Проблемы теоретической обоснованности и практической применимости правила ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ (В.Ю. Кулакова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 10, октябрь 2011 г.)

Проблемы теоретической обоснованности и практической применимости правила ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ

Несколько месяцев назад в рамках арбитражного судопроизводства начала действовать интересная норма, которая вызвала неоднозначную реакцию в научном сообществе и среди практикующих юристов. Часть 3.1 ст. 70 АПК устанавливает, что обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Включение любого нового положения в систему действующих процессуальных норм должно опираться на стремление обеспечить слаженную работу механизма правосудия, в котором каждый составляющий его элемент выполняет часть задач, опосредующих единую цель существования всего организма, и взаимодействует при этом с другими элементами системы. Взаимосвязь, взаимодействие, отсутствие противоречивости (в худшем случае - противодействия) - важные требования, которые среди прочего обеспечивают жизнеспособность, практическую осуществимость новых положений и эффективное функционирование всего процессуального механизма.

Удалось ли выполнить эти требования законодателю? Ответ на этот вопрос можно будет сформулировать только после комплексного анализа и оценки измененного законодательства и его соответствия российской процессуальной доктрине.

Решение поставленного вопроса следует осуществлять в нескольких направлениях. Во-первых, включение любой нормы в гражданское процессуальное законодательство должно иметь под собой объективно необходимые основания, причины, обусловленные недостатками правового регулирования, выявленные в ходе правоприменительной деятельности, а также содержательно соответствовать сути решаемой проблемы. Во-вторых, реформирование нормативной базы должно осуществляться с учетом действующей системы принципов гражданского процессуального права, объективно определяющих "эталонные качества" российского правосудия. В-третьих, необходимо определить, насколько новые нормативные положения увязаны, согласованы с уже действующими правилами, насколько правильно применена юридическая техника при формулировании новых правил и обеспечивает ли она их беспроблемную реализацию на практике.

1. В настоящее время названы и действительно усматриваются следующие причины закрепления рассматриваемого правила в АПК РФ: необходимость ускорения судопроизводства; повышение дисциплины заинтересованных участников процесса в надлежащем использовании ими своих процессуальных прав и осуществлении ими своих процессуальных обязанностей*(1). Безусловно, это важные составляющие формальной стороны правосудия, которые следует рассматривать как взаимосвязанные и в совокупности призванные обеспечить работу судов без вынужденных простоев и задержек. Однако являются ли эти задачи определяющими для арбитражного судопроизводства и согласуется ли с ними новое положение, которое условно можно выразить формулой: "молчит, значит согласен"?

Посредством гражданского судопроизводства осуществляется правосудие по гражданским делам. Как правило, формулирование определения правосудия осуществляется через перечисление формальных признаков, опосредующих данную процедуру: это правоприменительная деятельность специально уполномоченных органов государства по разрешению отнесенных к его компетенции гражданских дел, осуществляемая в строго установленном законом порядке. Однако как любое явление действительности правосудие имеет не только формальную, но и сущностную сторону, характеризующую ее внутреннее содержание. С этой точки зрения, понимание правосудия соответствует своему этимологическому значению, которое неотделимо от таких категорий, как правда, истина, и должно рассматриваться как деятельность суда по правильному разрешению гражданского дела. Противное означало бы, что правосудие по внутреннему содержанию ничем не отличается от других форм защиты нарушенных прав. Правосудие снабжено многочисленными процессуальными гарантиями, которые призваны обеспечить в рамках идущего производства получение надлежащей судебной защиты нарушенных прав. И эта судебная защита должна быть предоставлена именно тем субъектам, которые в ней нуждаются.

АПК РФ (в отличие от ГПК РФ) среди задач гражданского судопроизводства не называет правильное разрешение гражданских дел, что не снимает с арбитражных судов ответственность за вынесение незаконных и необоснованных решений. Однако здесь необходимо заметить, что в свете трактовки законности и обоснованности судебного постановления, нашедшей свое раскрытие в основаниях отмены акта в суде апелляционной инстанции, требование правильного разрешения гражданского дела приобретает достаточно формальный характер. Правильным признается уже не то решение, которое вынесено на основании установленной в суде действительной картины произошедшего конфликта, а то, которое соответствует собранным по делу материалам. На первый план выходит не материальная правда (хотя это является ожидаемым, но не гарантированным результатом, к которому может прийти арбитражный суд в ходе рассмотрения дела с применением ограниченных возможностей, предоставленных ему процессуальным законодательством), а формальная непротиворечивость*(2). Например, истец не смог доказать обстоятельства, на которые он ссылается в обоснование своих требований. Его притязания в действительности могут быть правомерны, но в силу отсутствия достаточных данных суд вынесет решение об отказе в удовлетворении иска, поскольку истец не доказал свою правоту. С формальной точки зрения такое решение правильное, но говорить о его истинности, соответствии действительным обстоятельствам конфликта не приходится.

Повышение формализма арбитражного судопроизводства наблюдается с момента принятия АПК в 2001 г. Вносимые в Кодекс периодические изменения преследуют в первую очередь цель ускорения правосудия, которое не всегда лучшим образом сказывается на качестве достигаемого в процессе судебной деятельности конечного результата. При таких обстоятельствах правосудие перестает соответствовать своему этимологическому значению, перестает быть объективной процедурой. Об этом предупреждал еще Е.В. Васьковский, отмечая, что "процессуальный формализм, при всей своей необходимости, представляет большую опасность для раскрытия в процессе материальной правды"*(3).

Положение ч. 3.1 ст. 70 АПК относится как раз к числу тех норм, которые призваны ускорить процесс ценой отказа от достижения истинного результата. Определяя правовую природу нормативного положения, закрепленного в ч. 3.1 ст. 70 АПК, можно сделать вывод, что в арбитражный процесс вводится новая фикция. В частности, И.М. Зайцев определяет фикции как установленную законом связь между юридическими последствиями и заведомо несуществующими фактами*(4). Фикции играют особую роль в гражданском процессе. Они не перераспределяют обязанность доказывания, а освобождают участников процесса от доказывания обстоятельств, признаваемого фикцией существующими*(5). Они включаются обычно в законодательство для того, чтобы побудить участников процесса совершить либо отказаться от совершения определенных процессуальных действий*(6), в нашем случае сделать невыгодным для стороны уклонение от представления развернутого отзыва на исковое заявление. Как отмечал Д.И. Мейер, фикции являются одним из крайних технико-юридических приемов, которые позволяют судьям заниматься искусственным уподоблением фактов дела, воображать, что они наличествуют либо отсутствуют*(7).

Логика законодателя, допускающего фикцию, вполне понятна: если бы сторона не была согласна с заявлениями противника, приведенными им фактами, она бы заявила об этом в суде, представила бы свои возражения, привела бы доказательства в подтверждение своей правоты. Если же она молчит, не делает заявлений, - значит, нет спора по фактам, сторона с ними согласна. Зачем тогда проводить сложную, дорогостоящую процедуру доказывания, тратить время на вопросы, которые у конфликтующих субъектов не вызывают разногласий? Безусловно, производство по делу сократится, но какой ценой? Оправдывает ли цель используемое средство? Положительный ответ на данный вопрос выглядит сомнительным. Фактические обстоятельства дела относятся к существу спора, материально-правовой стороне процесса и смешивать ее с формальной стороной судопроизводства или ставить ее в подчиненное, второстепенное положение вряд ли допустимо. Процесс не является самоцелью. Он необходим для обеспечения надлежащего развития и существования материальных правоотношений, которого можно достичь посредством установления в процессе материальной истины и предоставления судебной защиты действительно нарушенным правам. Рациональная организация судопроизводства выступает лишь гарантией правильного отправления правосудия и во многом определяется самой сущностью процесса*(8). Приведенная же норма ч. 3.1 ст. 70 АПК демонстрирует обратное - "подгонки", допущения в материально-правовой части гражданского дела используются для обеспечения быстроты процесса.

Изложенные доводы справедливы и в отношении использования рассматриваемой нормы для повышения дисциплины участников процесса и недопущения злоупотреблений с их стороны в осуществлении ими своих прав и обязанностей. Однако в данном случае полагаем необходимым привести еще дополнительные соображения.

Традиционно в рамках правовой системы РФ гражданское процессуальное право относится к публичным отраслям права. Такой подход в рамках деления права на частное и публичное высказывали еще русские дореволюционные процессуалисты. Как отмечал Е.А. Нефедьев, перед гражданским процессом стоит публично-правовая цель, "ради которой учреждается процесс (выяснить правильность требований истца), - есть цель, поставленная законом для деятельности суда"*(9). При обращении в суд материально правовой конфликт между сторонами утрачивает исключительно частный характер. Его разрешение затрагивает уже не только интересы спорящих, но интересы государства, стремящегося восстановить нарушенную законность. В свете этого придание молчанию стороны статуса согласия с фактами противника выглядит не вполне уместным. Якобы "санкция" в отношении недобросовестной стороны влияет не только на ход и результаты процесса, но и в конечном итоге на правопорядок в обществе, не способствуя укреплению и поддержанию законности.

Для примера обратного можно обратиться к странам романо-германского права, в которых доктрина и практика традиционно относили гражданское процессуальное право к сфере частного права*(10). Правила, установленные в гражданских процессуальных кодексах, расцениваются как регулирующие "процессуальные правоотношения, возникающие между частными лицами (физическими и юридическими) в основном по поводу их субъективных прав. Поскольку эти правоотношения затрагивают публично-правовые интересы лишь в незначительной мере, законодатель положил в основу процессуальных правил принципы частного состязательного процесса..."*(11). Исходя из этого становится понятным правило, закрепленное п. 3 § 138 Гражданского процессуального уложения Германии, которое аналогично российскому придает молчанию стороны негативную силу*(12).

В связи с изложенным следует сделать вывод, что применение новых правил в качестве мер, способствующих здоровой рационализации процесса, его ускорению, нельзя признать адекватными сущности гражданского процесса. Представляется, что для ускорения и повышения уровня дисциплины участников процесса можно было бы попытаться использовать менее радикальные методы, которые в зарубежном процессуальном праве и научной литературе получили название "концентрация процесса"*(13).

2. На первый, не искушенный взгляд, нововведения достаточно прогрессивны, демократичны и приближают российский арбитражный процесс к европейским стандартам. Развитие арбитражного процессуального законодательства идет по пути активизации лиц, участвующих в деле, возложения на них ответственности за совершение или несовершение процессуальных действий. По существу расширяется, усиливается действие принципа состязательности, что, с одной стороны, можно было бы оценить положительно. Однако, как нередко бывает, количественные изменения переходят в качественные. Комплексный анализ и оценка положений АПК дают основание констатировать, что меняется целевая направленность арбитражного судопроизводства, усиливается его частноправовой характер, снижается публичная функция правосудия. Стороны получают возможность существенно влиять на пределы познавательной деятельности суда. Судопроизводство превращается в частное дело спорящих сторон. В русле этой направленности и развивается арбитражное процессуальное законодательство.

Необходимо заметить, что развитие здоровой состязательности приветствовало большинство дореволюционных процессуалистов, признававших ее тесную связь с личной автономией и свободой в осуществлении прав*(14). Однако многие из них выступали против абсолютизации данного начала, обращая внимание на возможность возникновения злоупотреблений данной свободой. В.А. Рязановский, в частности, отмечал, что действие принципа состязательности не может быть неограниченным. "Стороны вправе представить на разрешение суда не действительно бывшие события, а те, на существование которых они согласятся в процессе... и суд будет лишен возможности исследовать материальную истину, следовательно, и решение его будет расходиться с истиной... Поэтому суду должна быть предоставлена возможность направлять деятельность тяжущихся по пути исследования материальной истины, т.е. принцип состязательности (в указанном смысле) должен быть дополнен началом следственным, принципом материального руководства суда процессом"*(15). Из приведенного высказывания явно видны причины, которые побуждали законодателя наделять суд определенными властными полномочиями в отношении всего процесса и доказывания в частности. Они коренились в целях гражданского процесса, определяемых как необходимость установления истинности притязаний тяжущихся, материальной правды. Частная автономия тяжущихся в процессе не может иметь широкого применения, поскольку осуществление материальных гражданских прав является самоцелью только с точки зрения отдельных лиц, для государства оно служит средством для поддержания правопорядка. Именно поэтому при организации гражданского процесса должны быть приняты во внимание не только интересы отдельных лиц, но и интересы правопорядка, интересы публичные*(16).

Справедливость приведенных доводов подтверждается и в настоящее время. Общая направленность активных полномочий арбитражного суда определяется задачами арбитражного судопроизводства (ст. 2 АПК) и отражается в других нормах арбитражного процессуального законодательства (ст.ст. 9, 66 и др. АПК). Поэтому, несмотря на усиление состязательности, суд сохраняет статус властного субъекта, обладающего соответствующими полномочиями по выяснению действительности притязаний истца.

В таких условиях вызывает удивление формулирование законодателем правила о признании существующим отсутствующего процессуального факта. Следует признать, что положения ч. 3.1 ст. 70 АПК входят в противоречие с принципом состязательности, в рамках которого именно стороны, реализуя предоставленные им процессуальные права и обязанности, определяют пределы познавательной деятельности суда и обеспечивают процесс доказательственным материалом. По существу, государство в лице судьи посредством применения фикции вторгается в сферу, в которой должна господствовать воля самих тяжущихся. Публичный субъект вправе лишь не принять волеизъявление лица, когда оно не свободно в силу закона в таком распоряжении. Активность суда допустима, но только в той мере, в какой она не ущемляет установленные законом состязательные начала. Указанное ограничение существует в рамках процесса - властного отношения, и является средством, применяемым судом для синхронизации процедуры познания с сущностью всего процесса.

В свете этого допускаемый законодателем прием юридической техники не только не способствует надлежащему осуществлению правосудия, а наоборот, создает затруднения в реализации задач, стоящих перед арбитражными судами, и отдаляет деятельность суда от его основной цели - установления истинного знания.

На первое место выходит быстрота процесса, а принимаемые нормы подгоняются под искаженное понимание задач судопроизводства. Безусловно, в такой ситуации, как правильно подмечено, наблюдается крен в сторону формальной истины*(17) в худшем ее понимании, которое придавалось данной категории советскими процессуалистами как отрицательному признаку буржуазного процесса.

Между тем правильно определенная в своей сущности и освобожденная от нанесенного на нее негатива формальная правда не так уж и плоха. В данном случае можно согласиться с Т.В. Докучаевой, которая, подвергнув глубокому историческому анализу доктрину истины в гражданском процессе, определяет формальную истину как содержащую выводы суда, соответствующие действительно имевшим место фактическим обстоятельствам дела, на которые указали стороны, и установленные при рассмотрении дела доказательствами, представленными тяжущимися*(18). К сожалению, законодатель в процессе реформирования арбитражного судопроизводства, как видно, опирается на худшее понимание данного явления.

Таким образом, подводя итог этой части, следует сделать вывод, что положения ч. 3.1 ст. 70 АПК не находят своего обоснования в принципах арбитражного процесса и вступают в противоречие с задачами и целями арбитражного судопроизводства.

3. Включение любой новой нормы в действующий нормативный правовой акт должно осуществляться с позиции системного подхода. В рамках законодательного процесса, при разработке структуры и содержания акта заключенные в нем нормативные положения согласовываются, приводятся в стройную систему, соответствующую общей цели, для достижения которой принимается акт. Последующее включение отдельных положений может привести к нарушению стройности и логичности первоначальной воли законодателя, закрепленной в документе, а иногда и к прямым противоречиям между отдельными его положениями. Это приводит к возникновению правоприменительных проблем, требующих разрешения. В результате процесс совершенствования акта идет по пути "латания", "подгонки" нормативного содержания.

К сожалению, законодатель не учел изложенные выше соображения, включая в АПК ч. 3.1 ст. 70. Между тем анализ этой нормы позволяет выявить некоторые недостатки юридической техники, которые могут привести к затруднениям в ее реализации на практике.

В первую очередь новые положения имеют непосредственное отношение к предмету доказывания. По общему правилу, предмет доказывания определяется судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (ч. 2 ст. 65 АПК). Ответчик обязан представить отзыв на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении (ч. 1 ст. 131 АПК). По сути, данная норма несет в себе две одновременно реализуемые обязанности ответчика: представить отзыв; высказать свои соображения по каждому доводу противника. В последнем случае возникает необходимость определиться с тем, что следует понимать под возражениями в рамках данной нормы. Часть 3.1 ст. 70 АПК говорит о том, что обстоятельства считаются признанными, если прямо не оспорены. Можно ли утверждать, что ответчик выполнит свою обязанность, если просто будет отрицать факты, приведенные в исковом заявлении?

Если обратиться к толковому словарю В. Даля, "оспаривать" означает спорить против чего-либо, опровергать, не соглашаться, возражать, отрицать, отстаивать свои убеждения, быть иного мнения и доказывать свою правоту. Как видно, в данный термин вкладывается различный смысл, имеющий при этом одну цель - выступить против, защитить себя и свои интересы.

В доктрине процессуального права термин "возражения" также наполняется различным содержанием. Так, Е.В. Васьковский рассматривал возражения в обширном и техническом (узком) смысле. К первым относили и простое отрицание, и изложение юридической аргументации. Второе охватывало только фактические утверждения, парализующие требования истца*(19). Узкое и широкое понимание возражений нашло своих сторонников в теории процессуального права. Однако, не останавливаясь на теоретической дискуссии по данному вопросу, отметим, что исходя из общего стремления законодателя подвигнуть стороны на ведение открытого, цивилизованного и плодотворного процесса и смысла норм, закрепленных в АПК, возражения ответчика не должны ограничиваться простым (голословным) отрицанием.

Последствия невыполнения обязанности высказать возражения относительно каждого из приведенных ответчиком доводов четко определены в ч. 3.1 ст. 70 АПК - все доводы, в отношении которых не высказаны возражения, будут считаться признанными.

Однако возможны ситуации, когда ответчик не представляет отзыв на исковое заявление. Такой ход событий допускает сам законодатель, отмечая, что в случае, если в установленный судом срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам или при невозможности рассмотреть дело без отзыва вправе установить новый срок для его представления (ч. 4 ст. 131 АПК). Как согласуется с этими положениями правило о "молчаливом признании"? Часть 3.1 ст. 70 АПК говорит о признании обстоятельств, входящих в основание поданного иска. А если отсутствуют возражения по всем доводам, приведенным истцом (например, когда нет отзыва на иск)? Они в полном объеме считаются признанными. Сохраняется ли в таком случае за истцом обязанность доказывать факты, которые он привел в обоснование своей правоты? АПК РФ предусматривает два варианта решения этого вопроса. Если руководствоваться ч. 4 ст. 131 и ч. 1 ст. 156 АПК, суд будет рассматривать дело по имеющимся в деле доказательствам, т.е. тем материалам, которые были приложены к исковому заявлению во исполнение требований п. 3 ч. 1 ст. 126 АПК. Такое решение находит дополнительное подкрепление в ч. 1 ст. 65 АПК, закрепляющей в качестве общего правила обязанность стороны доказывать факты, на которые она ссылается.

Если же опираться на ч. 3.1 ст. 70 АПК, суд должен удовлетворить требования истца без выяснения обстоятельств дела, так как факты основания иска считаются признанными ответчиком. Такой вариант развития событий вступает в противоречие с общим правилом распределения обязанности доказывания в том виде, в котором оно закрепляется арбитражным процессуальным законодательством и трактуется в доктрине российского процессуального права.

Можно, конечно, предположить, что законодатель рассчитывал на возможность сосуществования обоих вариантов, которые будут применяться в зависимости от того, представит ответчик отзыв или нет. Но при таком подходе совершенно теряется смысл в положениях ч. 3.1 ст. 70 АПК. Ответчики (особенно недобросовестные) быстро поймут, что им выгоднее занять пассивную позицию, не представлять отзыв, перенеся все бремя доказывания на истца, чем прикладывать усилия для составления отзыва так, чтобы их молчание в отношении какого-либо факта не было расценено как согласие с ним, и доказывания своей правоты.

Представляется, что решение рассматриваемого вопроса неизбежно приводит к необходимости рассмотрения доктринальной составляющей проблемы.

В российской доктрине процессуального права под предметом доказывания понимают совокупность юридических фактов, от установления которых зависит правильное разрешение дела по существу. Предмет доказывания формируется судом с участием сторон. АПК не предусматривает право суда поставить на обсуждение сторон факты, на которые они не ссылались. Он может лишь провести собеседование со сторонами, на котором будут уточняться обстоятельства, касающиеся существа заявленных требований и возражений. Однако в любом случае суд будет руководствоваться нормами материального права, определяя юридически значимые обстоятельства. Таким образом, традиционно в предмет доказывания при рассмотрении дела в арбитражном суде включались факты, которые были приведены сторонами для обоснования своих требований или возражений и с которыми нормы материального права связывали возникновение, изменение или прекращение материальных правоотношений. Для обеспечения объективности установления обстоятельств дела они все подлежали доказыванию, независимо от того, были ли высказаны против них явные возражения или нет. Специфическим способом подтверждения выступали признание стороной фактов противника, или соглашение сторон о фактах (совместное признание). В соответствии с моделью судебного признания, закрепленной АПК, признание фактов лишь освобождало сторону от необходимости дальнейшего доказывания этих фактов, т.е. признанный факт являлся фактом, входящим в предмет доказывания, в отношении которого доказывание уже было осуществлено*(20). Такое признание (особенно путем заключенного сторонами соглашения о фактах) вызывает критику с позиции необходимости установления действительных обстоятельств дела, так как не гарантирует истинность достигнутого знания. Однако, учитывая заинтересованность сторон в выяснении обстоятельств дела, изменение характера арбитражного процесса в сторону усиления частноправовых начал, о чем говорилось выше, законодатель допускает использование данного института (правда, с некоторыми оговорками).

Признание фактов является активным действием стороны или обоих сторон, которые проявляют вовне свою волю, направленную на подтверждение существования или несуществования юридических фактов, имеющих значение для разрешения дела. В данном случае воля сторон явно выражена и свидетельствует об отношениях сторон к устанавливаемым событиям. Поэтому у суда, принимающего такое признание, имеется мало оснований сомневаться в истинных намерениях заинтересованных лиц. Чего же нельзя сказать о применении судом "молчаливого согласия".

После состоявшегося признания фактов, рассуждения судьи при формировании предмета доказывания идут по тому пути, что оставшиеся факты, которые не признаны стороной или по которым стороны не достигли соглашения, должны считаться спорными, и, соответственно, чтобы правильно разрешить дело, их необходимо подтвердить соответствующими доказательствами. Однако логику таких умозаключений нарушает положение ч. 3 ст. 79 АПК. Оказывается, оставшиеся факты не следует автоматически рассматривать как спорные. Они будут признаны таковыми, если сторона напрямую заявит о несогласии с ними. Здесь возникает вполне справедливый вопрос - зачем? Зачем допускать предположение о существовании того, чего не было, если имеется явно выраженное волеизъявление в этом вопросе и сторона или стороны прямо заявили о своем видении ситуации? Утилитарные причины, которые были рассмотрены выше, не могут в полной мере оправдывать вводимые императивные ограничения. Если стороне или сторонам предоставлена полная свобода в признании фактов и они такой возможностью не воспользовались, значит, в этом бездействии они выразили свою волю относительно спорности фактической стороны дела. Налицо противоречие между явно выраженным волеизъявлением сторон и допущением существования отсутствующего процессуального действия, причем коллизия между ними разрешается в пользу последнего. Такое решение вызывает недоумение и не выдерживает никакой критики.

Представляется, что одновременное существование в рамках одного процесса обоих анализируемых правил не просто нецелесообразно, а вносит разлад в теорию судебного доказывания. Получается, что АПК содержит нормы, основанные на различных теоретических постулатах, выступающих базой для обоснования двух доктрин судебного доказывания, сосуществующих в рамках одного национального процесса. При этом обращение к той или иной теории обусловливается не объективными причинами развития науки и общества, а ситуационно зависит от поведения участника конкретного дела, рассматриваемого в арбитражном суде.

Если обратиться к опыту стран романо-германского права, аналогичные правила применяются в процессе Германии и Франции, но не в комплексе. Каждое из правил опосредует различные цели, стоящие перед судебным доказыванием, а потому используется избранно. Правило, которое выражено словами "молчание - знак согласия", закреплено в ГПК Германии (§ 138) и соответствует такой цели судебного доказывания, в рамках которой убежденность суда должна достичь такой степени вероятности, которая позволяет развеять у суда сомнения по рассматриваемому делу*(21). Во Франции, наоборот ст. 10 ГПК устанавливает обязанность каждого оказывать содействие правосудию в установлении истины, а цель судебного доказывания определяется необходимостью достижения истинного знания об объекте судебного познания*(22). Исходя из этого и учитывая частноправовой характер процесса, только стороны могут повлиять на круг фактов, выносимых на рассмотрение суда, посредством заключения соответствующего соглашения о бесспорных фактах или признания определенных фактов.

Изложенное наглядно показывает необходимость более обдуманно и ответственно подойти к реформированию арбитражного процессуального законодательства и определиться с единственным вариантом, который бы объективно соответствовал потребностям частного сектора и учитывал публичные интересы.

В любом случае можно констатировать, что лица, участвующие в деле, получают возможность существенно влиять на познавательную деятельность суда, не соглашаясь с теми или иными фактами и умалчивая о других. В результате возникает риск злоупотреблений со стороны заинтересованных лиц - сокрытия фактов, сговора сторон о фактах, с которыми суд не может плодотворно бороться, так как не обладает достаточными для этого властными полномочиями.

Вторая проблема, которая возникает при применении ч. 3.1 ст. 70 АПК, - заключается в недостатках юридической техники при формулировании правил. Логичная на первый взгляд формулировка при ближайшем рассмотрении и попытке ее толкования выявляет ряд несостыковок. В первую очередь, ст. 70 АПК именуется "освобождение от доказывания обстоятельств, признанных сторонами". Название предполагает включение в нее положений, опосредующих процедуру решения вопроса об отнесении обстоятельств к признанным. Толкуя рассматриваемую норму в свете указанного общего смысла, можно прийти к очень интересным выводам. Последовательность решения вопроса о придании неоспоренному факту статуса признанного такова, что предполагает наличие двух альтернативных вариантов, которые определяются законодателем через союз "или". Первый вариант заключается в применении формулируемой законодателем фикции "молчание - знак согласия". В данном случае анализ нормы позволяет сделать вывод о наличии у судьи обязанности рассматривать факт признанным.

Вторым альтернативным вариантом является сложная процедура, в рамках которой уже сам судья, посредством изучения представленных доказательств, должен решить вопрос, вытекают ли из представленных сведений возражения относительно существа заявленных требований. В данном случае придание факту статуса признанного уже полностью зависит от усмотрения судьи. Отметим, что данный вариант вызывает сомнения в плане возможности его реализации как с формальной точки зрения, так и по существу вопроса. Сформировать предмет доказывания судья должен на этапе подготовки дела к судебному разбирательству. Чтобы понять, усматривается ли несогласие с представленными фактами, и сделать важный вывод, касающийся фактических обстоятельств дела, составляющих основание решения, а в итоге законности и обоснованности судебного постановления, необходимо внимательно и детально изучить доказательства, для чего подготовка дела не предназначена. Поэтому вряд ли судья воспользуется в первую очередь именно этим вариантом.

Однако и без приведенных соображений практическая необходимость второго альтернативного варианта сводится к нулю. В деле фигурируют две группы фактов: факты, оспоренные напрямую стороной, и факты, не подлежащие доказыванию (общепризнанные, преюдициально установленные и признанные (путем одностороннего волеизъявления, путем заключения соглашения и путем применения фикции). Используя логический метод простого исключения, можно увидеть, что после отсеивания общеизвестных и преюдициально установленных фактов, фактов, которые сторона открыто не оспорила и не признала, не остается никакого фактического материала, в отношении которого судья мог бы воспользоваться своим усмотрением.

В соответствии с этим использование союза "или" в формулировке ч. 3.1 ст. 70 АПК следует признать неправильным. Наоборот. Применение союза "и" снимает приведенные выше проблемы и указывает судьям на необходимость последовательного решения вопроса о применении фикции. Как представляется, судья, обнаружив пробел в изложенной позиции стороны, должен не сразу применять допущение, закрепленное законом, а попытаться выяснить, не вытекает ли из других материалов, представленных заинтересованным лицом, несогласие с доводами противника. И только после получения отрицательного результата в своих изысканиях он должен применить фикцию*(23).

Закрепленная в ч. 3.1 ст. 70 АПК формулировка вызывает и другие технические вопросы по ее применению: согласованием с действием института процессуального соучастия, установленной законом необходимостью представления доказательств строгой формы, преюдициальностью фактов, изложенных в судебном решении и т.п., которые могут послужить основанием для самостоятельного научного исследования.

Однако в целом можно признать включение ч. 3.1 в ст. 70 АПК неудачной попыткой реформирования арбитражного процессуального законодательства в сторону усиления состязательных начал.

Библиографический список

1. Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.: Городец, 2004.

2. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003.

3. Гольмстен А.Х. Состязательное начало гражданского процесса в теории и русском законодательстве, преимущественно новейшем // Юридические исследования и статьи. 1894. Т. 1.

4. Гражданский процесс зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 128.

5. Гражданское процессуальное уложение Германии / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2006.

6. Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М.: Городец, 2000.

7. Докучаева Т.В. Гражданско-процессуальная доктрина истины в России конца XIX-XX веков: Дис. _ канд. юрид. наук. М., 1999.

8. Зайцев И.М. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. N 1.

9. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Проспект, 2003.

10. Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. 1.

11. Малюкина А.В. Концентрация процесса - основа своевременного и правильного рассмотрения гражданского дела. М.: Городец, 2009.

12. Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань. 1854.

13. Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005.

14. Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с франц. В. Захватаев. Киев, 2004.

15. Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М.: Юрист, 2008.

16. Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996.

17. Уксусова Е.Е. Последние изменения Арбитражного процессуального кодекса России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.

В.Ю. Кулакова,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского процесса

Московской государственной юридической

академии им. О.Е. Кутафина

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) См., например: Интернет-интервью с председателем Пятого арбитражного апелляционного суда А.С. Шевченко и начальником отдела анализа и обобщения судебной практики, законодательства и статистики Пятого арбитражного апелляционного суда Н.С. Солтамовой по теме: "Последние изменения в Арбитражном процессуальном кодексе РФ", организованное компанией "Гарант-Дело" // http://www.garant.ru/action/regional/290403/ (последнее посещение - 22.07.2011).

*(2) Здесь следует оговориться, что речь идет лишь о минимальном уровне, в рамках которого решение будет признано законным и обоснованным. При этом не отрицается необходимость выяснения истины как цели, к которой должен стремиться суд, рассматривая и разрешая конкретное гражданское дело.

*(3) Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 99.

*(4) См.: Зайцев И.М. Правовые фикции в гражданском процессе // Российская юстиция. 1997. N 1. С. 35.

*(5) См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. М.: Городец, 2004. С. 239.

*(6) См.: Баулин О.В. Указ. соч. С. 238.

*(7) См.: Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, скрытых и притворных действиях. Казань, 1854. (Цит. по: Афанасьев С.Ф. Использование конклюдентных процессуальных действий при рассмотрении судом гражданских дел // Российская юстиция. 2011. N 1).

*(8) См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. Краснодар, 2003. С. 94.

*(9) Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. Краснодар, 2005. С. 21.

*(10) См.: Осакве К. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. М.: Юрист, 2008. С. 39, 160.

*(11) Новый Гражданский процессуальный кодекс Франции / Пер. с франц. В. Захватаев. Киев, 2004. С. 5.

*(12) См.: Гражданское процессуальное уложение Германии / Пер. с нем. М.: Волтерс Клувер, 2006.

*(13) См., например: Малюкина А.В. Концентрация процесса - основа своевременного и правильного рассмотрения гражданского дела. М.: Городец, 2009.

*(14) См., например: Гольмстен А.Х. Состязательное начало гражданского процесса в теории и русском законодательстве, преимущественно новейшем // Юридические исследования и статьи. 1894. Т. 1; Рязановский В.А. Единство процесса. М., 1996; Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. СПб., 1876. Т. 1. С. 358; Васьковский Е.В. Указ. соч.

*(15) Рязановский В.А. Указ. соч. С. 64-65.

*(16) См.: Докучаева Т.В. Гражданско-процессуальная доктрина истины в России конца XIX-XX веков: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 34.

*(17) См.: Уксусова Е.Е. Последние изменения Арбитражного процессуального кодекса России // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 1.

*(18) См.: Докучаева Т.В. Указ. соч. С. 14.

*(19) См.: Васьковский Е.В. Указ. соч. С. 280.

*(20) См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Проспект, 2003. С. 186.

*(21) См.: Давтян А.Г. Гражданское процессуальное право Германии. М.: Городец, 2000. С. 102.

*(22) См.: Гражданский процесс зарубежных стран. М.: Проспект, 2008. С. 128.

*(23) Данные соображения никоим образом не должны расцениваться в качестве поддержки внесенных в АПК изменений, но могут быть использованы в качестве рекомендаций по практическому применению анализируемой нормы.