка по смыслу закона выполняет в качестве установленной законом или договором возможности принудительного применения ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Таким образом, неустойка как способ обеспечения представляет собой акцессорное обязательство. Следовательно, его новация в заемное обязательство невозможна потому, что до начисления неустойки у должника отсутствует как таковой долг уплатить договорную неустойку - в силу ст. 818 ГК РФ в заемное обязательство может быть новирован лишь существующий на момент новации долг.

Исходя из этого, следует признать невозможным новацию неустойки до момента совершения правонарушения обязанной стороной.

С момента же совершения правонарушения договорное условие о неустойке трансформируется в меру ответственности, выражающуюся в обязательстве, содержанием которого является право (требование) потерпевшей стороны (кредитора) на уплату ей известной денежной суммы (подлежащую уплате неустойку) и обязанность нарушителя (должника) указанную уплату произвести. В этом смысле обязательство по уплате неустойки выражает денежный долг одной стороны перед другой. Поэтому нередко данное обязательство относят к отдельной группе охранительных обязательств.

Как представляется, подлежащая уплате (начисленная кредитором) неустойка обладает уже меньшей степенью зависимости от основного обязательства, факт совершения должником правонарушения приводит и к ослабеванию акцессорности обязательства по уплате неустойки, что и позволяет квалифицировать последнее на данном этапе его существования как до известной степени самостоятельное, обладающее известной имущественной ценностью денежное обязательство*(6).

Именно такой принципиальный подход позволяет сделать вывод о допустимости новации неустойки в заемное обязательство. В случае же, если мы признаем, что совершение должником правонарушения никак не влияет на обязательство по уплате неустойки, мы неизбежно придем к выводу, что новация неустойки невозможна, поскольку классические акцессорные обязательства должны следовать судьбе основных.

Такой вывод наводит на мысль, что своеобразной должна представляться судьба неустойки, начисленной кредитором в связи с нарушением должником своего обязательства, при прекращении основного обязательства по тому или иному основанию (например, новацией, предоставлением отступного). Логически продолжая занятую Президиумом ВАС РФ позицию, мы придем к выводу, что при прекращении основного обязательства, например, новацией, обязательство по уплате неустойки не прекращается, если иное не предусмотрено законом или договором. Данный вывод следует из самостоятельного до известной степени характера неустоечного обязательства, отсутствия абсолютной зависимости данного обязательства от обязательства основного (например, по уплате суммы основного долга).

Не оспаривая указанную логику рассуждений, Президиум ВАС РФ пришел все же к несколько иному выводу. Если законом или договором не предусмотрено иное, право на получение неустойки (т.е. обязательство по уплате неустойки) прекращается с прекращением основного обязательства. При этом принципиально, что такое разъяснение основано не на природе неустойки, а на природе новации, causa которой является прекращение обязательств. Позиция, подчеркивающая значение causa соглашения о новации при решении иных практических вопросов, находит свое воплощение и в других положениях информационного письма N 103 и имеет самостоятельное значение.

4. Является ли отношение, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, обязательством и если да, то каков его режим - вот еще один принципиальный вопрос, разрешенный Президиумом ВАС РФ в информационном письме N 102 применительно к такому основанию прекращения обязательств, как предоставление отступного.

Ранее данная проблема была рассмотрена Президиумом ВАС РФ в рамках конкретного дела, при этом было указано, что реституционное отношение представляет собой отношение обязательственное, по которому возможна перемена его стороны*(7).

В комментируемом Обзоре обязательственный характер данного отношения подтвержден, однако вопрос был поставлен в несколько иной плоскости: возможно ли прекратить обязательство, возникшее в силу п. 2 ст. 167 ГК РФ, предоставлением отступного? И на этот вопрос Президиум ВАС РФ дал положительный ответ, подтвердив тем самым ранее занятую принципиальную позицию.

Принципиальность рассматриваемой проблемы на первый взгляд может показаться надуманной. Однако для развития отечественной практики и теории данная проблема имеет реальные и принципиальные основания, которые корнями уходят в советский период.

Нормы о реституции как особом последствии совершения сторонами недействительной сделки впервые появились в первом Гражданском кодексе РСФСР 1922 г., практически в своем нынешнем виде (формулировка п. 2 ст. 167 ГК РФ) последствия недействительности были сформулированы в ГК РСФСР 1964 г.

Соответствующие нормы в советский период приобрели весьма специфическое значение. Большинство ученых рассматривали их как особую охранительную меру, направленную на ликвидацию последствий исполненной сторонами (стороной) недействительной сделки. При этом воля, интересы сторон в применении и реальной реализации последствий недействительности сделки не подлежали учету.

В этом смысле реституция приобрела определенные публично-правовые черты, выражающиеся в том, что, являясь институтом гражданского права, она решала в известной степени публично-правовые задачи борьбы с недействительными сделками, ведь исполненное по ним обязательно подлежит возврату.

Рассмотренный подход к пониманию последствий недействительности сделок не является характерным ни для зарубежных правопорядков, ни для российской цивилистической традиции.

Изменения, которые проходили в нашей стране в последние 10 - 15 лет, поставили вопрос (и, видимо, не в последнюю очередь благодаря вопросам, возникающим на практике) о возможном переосмыслении рассматриваемого института, в частности, применительно к тому, является ли реституционное отношение обязательственным или нет.

По данному вопросу было высказано множество точек зрения*(8). Однако в целом наука пока еще не пришла к какому-либо единому пониманию реституционного отношения и его структуры. Так, несмотря на имеющуюся точку зрения об обязательственном характере реституции, крайне спорными остаются, например, вопросы о том, является ли это обязательство встречным или нет, не имеем ли мы дело, по существу, с обязательствами из неосновательного обогащения, и некоторые другие проблемы.

Президиум ВАС РФ в комментируемом информационном письме не отвечает на эти вопросы, лишь констатируя обязательственную природу реституции. Последнее является принципиально важным для разрешения пока спорных и на уровне арбитражной практики вопросов.

Не вторгаясь в силу характера настоящего комментария в теоретические контроверзы, хотелось бы лишь указать на обстоятельства практического свойства, которые свидетельствуют в пользу выработанной Президиумом ВАС РФ позиции.

Необходимо отметить, что признание за реституционными отношениями свойств обязательственных позволяет решить целый ряд практических проблем. Так, опираясь на нормы ГК РФ, можно успешно разрешать вопросы о месте, времени исполнения обязательства, об исполнении обязательства по частям, об исполнении солидарных или долевых обязательств, кроме того, можно ставить вопрос о встречном характере реституционного обязательства. Распространение на обязательство по реституции общих норм об обязательствах дает участникам имущественного оборота возможность осуществлять предпринимательскую деятельность, а судам - разрешать споры, опираясь на нормы действующего законодательства, на выработанные судебной практикой подходы к их применению. Исключение отношений по реституции из ряда обязательственных неминуемо привело бы к отсутствию правового регулирования не только вопросов прекращения реституционных отношений, но и исполнения обязательств по реституции, поскольку нельзя забывать, что собственно реституции в ГК РФ посвящена лишь одна норма - п. 2 ст. 167. Здесь же нельзя не отметить, что квалификация отношений по реституции в качестве отношений особого рода оставляет все перечисленные (и многие другие) вопросы без ответа, поскольку разработанного правового режима таких "особых отношений" до сих пор не предложено.

Особо подчеркнем, что Президиум ВАС РФ не квалифицировал реституционное отношение как обязательство из неосновательного обогащения. Споры относительно такой возможной квалификации, как представляется, будут продолжены на теоретическом уровне.

5. В российской юридической литературе отсутствует единство в понимании такого института, как прекращение обязательства прощением долга (ст. 415 ГК РФ)*(9). Следствием являются и разные подходы правоприменителей к квалификации прощения долга. Между тем вопрос о квалификации соглашения сторон (коммерческих организаций) о прощении долга как разновидности дарения не утрачивает своей актуальности и влияет (подчас негативно) на хозяйственную деятельность участников коммерческого оборота.

Основание и существо проблемы квалификации прощения долга известны. Согласно ст. 575 ГК РФ дарение в отношениях между коммерческими организациями (за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда) не допускается. При этом в настоящее время все большим количеством исследователей и правоприменителей высказываются сомнения в серьезной теоретической и практической обоснованности такой позиции, избранной законодателем.

Зачастую суды квалифицируют прощение долга как разновидность дарения, выражающуюся в освобождении должника от имущественной обязанности (п. 1 ст. 572 ГК РФ), и признают его ничтожным, как противоречащее закону (ст. 168, 575 ГК РФ).

В связи с этим и встает вопрос о том, является ли прощение долга разновидностью дарения, а если является, то в каком случае. На этот счет судебной практикой и наукой выработано несколько позиций. Но сначала, опять же, приведем норму закона, являющуюся предметом для толкования.

В соответствии со ст. 415 ГК РФ "обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора".

Согласно одной точке зрения прощение долга является не двусторонней, а односторонней сделкой. Основанием для такого утверждения является приведенная выше формулировка ст. 415 ГК РФ. При этом выражение "обязательство прекращается освобождением" толкуется именно в том смысле, что сам односторонний волевой акт кредитора, направленный на освобождение должника от соответствующей обязанности, и прекращает обязательство. Такой позиции немало способствует формулирование в ГК РФ некоторых иных оснований прекращения обязательства. Так, в силу ст. 414 ГК РФ обязательство может быть прекращено новацией, т.е. соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения. Определенное значение придается соглашению сторон и при таком способе прекращения обязательства, как отступное (ст. 409 ГК РФ). На первый взгляд, действительно, может создаться впечатление, что законодатель, формулируя название ст. 415 ГК РФ, сознательно указал на прощение долга как на одностороннюю сделку.

Приведенная позиция находит свое отражение и в практике арбитражных судов. Так, рассматривая вопрос о правовой природе прощения долга и оценивая фактические обстоятельства дела, суд указал, что в данном случае "речь должна идти не об изменении договора, а лишь о прощении долга (ст. 415 ГК РФ), что допускается в одностороннем порядке"*(10). При этом судом было подчеркнуто, что на прощение долга не распространяются запреты, предусмотренные ст. 575 ГК РФ, а единственным препятствием для прощения долга является нарушение таким прощением прав других лиц в отношении кредитора.

Нетрудно заметить, что квалификация прощения долга как односторонней сделки автоматически снимает вопрос о возможности применения к отношениям сторон норм ГК РФ, регулирующих договор дарения (прежде всего ст. 572, 575). При этом, признавая возможным само существование такой позиции, полагаем ошибочным суждение, в соответствии с которым прощение долга как односторонняя сделка может быть признано дарением при наличии определенных условий (например, очевидной безвозмездности в отношениях сторон). Односторонняя сделка в зависимости от оценки мотивов ее совершения никак не может трансформироваться в договор (соглашение), которым во всех случаях является дарение (ст. 572, 573 ГК РФ). Таким образом, посредством института прощения долга с легкостью можно обойти запрет на дарение между коммерческими организациями. Данное обстоятельство фактически может привести к игнорированию воли законодателя, у которого, безусловно, были основания для введения указанного ограничения.

В пользу непринятия квалификации прощения долга как односторонней сделки можно высказать, по крайней мере, еще два соображения.

Не учитываются возможные негативные последствия прекращения обязательства прощением долга для должника, который может быть не заинтересован в прощении долга. В самом деле прощение долга может привести к определенному снижению деловой репутации должника, к формированию у участников оборота отношения к нему как к "лицу, не имеющему возможности платить по своим долгам", к лицу с низкой платежеспособностью. При рассмотрении прощения долга как односторонней сделки возможность должника отказаться от "дара" отсутствует, а значит, у него нет и механизмов предотвращения прощения долга, совершенного кредитором не только помимо, но и вопреки его воле.

Можно указать на то, что, несмотря на приведенное выше обоснование квалификации прощения долга как односторонней сделки, толкование ст. 415 ГК РФ может и не быть столь однозначным. Из указанной нормы закона не следует, что освобождение кредитором должника от лежащих на последнем обязанностей не является следствием соглашения сторон об этом. Иными словами, в основании прекращения обязательства в данном случае, так же как и при новации, лежит соглашение сторон (договор).

Изложенное приводит к мысли, что прощение долга представляет собой договор. Однако в дальнейшем позиции в отношении квалификации этого договора могут и расходиться.

Согласно наиболее распространенной позиции прощение долга является простой разновидностью дарения и, следовательно, должно подчиняться общим запретам, характерным для данного института (ст. 575 ГК РФ). Именно таким образом по большей части складывается судебно-арбитражная практика*(11).

Вместе с тем против такой позиции можно выдвинуть ряд доводов.

Прежде всего признание прощения долга разновидностью дарения вообще снимает вопрос о существовании прощения долга как самостоятельного института гражданского права. Однако какой смысл конструировать в данном случае ст. 415 ГК РФ как самостоятельное основание прекращения обязательств? Если законодатель ставил знак равенства между прощением долга и дарением, не было никакой надобности вводить нормы ст. 415 ГК РФ: кредитор одаривает должника, заключив с ним договор дарения, что само по себе прекращает соответствующую обязанность. Однако само наличие ст. 415 ГК РФ говорит в пользу того, что институту прощения долга законодатель придавал самостоятельное значение.

Кроме того, рассматриваемый подход не учитывает реальную практику коммерческого оборота. Зачастую размер встречных имущественных предоставлений участников гражданско-правового обязательства может быть изначально неэквивалентен. В качестве примера приведем несколько сознательно схематизированных примеров.

Скажем, заключается соглашение об отступном, согласно которому обязательство прекращается предоставлением отступного, размер которого меньше долга должника. Налицо освобождение кредитором должника от имущественной обязанности в части несоответствия размера долга должника и размера отступного, что, следуя рассматриваемому подходу, может повлечь за собой признание соглашения об отступном недействительным в соответствующей части (ст. 168, 575 ГК РФ).

Однако отвечает ли такое решение во всех случаях нуждам оборота и существу отступного? Представляется, что нет. В целом ряде случаев частичное освобождение должника от лежащей на нем обязанности отражает имущественный (коммерческий) интерес кредитора, которому может быть выгодно немедленное получение от неисправного должника суммы меньшей, нежели основной долг. В этом смысле показателен и следующий пример. Должник в оговоренный срок не исполнил обязательства по возврату кредита и процентов за пользование им. Кредитор письмом сообщил должнику об освобождении его от обязанности уплатить проценты в случае немедленного возврата суммы выданного кредита. Как расценивать прощение долга в части обязанности уплатить проценты? Ведь у кредитора могло и не быть намерения одарить должника, целью прощения долга, возможно, являлось желание немедленно получить основной долг, не прибегая к судебной процедуре взыскания всей суммы задолженности. Следуя квалификации прощения долга как разновидности дарения, мы лишаем коммерческие организации возможности реализовать свой интерес любым из приведенных и иными способами.

Судебной практикой выдвинута иная, более гибкая и менее формальная, позиция*(12). В соответствии с ней при оценке соглашения о прощении долга следует учитывать намерения кредитора. Прощение долга только тогда можно квалифицировать как дарение, когда суд установит намерение кредитора освободить должника от соответствующей обязанности в качестве дара, свидетельствующее об отсутствии у кредитора собственного имущественного (коммерческого) интереса в прощении должнику долга. В приведенных примерах очевидно, что у кредитора отсутствовало намерение одарить ответчика, а следовательно, присутствовал соответствующий интерес кредитора.

Таким образом, прощение долга является самостоятельным основанием прекращения обязательства и самостоятельным институтом гражданского права. При толковании соответствующего соглашения, поведения, переписки сторон (ст. 431 ГК РФ) на первый план выходит выявление наличия (отсутствия) намерения кредитора одарить должника. При отсутствии указанного намерения нормы ГК РФ о дарении не подлежат применению. При этом наличие такого намерения свидетельствует не о том, что соглашение о прощении долга по сути трансформировалось в дарение, а о том, что сторонами был заключен собственно договор дарения.

Н.Б. Щербаков,

научный сотрудник,

преподаватель кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Наиболее четко данная позиция прослеживается у О.Ю. Шилохвоста (Шилохвост О.Ю. Отступное в гражданском праве России. М., 1999).

*(2) Данный подход нашел последовательное обоснование у В.В. Бациева (Бациев В.В. Обязательство, осложненное условием об отступном (замене исполнения). М., 2003).

*(3) Практический интерес в связи с этим представляет решение вопроса о допустимости уступки права (требования) уплаты неустойки.

*(4) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 8 апреля 2003 г. N А44-2292/02-С11.

*(5) Мы сознательно не рассматриваем вопрос о том, насколько обоснованно с теоретической точки зрения рассматривать неустойку как способ обеспечения исполнения обязательства. Между тем, как представляется, основания для такой постановки вопроса существуют. Так, неустойка по смыслу нашего закона обеспечивает исполнение обязательства как потенциальная санкция (мера имущественной ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В этом смысле следует признать, что она обеспечивает исполнение обязательства, воздействуя на психику должника - "лучше исполнить обязательство, чем в последующем получить дополнительную обязанность уплатить начисленную кредитором неустойку". Однако, воздействуя на психику должника, оценка эффективности неустойки как обеспечения зависит от результата этого психического воздействия. Очевидно, что неустойка не может сыграть обеспечительную роль в ситуации отсутствия или недостаточности у должника денежных средств или отсутствия или недостаточности иного предмета исполнения. Поэтому наличие неустойки может и не обеспечить исполнение обязательства. В связи с этим неустоечное обеспечение лежит не в сфере дополнительных для кредитора гарантий надлежащего исполнения обязательства должником, а обращено к психике должника и зависит в полном степени от его сознательности (которая между тем предполагается и при отсутствии условия о неустойке). Обеспечение же обязательства, по всей видимости, должно не апеллировать к сознанию должника, а предлагать кредитору реальное обеспечение его интереса, которое и может существовать либо в сфере действия третьего лица, в обязательстве не участвующего, либо в виде права кредитора на вещь должника или третьего лица, реализовать которое он сможет при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства.

*(6) В связи с этим самостоятельное (большое теоретическое и практическое) значение приобретают исследование природы акцессорного обязательства и выявление различных степеней его зависимости от основного.

*(7) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 февраля 2000 г. N 1066/99.

*(8) Обзор точек зрения см., например, в кн.: Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок и защита добросовестного приобретателя в российском гражданском праве. М., 2007.

*(9) См., например: Витрянский В.В., Брагинский М.И. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М., 1998; Эрделевский А. Прощение долга и договор дарения // Российская юстиция. 2002. N 3. При этом за пределами настоящей статьи мы оставляем квалификацию прощения долга как распорядительной сделки.

*(10) См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 13 февраля 2002 г. N Ф09-139/02-ГК.

*(11) См., например: Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 30 июля 2001 г. N А38-2/45-01, ФАС Дальневосточного округа от 25 мая 2004 г. N Ф03-А73/04-1/972.

*(12) См., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 сентября 2001 г. N А05-4012/01-239/17, Постановление Президиума ВАС РФ от 26 апреля 2002 г. N 7030/01.