Примирительные процедуры: проблемы законотворчества и правоприменения (Е.Г. Стрельцова, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 10, октябрь 2011 г.)

Примирительные процедуры: проблемы законотворчества и правоприменения

Заветная идея итальянской законодательной власти,

которая видна из всей реформы, - создать

гибридное посредничество, столь оригинальное,

что, возможно, оно будет предложено в качестве модели

для других законодателей. Однако в результате получился гибрид,

развивающий косоглазие, так как один глаз направлен на то,

чтобы добиться соглашения между сторонами,

а другой - на гражданский процесс, с плохо скрываемым стремлением

к созданию связи между процессом и посредничеством,

для повышения возможностей достижения примирительных договоренностей.

Роберто Натоли*(1)

Предпосылки и перспективы

С начала 90-х гг. нашему обществу активно предлагалась идея о суде как о главном, а иногда и единственном органе, разрешающем споры. Надо отметить, что в дореволюционной России, а также в советский период обращение в суд в общественной психологии понималось все же как крайний способ урегулирования конфликта. "Последний способ" и "единственный способ" слишком по-разному определяют как отношение спорящих к порядку разрешения конфликта, так и устройство системы защиты гражданских прав в государстве.

Сейчас судебная тяжба перестала быть нерядовым событием. Как итог - растущая динамика обращения в суды: выборочное обращение к судебной статистике показывает, что в судах общей юрисдикции с 1992 г. количество гражданских дел возросло в 14 раз.

В системе арбитражных судов динамика не столь явная. Количество споров увеличилось в 2,5 раза - не столь значительно, как в судах общей юрисдикции, однако суммарно в стране обращение в суд с начала 90-х возросло весьма существенно.

Любопытно, что тенденция постоянной загруженности государственных судов, наравне со столь же постоянной критикой в адрес компетенции и независимости судей, должна бы была привести к оттоку значительной части дел (по крайней мере, споров, вытекающих из предпринимательских отношений) в третейские суды.

Однако этого не произошло. В сравнении с количеством дел, рассматриваемых в государственных судах, объем дел, рассматриваемых в третейских судах, сопоставим с цифрами статистической погрешности.

Через два десятилетия применения на практике идеи судебной защиты как основного способа разрешения споров в сфере гражданских и ряда административных отношений ясно, что эта идея приносит не только выгоды правовой защиты, но и проблемы как спорящим, так и государству в целом. Мы не одиноки: все страны, в которых судебное разрешение споров занимает наибольшее место, ощутили кризис этой идеи.

Постоянно увеличивающееся количество обращений в суды обязывает государство вовремя укомплектовывать суды надлежаще подготовленными судьями и работниками аппарата суда, обеспечивать их рабочими помещениями и т.д. Тенденция последних десятилетий - компенсация профессионализации процесса за счет предоставления бесплатной юридической помощи со стороны государства добавляет около 20% от общей суммы расходов бюджета на содержание судов*(2). Естественно, что увеличение количества обращений в суд увеличивает и нагрузку на государственный бюджет.

Круг современных правоотношений намного шире, чем круг правоотношений хотя бы пятидесятилетней давности. И тенденция расширения правового регулирования общественных отношений сохраняется. Это означает, что в прямой пропорции увеличивается объем предмета судебной защиты.

Итак, параллельное увеличение количества обращений в суды и расширение предмета судебной защиты объясняют, почему суд не может быть единственным органом защиты права.

Все страны, столкнувшиеся с этой проблемой, разгрузку судов намерены осуществить путем введения упрощенных процедур и расширения применения альтернативных методов разрешения споров (АМРС), прежде всего посредничества.

Однако нельзя пренебречь и иным мнением, основанном на опыте внедрения в Италии АМРС. Безусловно, посредничество гораздо уже всех вариантов АМРС, но к нему как к частному случаю применимо общее правило. И. Анелотти отмечает, что энтузиастам АМРС, убежденным, будто АМРС являются синонимами правосудия более быстрого, профессионально надежного и, вероятно, менее дорогого, следует обратиться именно к итальянскому опыту, демонстрирующему весьма скромное реальное использование этих процедур, наравне с тем, что в стране отнюдь не лучшая организация гражданского процесса*(3).

Принимаясь за работу по внедрению этой процедуры судебного посредничества в нашей стране, стоит вспомнить, что посредничество как несудебная деятельность появилась из мысли расширить защиту в конфликтах, не являющихся правовыми.

Как в Европе, так и в США идея судебного посредничества, начавшая развиваться в 60-е годы, была необходимым шагом для достижения целей социального государства, в том числе права на правосудие по разумной цене; а в США эта идея несла еще дополнительную нагрузку средства содействия расовой интеграции в стране*(4).

Эта тенденция в полной мере сохранена и теперь: модели АМРС называются моделями, призванными обеспечить социальный мир между отдельными лицами и между компаниями*(5), хотя и не отрицается, что основной движущей силой развития АМРС является кризис работы национальных судебных систем*(6).

Во Франции чаще всего примирительные процедуры установлены законом для неравных споров, где одна из сторон признается более слабой*(7), - т.е. для той, которая просто не в состоянии выдержать финансовые трудности, сопряженные с длительным судебным процессом. Однако французские юристы отмечают, что даже в судах прю-домов, которые имеют более высокий уровень примирения по стране по сравнению с остальными судами и природа которых адаптирована к примирению сторон, процент примирения составляет лишь 10%*(8).

И. Анелотти видит корни успеха медиации в англо-американском процессе из-за иной процессуальной организации, прежде всего подразумевая отсутствие четкой процессуальной формы, характерной для континентальной системы, и иную роль суда в процессе, который не только руководит заседанием, исполняя процессуальный закон, но и сам создает правила заседания. В таком процессе посредничество, наравне с другими формами АМРС, является лишь вариантом гибкого проведения процесса*(9).

Наоборот, П. Гиллес, оптимистично глядя на внедрение посредничества в европейский, прежде всего, немецкий гражданский процесс, видит дальнейшее развитие гражданского процесса в направлении "приватизации" правосудия. Он считает, что в будущем разрешение споров в государственных судах будет исключением из общего правила рассмотрения в рамках внесудебных процедур и будет касаться только случаев, имеющих общественную значимость, произойдет слияние АМРС и осуществление правосудия государственными судами; а установление фактических обстоятельств дела, сбор доказательств и юридическая квалификация спора будут проходить в досудебных процедурах вне контроля суда*(10). Л. Кадье полагает, что методы урегулирования разногласий должны стать одним из судебных средств разрешения споров*(11). Продолжая эти идеи, С.И. Калашникова считает возможной реализацию концепции "частной медиации в рамках судебного процесса" и в нашей стране*(12).

Но наш гражданский процесс (в широком смысле), будучи процессуально-гарантированным по форме, до сих пор носит на себе черты социального гражданского процесса - т.е., прежде всего, процесса реально общедоступного. А опыт внедрения посредничества показывает, что оно наиболее успешно применяется в государствах, чей судебный процесс не является общедоступным. Так необходимо ли (и возможно ли) широкомасштабное применение судебного посредничества в государстве с социальным гражданским процессом?

Стимулы развития посредничества

Личная заинтересованность сторон спора урегулировать конфликт, - безусловно, лучший стимул развития примирительных процедур. Но если стороны спора действительно намерены договориться, они вполне могут это сделать самостоятельно: достаточно минимального законодательного регулирования, призванного не мешать сторонам. Именно так была сформулирована гл. 15 АПК (2002 г.). Однако ее почти десятилетнее существование не создало развитой практики применения. В арбитражных судах в среднем мировое соглашение завершало минимальное количество дел. Статья 156 АПК, также рассчитанная на добровольное и самостоятельное урегулирование части спора, не получила сколь-нибудь заметного применения.

Итак, интерес сторон к примирению сам по себе не является реальным стимулом активного развития примирительных процедур вообще и посредничества в частности.

Помимо внутреннего стимула, есть стимулы внешние. Три основных мотива могут побудить спорящих по своему почину обратиться к посреднику: дороговизна процесса, его длительность, а также стремление к конфиденциальному разрешению спора во избежание репутационных потерь. Причем соответствующая мотивация должна быть у обеих сторон: если для одной из спорящих сторон указанные причины маловажны, стороны не смогут даже договориться о процедуре медиации*(13).

Для сравнения: бизнес-круги Великобритании пользуются услугами посредников отчасти потому, что расходы, понесенные британским бизнесом из-за конфликтов, составляют 33 млрд. фунтов стерлингов в год*(14) (данные на 2009 г.)*(15), отчасти - потому, что суд в Великобритании вправе направлять стороны к посреднику. Наконец, судебная тяжба в коронных судах Великобритании очень дорога.

При посредничестве по предписанию коронных судов Британии наибольшую отдачу (более 90% урегулированных конфликтов на 2009 г.) дают мелкие гражданские споры. Официально предел мелких конфликтов определен до 5000, но реально составляет до 25 фунтов стерлингов. Посредничество осуществляется национальной службой урегулирования конфликтов (National Mediation Helpline) по телефону. Она была создана потому, что лишь некоторые крупные английские суды (Лондона, Бирмингема) могли содержать медиаторов. Телефония позволила, с одной стороны, аккумулировать специалистов; с другой - сделала доступным общение с посредниками любым лицам, независимо от расстояния и без необходимости являться в суд для встречи с посредником. Надо отметить, что с участием посредника процедура занимает от 1 часа до (максимум) 5 недель, в то время как судебный процесс даже по укороченной процедуре для мелкого конфликта будет длиться 12-13 недель*(16).

Наоборот, число начатых по инициативе сторон посреднических процедур в бизнес-спорах не столь велико: так, в Center for Effective Dispute Resolution (London) - наиболее авторитетном посредническом центре Великобритании - в 2004 г. проведено 693 процедуры, в 2003 - 642. В течение всех лет (с 1996 г.) стабильно число достигнутых соглашений по коммерческим делам - на уровне 75%*(17).

Стимул укороченного посредничеством срока, по сравнению с существенно более длительным судебным процессом, существует не только в Великобритании: так, в штате Невада (США) споры между арендаторами и домовладельцами, разрешаемыми в ходе посредничества, по постановлению Верховного суда штата Невада не могут превышать 135 дней, и данный срок существенно короче срока, который будет потрачен на судебное разбирательство. В этом штате посредничество также допускается по телефону*(18).

В Германии процедура посредничества по коммерческому спору, продолжавшаяся в совокупности с мая до конца декабря, именно по срокам считалась быстрой (по сравнению с процессом в государственном суде)*(19).

Законодатель Италии установил длительные примирительные процедуры как предварительное условие начала судебного рассмотрения дела по существу: начальное примирение длится 120 дней.

Новейшая европейская позиция по распространению медиации выражена в идее о том, что какие бы судебные усилия ни поощряли посредничество как способ урегулирования споров, оно будет развиваться, только если посредничество будет осуществляться существенно более коротким путем, чем судебный процесс*(20). Поэтому Финляндия установила срок посредничества по гражданским делам в 1-2 дня*(21).

Общий срок, установленный законом для рассмотрения дела в суде первой инстанции в нашей стране, не является стимулирующе-длительным для сторон. Процент рассмотрения дел в арбитражных судах с нарушением сроков невелик и колеблется в пределах 6%*(22). Учитывая, что на обжалование постановления в апелляционную инстанцию решаются от 12 до 20% спорящих*(23), получается, что большая часть дел заканчивается для сторон в течение 3 месяцев. Сравнивая сроки нашего процесса с зарубежными, очевидно, что аргумент срока процесса сам по себе для нас не угрожающий.

Конфиденциальность, являющаяся в противовес гласности одним из характеризующих принципов еще и третейских судов, как видно из приведенной выше статистики обращений в третейские суды в нашей стране, не выступает стимулом перераспределения нагрузки между государственными и третейскими судами.

Третий мотив - величина госпошлины, а равно иные судебные расходы, не составляет стимула искать иные способы урегулирования конфликта. Наша государственная пошлина является "приглашающей в процесс" - и иное решение в современной социально-экономической ситуации возможно только при существенной детализации размеров пошлины в отношении отдельных групп лиц; недопустимо ее общее повышение.

Чтобы стимулировать обращение к посредникам, разработчики законопроекта об изменениях в законодательство в связи с совершенствованием примирительных процедур*(24) предложили пойти по льготному пути уменьшения государственной пошлины лицам, по результатам проведения примирительных процедур заключившим мировое соглашение или при признании ответчиком иска. Но на Научно-консультативном совете ВАС РФ при обсуждении проекта представитель РСПП заявил, что предложенный проектом возврат государственной пошлины (до 70%) не будет являться стимулирующим фактором из-за невысоких сумм государственной пошлины.

Получается, что ни один из трех реально действующих мотивов самостоятельного обращения сторон к примирительным процедурам в нашей стране не задействован.

Иногда добавляют еще два дополнительных аргумента: неприспособленность правосудия к специфике конфликта и непредсказуемость судебного решения (в посредничестве стороны контролируют итоговое решение вопроса)*(25).

Но являются ли эти аргументы существенными? Неприспособленность суда к специфике конфликта вызывает сомнение в качестве аргумента для внедрения судебного посредничества. Сам факт принятия искового заявления говорит о наличии правового спора и, соответственно, о наличии судебной компетенции. При наличии отношений, не подлежащих судебной защите, но требующих урегулирования третьей стороной, общественные организации и иные органы принимают на себя рассмотрение таких споров. То есть, если спор правовой, то суд к нему приспособлен; если суд к спору не приспособлен, это не предмет судебной деятельности, а потому такие споры не смогут повлиять на уменьшение количества судебных споров за счет их отнесения к примирительным процедурам.

Действительно, по итогам примирительных процедур у сторон больше шансов получить взаимоприемлемый итоговый судебный акт, чем в обычном арбитражном процессе, где одна из сторон будет проигравшей. Однако этот аргумент является составляющей основного мотива - желания сторон договориться. Если этого желания нет, то аргумент взаимоприемлемого решения в противовес непредсказуемости судебного решения не работает.

Итак, для нашего Отечества ни внутренние мотивы сторон, ни внешние стимулы сами по себе не будут влиять на существенный отток споров из судов за счет обращения к примирительным процедурам.

Надо признать, что наиболее заинтересованы в организации и использовании примирительных процедур не конкретные спорящие, находящиеся в состоянии конфликта, для которых этот спор - единственное дело, а государство, которому примирительные процедуры приносят разгрузку судебной системы в целом, а также общество, получающее в итоге неконфликтную атмосферу.

Следовательно, именно эти заинтересованные субъекты и должны создать условия для активного использования примирительных процедур. Но возможно ли это без нарушения права каждого на судебную защиту (ст. 46 Конституции), на суд скорый и справедливый?

Государство способно развивать примирительные процедуры путем наделения суда правом обязать пройти процедуру примирения (о пределах обязательности будет сказано ниже) и одновременного создания комфортной для спорящих системы урегулирования конфликтов. Д. Тарциа подчеркивает, что успех в стимулировании обращения к посредникам весьма зависит от легкой доступности центров медиации*(26). Отчасти именно этими соображениями (наравне с финансовой экономией) можно объяснить политику Великобритании, образовавшей единый call-центр судебной медиации. Успешным признается опыт посредничества с помощью интернет-связи*(27). Однако не стоит игнорировать опыт Франции, который показывает, что стороны согласны пойти на посредничество, когда предложение принимается судьей на слушании. Письма, в которых суд предлагает посредничество, остаются без ответа*(28).

Общество способно обратить спорящих к посреднику путем принятия отраслевых соглашений, устанавливающих досудебный порядок регулирования споров: например, спортивные федерации предусматривают в своих уставах особые, несудебные порядки урегулирования конфликтов в профессиональной сфере.

Основные вопросы законопроекта и действующего Закона

С января 2011 г. вступил в силу ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)". Его положения ориентированы исключительно на добровольную медиацию (ст. 3 и др.).

Наоборот, позиция АПК РФ (гл. 15), прежде всего, ст. 138 АПК, допускает не столь однозначное толкование. Так, в ч. 1 ст. 138 суд получает право принять меры для примирения сторон, а п. 2 этой же нормы говорит о праве сторон урегулировать спор. Право суда в процессуальных отношениях подразумевает обязанность сторон подчиниться этому волеизъявлению. А ч. 2 нормы рассматривает ситуацию, когда стороны по взаимному согласию намерены завершить судебное рассмотрение и примириться.

Фактически этому двойственному толкованию также следует проект закона, предложенный ВАС РФ.

Поскольку невозможно практически сосуществование двух взаимоисключающих законов, необходимо определиться с базовыми разночтениями, возникающими между двумя законами и законопроектом.

Примирение: право или обязанность суда?

Эту проблему можно решить исходя из целей процесса. Сугубо практические вопросы встают перед нами, принимаем ли мы одну или другую точку зрения.

Л. Кадье полагает, что в современном мире суд должен воплощать идею государства-посредника*(29), однако автор не дает никаких сведений относительно того, какими методами будет суд реализовывать эту идею.

К.-М. Ортлофф считает, что § 278 ГПУ Германии позволяет считать оба варианта окончания процесса равнозначными, а расстановка приоритетов в каждом процессе зависит от конкретной ситуации*(30).

Решая вопрос о "праве" или об "обязанности", по-разному будет разрешена проблема допустимых процессуальных действий суда, а также проблема поводов к отмене вынесенных судом постановлений по существу.

Основной обязанностью суда является защита прав и охраняемых законом интересов путем осуществления правосудия (ст. 2 АПК), а примирение лишь дополняет эту основную обязанность*(31), с другой стороны, суд в процессе подготовки обязан реализовать все возможности по примирению сторон (ст.ст. 133, 138 АПК). Эти задачи не противостоят друг другу, хотя и приводят к разным результатам.

Исходя из действующего АПК можно сказать, что примирение сторон является обязанностью суда, которая не должна выполняться в ущерб основной задаче - осуществлению правосудия.

Добровольность или принуждение в посредничестве?

Статья 3 ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" устанавливает требование проведения процедуры медиации при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности. Закон действует менее года. Обращение к нему не стало в судебной практике сколь-нибудь заметным.

За год работы (2009-2010) в Центре правовых технологий и примирительных процедур Уральской государственной юридической академии было заключено 20 соглашений по итогам медиации*(32).

Если сравнить эти 20 дел с тем, что в том же регионе судьями судов общей юрисдикции Свердловской области за 6 месяцев 2010 г. рассмотрено более 150 000 гражданских дел*(33), а за 6 месяцев текущего года в Свердловский арбитражный суд поступило 21 549 заявлений*(34), то можно сказать, что идея исключительно добровольного обращения к посредничеству ожидаемых плодов не принесет.

Если указанные выше мотивы (дороговизна и длительность процесса, необходимость конфиденциальности) отсутствуют, лучшим приемом распространения посреднических процедур является императивное предписание закона к прохождению таких процедур либо властное право суда обязать стороны спора обратиться к посреднику.

М. Шторм, обращаясь к обзору медиации в Европе, как равные направления называет добровольное посредничество и посредничество, проводимое по требованию суда*(35). Но стоит ли рассматривать оба варианта посредничества как равные, самостоятельные варианты поведения?

Л. Кадье правильно отмечает, что ни один из способов АМРС не заслуживает внимания, если во время самой процедуры и при принятии решения отсутствует свободное, очевидное согласие сторон*(36).

И. Анелотти проводит прямую параллель между волеизъявлением сторон участвовать в примирительных процедурах и результатами этих процедур*(37).

Наоборот, Д. Гаранча полагает, что судебный приказ к посредничеству является мощным стимулом; а нарушение свободы личности является ложной проблемой и в качестве аргумента приводит законодательное требование пользоваться ремнями безопасности*(38).

Интересно, что китайский законодатель, установив первоначально принудительное примирение (ГПК 1982 г.), через короткий срок отказался от этого правила в пользу добровольного примирения (ГПК 1991 г.)*(39).

Общий вывод таков: можно заставить прибегнуть к услугам посредника, но нельзя принудительно добиться примирения сторон. Обращаясь к принуждению по примирению, следует вовсе отказаться от законодательного вменения либо свести его к минимуму: обстоятельства конкретного дела всегда могут быть таковы, что соблюдение требования о примирении будет ставить одну из сторон в крайне невыгодное положение. В этом отношении выгоднее для защиты интересов лиц примирение по назначению суда: в каждом конкретном случае суд может определить, нужны ли меры по примирению, будут ли они эффективны, суд сможет обеспечить доказательства и иск на время процедуры примирения и совершить иные действия, не только составляющие возможность примирения, но и способствующие разрешению дела и восстановлению нарушенных прав в будущем.

Досудебное посредничество и право на предъявление иска

По критерию обязательности для сторон и суда правоприменительная практика в Европе четко различает досудебное и судебное посредничество. Этот очевидный раздел связан с двойственной практикой ЕСПЧ в применении ст. 6 Римской конвенции*(40).

Италия установила запрет на принятие искового заявления без соблюдения оговоренного сторонами досудебного порядка урегулирования споров*(41) (по решению Кассационного суда Италии данное условие касается и встречных исков)*(42) - хотя при этом Конституционный Суд Италии устанавливал незаконность обязательной арбитражной оговорки*(43).

В Италии активно обсуждался вопрос о соответствии Конституции упомянутых выше правил в связи с фактическим запретом реализации права на обращение в суд без соблюдения досудебного порядка. Возобладала позиция, рассматривающая это правило не как устранение от правовой защиты, но как право, используемое после истечения установленного законом срока, который определяет обязательное урегулирование*(44), преодолеть который, тем не менее, можно, если в споре обнаруживается угроза насилия, нарушение общественных интересов или высших судебных целей*(45). Однако Л. Диттрих, основываясь на положении Итальянской Конституции о равном процессе для каждого (ст. 24), полагает, что удорожание и удлинение процесса защиты права для лиц, которым обязательное досудебное урегулирование предписано законом, ставит их в ущербное положение по сравнению с теми, кто имеет право обращения в суд без соблюдения предварительных примирительных процедур*(46).

Франция решением Кассационного суда*(47) также установила правило, аналогичное содержанию п. 1 ч. 1 ст. 135 ГПК РФ, к сожалению, реализуемое в нашем арбитражном процессе только через институт оставления заявления без рассмотрения (п. 2 ст. 148 АПК).

Германия ввела согласительные процедуры как непременное условие подачи иска на небольшую сумму*(48).

Наш процесс угрожает стороне, не соблюдающей досудебный порядок, отнесением на нее всех судебных расходов (ч. 1 ст. 111 АПК).

А.К. Большова, обсуждая перспективы внедрения несудебных способов разрешения споров, полагает, что досудебное урегулирование должно быть обязательным, т.е., как можно понять из работы, оно должно распространяться на все категории дел; при этом стороны должны иметь право выбирать один из способов, не замыкаясь только на посредничестве или претензионном порядке*(49). Такой опыт реализован у белорусских коллег, оценивающих его весьма положительно.

Действительно, нет правовых и логических препятствий для возвращения исковых заявлений тем, кто заключил между собою договор о посредничестве как обязательном условии обращения в суд. Поэтому следовало бы вернуться к раннему варианту АПК (п. 6 ч. 1 ст. 108 АПК 1995 г.), в том числе и в целях стимулирования сторон к внесудебному разрешению спора. Понуждения в этом случае фактически не осуществляется - суд лишь предлагает сторонам исполнить установленное договором. Однако из этого общего правила могут быть исключения, и о них речь пойдет ниже.

Что же касается всеобщего требования соблюдения досудебного порядка, то его применение в период 1992-1995 г. было не только положительным, но и отрицательным: сторона, получившая претензию, принимала немедленные меры к сокрытию имущества и к моменту предъявления иска не являлась платежеспособным должником. Безусловно, возможно параллельное начало досудебного урегулирования и применение ст. 99 АПК. Однако в этом случае, во-первых, крайне осложняется вопрос оснований применения мер предварительного обеспечения; во-вторых, досудебное урегулирование, гарантированное применением ст. 99 АПК, отнюдь не разгрузит арбитражные суды.

Срок исковой давности при досудебном урегулировании

В докладе, посвященном анализу французского опыта медиации, Д. Тарциа поставил вопрос о нерешенности проблемы сроков исковой давности в связи с обращением сторон к посреднику. Как надлежит решать эту проблему? Приостанавливать течение срока или прерывать его*(50)?

В Великобритании закон устанавливает, что если обращение к любой примирительной процедуре ставит под угрозу соблюдение истцом сроков исковой давности, он вправе не использовать их, подав соответствующее обращение в суд, в котором требует судебной защиты*(51).

Учитывая, что основания ст. 202 ГК сгруппированы вокруг препятствий, не допускающих нормальную защиту права, а ст. 203 ГК поощряет действия истца, проявляющего разумную заботливость о своем праве, основанием для применения правил исчисления сроков исковой давности при досудебном посредничестве выступало бы правило ст. 203 ГК.

Сопоставимо ли обращение к посреднику с предъявлением иска в суд? В целях стимулирования посредничества на этот вопрос необходимо ответить положительно, определяя его начало моментом принятия посредником на себя соответствующих обязательств по проведению процедуры примирения при обращении заинтересованной стороны. А потому следует внести изменения в содержание ст. 203 ГК, предусмотрев в качестве перерыва срока исковой давности не только предъявление иска, но и обращение к посреднику*(52).

Посредничество в судебном процессе

А сейчас требуется вернуться к главному вопросу: каково должно быть поведение суда в процессе? Каково должно быть назначение примирительных процедур по своему правовому значению в нашем государстве: это право суда, которому должны подчиниться стороны, или это право сторон, которое должен учитывать суд? И должен ли законодатель устанавливать обязывание сторон пройти примирительные процедуры уже после принятия искового заявления?

Исследование итогов медиации в Центральном Лондонском окружном суде (Central London County Court) показало, что добровольное посредничество дает более высокие темпы урегулирования по сравнению с обязательной медиацией, - что, в общем-то, очевидно. Однако важно указание на то, что если суд будет полагаться исключительно на добровольность посредничества, спрос на него, вероятно, останется небольшим*(53).

Наряду с судебным обязыванием в Великобритании по ряду категорий дел установлено обязательное урегулирование споров с помощью посредника - т.е. законодательное обязывание. На сторону, уклоняющуюся от посредничества, возлагается штраф в виде увеличения судебных расходов до 75%.

В США также нет единого решения этого вопроса: допускается как принудительное, так и добровольное посредничество*(54).

Франция установила по некоторым категориям дел обязательную процедуру примирения, а также разрешила суду назначать сторонам как посредничество, так и посредника, причем, если даже стороны в процессе не желают договариваться, они все же должны встретиться с посредником, который проинформирует их о цели и процедуре посредничества*(55).

Италия установила, что суд вправе предложить посредничество сторонам, но оно для сторон необязательно*(56). Однако специфика итальянского Закона позволяет суду продлевать срок посредничества в случае, если он сочтет, что процедура примирения уже началась. Суд не компенсирует судебные расходы выигравшей стороне, если она уклонялась от посредничества*(57).

Литва ввела обязательную процедуру примирения по каждому делу, рассматриваемому в суде*(58).

Финляндия решение вопроса о необходимости посреднической процедуры отдала на усмотрение суда, рассматривающего дело. При решении вопроса суд принимает во внимание интересы правовой (выделено мною. - Е.С.) защиты сторон*(59).

Е.И. Носырева предлагает в каждом случае пытаться привести стороны к соглашению и лишь при безуспешности посредничества рассматривать спор*(60). Об обязательности посредничества, в том числе, опираясь на опыт белорусских коллег, говорили и представители судейского сообщества на Научно-консультативном совете ВАС РФ.

Д. Тарциа полагает, что посредничество не может быть навязано сторонам. В отличие от судебного разбирательства, для которого характерен авторитарный элемент, посредничество изначально связано со свободой воли сторон: это первый признак глубокого различия между посредничеством и судебным процессом. Однако же он не отрицает и контрольной роли судьи в целях решения трудностей, возникающих при исполнении работы посредника*(61).

Действующий Закон N 193-ФЗ однозначно говорит о добровольности медиации (ст. 3 и др.). Наоборот, из содержания проекта явствует, что возможны два толкования обращения к посреднику: как добровольное (ч. 7 ст. 4; п. 32 ч. 5 ст. 131; п. 21 ч. 2 ст. 136; ч. 2 ст. 138; п. 1 ст. 138.3), так и по предписанию суда (ч. 2 ст. 111; ч. 4 ст. 127; п. 2 ст. 1381, ч. 2 ст. 158). В действующем АПК можно найти примеры формулировок, тяготеющих как к первому (п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК), так и ко второму варианту (ч. 1 ст. 70 АПК).

Абсолютная зависимость перспективы проведения посредничества от мнения сторон не будет служить твердым основанием применения посредничества как способа урегулирования конфликта. М. Шторм указывает на безусловное право сторон завершить процедуру примирения в любой момент как на "ахиллесову пяту" этого способа разрешения спора*(62).

Потому полагаем, что суд должен иметь право предписать сторонам пройти примирительные процедуры, а также право определить условия и порядок проведения процедуры, кандидатуру посредника в случае, если стороны не смогли согласовать свои позиции по этим вопросам, но суд усматривает перспективы правовой защиты сторон путем примирения, либо если только одна из сторон мотивированно требует проведения примирения и эти мотивы суд находит обоснованными.

Однако следует учесть, что предписание суда должно быть для сторон не абсолютно-повелевающим, но могущим быть отклоненным по уважительным причинам. Как показывает практика, в спорах, где одна из сторон изначально находится в более слабом положении по сравнению с другой стороной, процедуры примирения могут лишь отсрочить защиту права слабой стороны.

Американские специалисты указывают, что не приводят к удовлетворительному результату посреднические усилия в спорах, один из участников которых:

а) наркоман;

б) имеет серьезное психическое заболевание, либо обвиняется другой стороной в:

в) финансовой нечестности;

в) насилии*(63).

Судебная практика Соединенного Королевства выделила шесть факторов, которые могут рассматриваться в качестве оправдания отказа стороны участвовать в посреднических процедурах (с освобождением последней от распространения на нее правил карательного распределения судебных расходов):

характер спора, при условии, что суд предупредил стороны о том, что "по самой своей природе в большинстве случаев данная категория дел непригодна для посредничества";

сторона требует рассмотрения дела по существу, поскольку разумно полагает, что есть веские доводы, позволяющие ей выиграть спор;

были использованы другие методы урегулирования спора (хотя суд отметил, что "посредничество часто успешно там, где другие попытки урегулирования оказались безрезультатными");

расходы на посредничество будут непропорционально высоки по сравнению с судебными расходами;

задержка, вызванная процедурой посредничества, приведет к существенному нарушению прав хотя бы одной из сторон, особенно если дата начала рассмотрения дела по существу уже назначена и существенные расходы в связи с ведением дела в суде сторонами уже понесены;

возникает сомнение в разумности шансов на успех посредничества (при этом бремя доказывания этих шансов лежит на стороне, которая неудачно предлагала посредничество, а не на стороне, которая отказалась)*(64).

В связи с этим требует уточнения положение проекта, не допускающее, с одной стороны, никаких показаний посредника в процессе, с другой стороны, обязывающее посредника информировать суд о ходе посредничества. Очевидно, что последнее положение как раз рассчитано на то, чтобы суд имел право мотивированно решить вопрос о пропорциональном удовлетворении заявленных требований и о распределении судебных расходов. Даже если допустить, что извещение будет представляться в суд в письменном виде (в проекте об этом не упоминается), сложность заключается в том, что если сторона в процессе пожелает оспорить это сообщение и потребует вызова посредника в процесс, его показания не могут быть заслушаны: он является "процессуально немой" фигурой. Поэтому законодателю в ч. 51 ст. 56 законопроекта необходимо уточнить, что посредник не вправе давать показания в суде, за исключением вопросов, направленных на выяснение добросовестности поведения сторон при посредничестве.

Следовательно, суд должен иметь право указать сторонам на необходимость обратиться к посреднику или воспользоваться иным примирительным порядком, а сторона должна обладать возможностью мотивированно отклонить указанное распоряжение суда (и здесь требуется учесть опыт Италии, США, Великобритании, установив рекомендательный круг вопросов, по которым даже предложение о посредничестве нецелесообразно). Необоснованный отказ от посредничества или иных примирительных процедур может быть учтен при определении размера судебных расходов и их распределении. Необходимо выбрать путь, по которому пойдет законодатель: будет ли это увеличение государственной пошлины, т.е. решение, обратное варианту, предложенному в законопроекте (абз. 2 пп. 3 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса РФ); или стороне не будут возмещаться понесенные ею судебные расходы - т.е. потребуется внесение изменений в ст. 110 АПК. Интересы бюджета аргументируют обращение к первому варианту.

Посредник - должностное лицо суда или частный специалист?

В России статус посредника по делам, принятым к рассмотрению судом, не ясен.

В Германии медиатор - это судья земельного суда, который не рассматривает спор, не принимает по нему решение, не входит в состав палаты судей (хотя в стране есть частные медиаторы и профессиональные объединения, оказывающие посреднические услуги). Например, в земельном суде г. Бремен в отделе медиации работают пять судей-медиаторов. В отличие от судьи медиатор вправе поддерживать одну из сторон, но не вправе давать ей правовые советы*(65).

В Финляндии посредником в судебных спорах также выступает судья-посредник того суда, в котором дело находится на рассмотрении*(66).

В Словении посредником может быть судья в отставке, адвокат, третейский судья*(67).

В Польше посредником может быть любое лицо, обладающее полномочиями на представительство. Судья посредником быть не может*(68).

В Италии посредничество осуществляется государственными или частными организациями, профсоюзами в пределах своей компетенции под контролем Министерства юстиции Италии, в том числе посреднические услуги могут оказывать коллегии адвокатов при судах*(69).

Е.И. Носырева предлагает, чтобы посредником в России был профессиональный судья, рассматривающий конкретное дело и совмещающий обе функции: сначала посредника, затем - судьи с властными полномочиями*(70).

Л. Прокудина полагает, что функции посредника по добровольному урегулированию споров во время подготовки дела к судебному разбирательству можно поручить помощнику при контроле со стороны судьи*(71).

А.В. Грядов и С.И. Калашникова считают, что в Российской Федерации роль посредника могли бы взять на себя нотариусы*(72).

Федеральный закон N 193-ФЗ предусматривает, что посредником будет независимое физическое лицо или юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации (ч. 3, ч. 4 ст. 2).

Проект закона указывает, помимо прочих, на помощников судей, а также на судей в отставке и устанавливает, что эти фигуры являются судебными посредниками, осуществляющими посредническую деятельность в соответствии с законодательством о статусе судей Российской Федерации и государственной гражданской службе (ч. 2 ст. 138.3).

В отличие от законопроекта (ч. 3 ст. 138.3) действующее законодательство не рассматривает помощника судьи как процессуально независимую фигуру. Организация работы помощников судей в арбитражном процессе прямо подчинена судье, судья осуществляет непосредственное руководство работой помощника (п.п. 28, 32 Регламента арбитражных судов Российской Федерации*(73)). Законопроект не определил, может ли помощник судьи - посредник принимать участие в рассмотрении этого же дела после неудачно завершившегося посредничества. Пункт 5 ст. 138.3 законопроекта указывает, что "посредник (судебный посредник) не является участником арбитражного процесса", а ст. 58 АПК причисляет помощника судьи к иным участникам арбитражного процесса. Учитывая вышеуказанные разночтения, целесообразно выделить специальных судебных помощников, не связанных с обеспечением работы конкретных судей, для осуществления исключительно посреднических функций.

Обращение к профессиональному медиатору после возбуждения дела в суде по ряду споров вызывает проблемы еще и финансового характера для одной из категорий спорящих: лицо, освобожденное при обращении в суд от уплаты государственной пошлины (либо получившее право на отсрочку, рассрочку уплаты пошлины), должно заплатить за услуги медиатора (ст.ст. 4, 10, 16 ФЗ N 193-ФЗ). Но много ли лиц из этой категории будет обращаться к посредникам, если при обращении в суд они получают защиту бесплатно (с отсрочкой, рассрочкой оплаты госпошлины), а услуги медиатора являются платными? Так, московским центром посредничества стоимость услуг по медиации оценивается в 5% от денежной оценки стоимости спора, но не менее 10 000 руб.*(74) Для таких категорий лиц также нужны исключительно государственные, т.е. бесплатные для сторон и содержащиеся за счет бюджета, посредники. Законопроект допускает примирительные процедуры по экономическим спорам, вытекающим из публично-правовых отношений (ст. 190 АПК). По этой категории дел также весьма сомнительным видится участие частного посредника, потому что, во-первых, природа спора не допускает его урегулирования частным лицом; во-вторых, потому что оплата услуг частного посредника ляжет дополнительным бременем на бюджет.

Есть еще один аргумент в пользу государственных судебных посредников: сосуществование государственных и негосударственных посредников фактически обязывает государство предоставить каждому, кто должен будет пройти примирение по указанию суда, государственного посредника; и лишь добровольный выбор сторонами негосударственного посредника освобождает от этого. А это значит, что государство должно создать систему государственных посредников внутри страны, способную обеспечить посредническими услугами спор в каждом суде страны. Для минимизации бюджетных расходов будет необходимо учитывать опыт call-центров Великобритании и активно использовать интернет-технологии, включая режимы видеоконференций*(75).

Вторая финансовая проблема - каково должно быть вознаграждение посредника: фиксированным или плавающим, зависящим от количества проведенных встреч и результатов медиации*(76)? Ответа на этот вопрос нет ни в законе, ни в законопроекте.

В странах, где посредничество осуществляет суд (Финляндия, Германия), судья-посредник не получает ничего свыше своей заработной платы. Италия пошла по пути фиксирования цены вознаграждения в законе, в том числе сделав ее прогрессивной по отношению к цене иска.

Указание законопроекта на то, что судебный посредник будет находится на государственной службе, дает основания к выводу, что решение вопроса найдено по финско-германскому образцу. Однако это решение не может быть распространено на частных профессиональных посредников. И этот диссонанс между Законом и законопроектом позволяет сказать, что профессиональные посредники, даже если Закон останется неизменным, не будут востребованы в судебных спорах по тем же финансовым причинам, по которым третейские суды в нашей стране менее популярны, чем государственные.

Участие сторон в примирительных процедурах лично или через представителей?

Часть 2 ст. 156 АПК предоставляет право стороне не присутствовать в судебном заседании, ст. 59 АПК дает возможность стороне участвовать в судебном процессе через представителя.

Наоборот, основное правило медиации - личное участие в переговорах лица, полномочного совершать распорядительные действия без дополнительной консультации.

Это правило воспринимается и законодательством: например, в регламенте штата Невада указывается, что в переговорах должно участвовать любое лицо, полномочное принимать самостоятельные решения по ключевым вопросам спора*(77).

Более того, одним из соображений введения судебной медиации во Франции было то, что в гражданском процессе суд общается не со сторонами, а с их адвокатами, а при посредничестве стороны и посредник участвуют лично*(78) и при этом стороны могут играть более активную роль*(79).

В Германии адвокаты допускаются к участию в процедуре медиации наравне со сторонами, но не имеют возможности действовать активно.

В 2004 г. Д. Тарциа считал участие адвокатов при посредничестве уместным, в том числе и потому, что посредник может быть лицом, не обладающим юридическими знаниями*(80). Однако практическое применение закона о посредничестве в Италии к 2010 г. показало, что адвокаты сторон препятствуют участию сторон в посредничестве из-за уменьшения размера собственных гонораров*(81).

Вопрос полномочий участника процедуры посредничества в нашем законодательстве не решен. По общему правилу процесса сторона вправе участвовать как лично, так и через представителей (ст. 59 АПК), наделив при этом представителя любым объемом полномочий, в том числе минимальным (ч. 1 ст. 62 АПК). Случаи, когда требуется участие заинтересованного лица в судебном заседании или при совершении отдельных процессуальных действий, специально оговаривается законом (ч. 3 ст. 194 АПК, ч. 3 ст. 200 АПК и др.).

Но для проведения примирительных процедур такое правило неуместно. Для их успешного проведения участвующее лицо не просто должно присутствовать, оно должно обладать правом совершить любое юридически значимое действие, а также принимать решения по всем вопросам, затрагивающим неправовые интересы сторон. Фактически речь идет о том, что сторона, участвующая в примирительных процедурах, обязана направить для участия в медиации лицо, полномочное принимать решения как по всем правовым, так и по связанным с конфликтом неправовым вопросам.

Очевидно, что при примирительных процедурах с участием граждан можно требовать их личного участия, увязав это требование с правом сторон пройти процедуру по телефону, а также с помощью иных современных технологий, позволяющих в режиме реального времени обсуждать все насущные вопросы.

Но осложнения в применении этого правила ясно видны, если речь идет о спорах, где хотя бы одной из сторон является юридическое лицо, а также лицо, представляющее государство, органы местного самоуправления и т.д.

Например, ч. 3 ст. 200 АПК устанавливает обязанность государственного органа делегировать в процесс своего представителя. Часть 5 ст. 59 АПК допускает, что этим представителем будет лицо, состоящее в штате организации и обладающее лишь полномочиями, указанными в ч. 1 ст. 62 АПК. В этом случае, несмотря на предписанное законом участие представителя, заключение мирового соглашения по правилам ст.ст. 140 АПК, 190 АПК будет невозможным, хотя закон в целом и допускает право заключения мировых соглашений по экономическим спорам, возникающим из административных отношений. Поэтому фактически введение закона о судебной медиации потребует внесения изменения в АПК с целью обязания сторон спора делегировать для участия в примирительных процедурах лиц, обладающих полным объемом полномочий под угрозой увеличения размера государственной пошлины.

Надо отметить, что выполнение этого правила видится весьма сложным потому, что фактически оно выступает более жестким, чем правила, установленные ст.ст. 41, 135, 136, 156 АПК. Полагаем, что как только сторона начинает обоснованно ссылаться на невозможность полномочного лица участвовать в примирительных процедурах, они должны быть прекращены и дело должно подлежать рассмотрению в общем порядке.

Конфиденциальность примирительных процедур

Конфиденциальность является принципом посредничества. Так же, как для третейских судов, в этом видят один из мотивов притяжения к медиации (в противовес гласному процессу в государственных судах).

Законодательством стран, активно обращающихся к медиации, как правило, устанавливается общий запрет на использование любой информации, полученной в ходе посреднических процедур: это правило действует в США, в Великобритании, в Германии и в других странах.

Однако любопытно в этом отношении решение апелляционного суда Нью-Джерси (США), который указал на нерушимость конфиденциальности не вообще, а по определенной категории дел (расторжение брака)*(82) - т.е. по делу, где правовая составляющая спора не столь значима, как неправовая.

Выше уже упоминалось, что есть весьма важный вопрос, который невозможно решить справедливо без обращения к медиатору: это распределение судебных издержек по делу в случае недостижения соглашения между сторонами в процессе посредничества. Надо сказать, что в мире отмечается тенденция отхода от стандарта "кто проиграл, тот и платит". Учитываются до десяти различных факторов, способных влиять на распределение судебных расходов. Одним из них является реальное поведение стороны в процессе посредничества*(83). Дать сведения суду об этом может только медиатор. Должен ли он делать это заявление и должно ли быть это заявление гарантировано в своей достоверности? Полагаем, показания посредника должны быть гарантированы так же, как гарантируются показания свидетелей и заключения экспертов. Очевидно, необходимы изменения в содержании ст. 88 АПК, а также в ч. 51 ст. 56 законопроекта, для того чтобы установить право суда вызывать посредника с целью дачи показаний о характере участия сторон в процедуре посредничества.

Соглашение о проведении посредничества и соглашение по итогам посредничества: пределы обязательности для сторон, посредника и суда

Пункт 2 ст. 138 законопроекта не говорит, насколько посредник связан вопросами, поставленными в определении суда? Теория будущего интереса, положенная в основу посредничества, требует не сосредоточиваться на текущих спорах при проведении посредничества. Но столь же очевидно, что определение суда может касаться только вопросов судебного спора. Круг проблем, очерченных судом, логически может быть только рекомендательным, стороны и посредник должны иметь право выйти за пределы вопросов, установленных судом.

Если примирение происходит после принятия искового заявления, соглашение утверждается судом (ст. 139, ст. 141 АПК). Суд обязан не утвердить его, если это нарушает закон, права и интересы третьих лиц, соглашение совершено с пороками воли. Может быть, суд вправе утвердить мировое соглашение, в котором наравне с правовыми вопросами регулируются неправовые? Статья 2 АПК устанавливает, что у суда первой обязанностью является защита права (охраняемого законом интереса). Однако п. 6 этой же нормы говорит о содействии суда в становлении и развитии партнерских и деловых отношений, формировании обычаев и этики делового оборота. Могут ли стороны потребовать от суда утвердить мировое соглашение, в котором урегулированы не правовые вопросы, а вопросы этики деловых отношений? Полагаю, что в этой части суд должен отказать в утверждении мирового соглашения. Это не значит, что мировое соглашение по указанным неправовым вопросам будет недействительным - это значит, что соглашение в этой части не получит силы судебного акта (ст. 15, ст. 184 АПК), в котором устанавливаются условия мирового соглашения (п. 2 ч. 7 ст. 141 АПК), к которому предъявляется требование законности (ч. 3 ст. 15 АПК) и которое подлежит принудительному исполнению (ст. 142 АПК). С.И. Калашникова предлагает рассматривать в качестве самостоятельного основания прекращения производства по делу заключение сторонами спора медиативного соглашения*(84). Однако именно потому, что оно утверждается судом, полагаем излишним создавать еще одно частное основание там, где оно поглощается общим правилом ч. 2 ст. 150 АПК.

Следует добавить, что редакция ч. 2 ст. 190 АПК, предложенной в законопроекте, допускает, в частности, соглашение сторон по обстоятельствам дела, а также соглашение сторон, содержащее квалификацию сделок и иных действий, совершенных лицами, участвующими в деле, их статуса, если это не противоречит существу правоотношений. Учитывая, что такая свобода предоставлена участникам правоотношений, являющихся более контролируемыми, чем гражданские правоотношения, и, несмотря на то, что в законопроекте не говорится о праве сторон, участвующих в примирительных процедурах на основании ст. 138.2, 138.3 АПК, заключить соглашения по квалификации сделок и иных действий, такие соглашения необходимо признавать в порядке и на условиях, установленных в ч. 2-5 ст. 70 АПК.

Следует отметить и сложности, которые возникают в зарубежной судебной практике при утверждении судом мирового соглашения по итогам посредничества, а также способы решения проблем.

Во Франции на практике возникали случаи, когда одна из сторон спора не желала, чтобы суд одобрил подписанное в процессе примирения соглашение, поскольку ощущала давление в процессе переговоров. Суд не может установить действительность такого заявления, потому что действует принцип конфиденциальности посредничества и законодательно наложен запрет на распространение любой информации о посредничестве. В этих случаях решено считать, что соответствующая сторона не дала своего согласия на примирение, несмотря на подпись. Судебный процесс возобновляется с целью рассмотрения спора по существу с момента, на котором он находился в момент назначения посредничества. Весь период времени считается перерывом в судебном заседании*(85).

В США (штат Техас) суд первой инстанции изменил одно из условий соглашения сторон. Суд апелляционной инстанции, не опровергая по существу права суда первой инстанции изменить полностью или в части соглашение сторон, указал, что внесение изменений в ранее согласованные позиции сторон возможно, если будет доказано, что после подписания соглашения об урегулировании существенно изменились обстоятельства дела либо такие изменения вносятся в интересах законности*(86).

В Финляндии соглашение, достигнутое в процессе сторонами, утверждается судом лишь по их просьбе. Если соглашение не было утверждено судом, оно является обычным соглашением сторон и имеет для них юридическую силу договора*(87).

Следовательно, соглашение, достигнутое сторонами в процессе примирения, остается подконтрольным суду как в части проверки волеизъявления сторон, так и по существу достигнутых соглашений.

Вопросы права: допустимо ли посредничество?

В деле Halsey v Milton Keynes General NHS Trust суд первой инстанции указал, что "хотя речь шла о вопросе права, данный спор был пригоден для посреднических процедур"*(88).

Это мнение иностранного суда важно для нас в смысле постановки проблемы: вправе ли стороны в процессе медиации разрешать вопросы права так, чтобы их мнение было обязательным для суда? И вправе ли суд не согласиться с решением сторон по вопросам права? Очевидно, что весь "контроль над решением" сторон исчезает, если суд будет проверять его на соответствие закону. Если суд этого права лишается, он не должен утверждать соглашение сторон (требование ст. 141 АПК). Соглашение, достигнутое сторонами, но не утвержденное судом, не имеет смысла: оно не сможет прекратить процесс по основаниям заключения мирового соглашения; единственным способом "закрытого" от суда соглашения будет лишь последовавший за таким соглашением отказ истца от иска.

Если контроль суда над мировым соглашением остается, то возникает вопрос, как будет определяться соответствие соглашения закону? Будет ли это режим проверки, сходный с проверкой, установленной в ч. 3 ст. 233 АПК, ч. 3 ст. 239 АПК, или суд будет следовать ч. 3 ст. 139, имеющей совершенно иное содержание?

Конечно, природа урегулирования тяготеет к применению тех же правил, что сформулированы в ст. 233, ст. 239 АПК. Но в связи с этим следует обратить внимание на вопрос, который возник в финском процессе: С. Лаукканен отмечает, что применение закона о посредничестве вызвало расхождение во мнении относительно того, может ли судья в рамках гражданского судопроизводства руководствоваться при урегулировании спора общими принципами справедливости, а не нормами действующего законодательства.

Опираясь на положения ст.ст. 233 АПК, 239 АПК, можно сказать, что соглашение, достигнутое по итогам примирительных процедур по частноправовому спору, основанное на принципе справедливости, будет допустимым к утверждению государственным судом.

Отложение или приостановление дела при обращении к посреднику?

В проекте ВАС предлагается откладывать судебное заседание с целью проведения процедуры примирения. Является ли это решение однозначно правильным?

Действительно, отложение является более простой процессуальной конструкцией и это - серьезный аргумент в пользу его использования при проведении посредничества. Но при отложении продолжают течь процессуальные сроки, что при неудачном посредничестве уменьшает время для судебного разбирательства и может повлечь обращение сторон за компенсацией из-за нарушенных процессуальных сроков.

Потому и возникает предложение о возможности применения гл. 16 АПК*(89). Так, Словения установила приостановление производства по делу при обращении к посреднику*(90). Как правило, страны, выбравшие вариант приостановления, назначают существенные периоды времени для примирения. Этот путь является еще и попыткой отсрочить судебное разбирательство на значительный период времени, что выступает дополнительным понуждением к примирению.

Вопрос может быть решен, исходя, во-первых, из предельных сроков, установленных для посредничества. Во-вторых, из реорганизации правил по предоставлению доказательств: введение примирительной процедуры должно быть сопряжено с требованием полного раскрытия доказательств (и, как следствие, с запретом предоставления доказательств позже). При соблюдении этих двух условий правильнее остановиться на варианте отложения.

Защита прав добросовестного лица при обращении к процедуре посредничества

Применение законодательства о медиации в Германии выявило проблему недобросовестного использования медиации с целью выяснения правовой позиции противной стороны и тех возможных уступок, на которые она готова пойти*(91).

Защиты от этих действий европейский законодатель не выработал. Очевидно, что наш процесс столкнется с такой же проблемой.

Способ ее решения возможен через изменение ч. 2 ст. 111 АПК - установление в качестве основания отнесения всех судебных издержек по делу на лицо, злоупотребившее своими правами при проведении примирительных процедур. Но этот вариант, во-первых, осложнен доказыванием недобросовестного поведения одной из сторон; во-вторых, не всегда способен компенсировать потери, понесенные лицом, раскрывшим свою позицию.

Можно рассмотреть следующий вариант: запретить сторонам изменять предмет или основание иска, увеличивать размер требований, предоставлять другие доказательства, кроме тех требований, которые были обозначены сторонами к моменту назначения примирительных процедур. Однако при неудачно завершившемся посредничестве такое решение ставит стороны, выбравшие путь посредничества (либо принужденных к посредничеству), в невыгодное положение: они лишаются части своих диспозитивных процессуальных прав. Хотя такое решение в принципе допустимо при письменном согласии сторон (так, например, ограничиваются диспозитивные права истца при его согласии в заочном производстве - гл. 22 ГПК). Как следствие, отказ стороны дать соответствующее письменное согласие может быть основанием для уважительного отказа противоположной стороны от посредничества.

Осложнение субъектного состава

Итальянское законодательство дает право третьему лицу, заявляющему самостоятельные требования на предмет спора, требовать судебных примирительных процедур наравне со сторонами, что итальянские процессуалисты оценивают негативно, объясняя свою позицию существенным удлинением процесса*(92).

Наш законодатель установил для третьего лица, заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, преференцию не соблюдать досудебный порядок урегулирования спора, объяснимую целями его участия в процессе (ч. 2 ст. 50 АПК). Но опираясь на ту же норму, АПК может распространить на третье лицо право потребовать проведения примирительной процедуры. Учитывая, что само по себе вступление третьих лиц в процесс всегда есть осложнение процесса, их требование об участии в уже идущих примирительных процедурах, а тем более назначение примирительных процедур не может носить самостоятельного характера, а должно быть прямо связано с согласием обеих сторон и суда.

Наконец, могут ли принимать участие в примирительных процедурах, а также в мировом соглашении, заключенном по его итогам, третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора и лица, не привлеченные к участию в деле? Такие варианты возможны по спорам, вытекающим из договоров энергоснабжения (ст. 539 ГК) в отношении субабонента (ст. 545 ГК); банковской гарантии (ст. 368 ГК) в отношении принципала (ст. 379 ГК); договора финансирования под уступку денежного требования (ст. 824 ГК) в отношении встречных требований должника и нарушения клиентом своих обязательств (ст.ст. 832-833 ГК); договора страхования (ст. 930 ГК) по требованиям суброгации в отношении лица, ответственного за убытки (ст. 965 ГК), и др.

Статья 51 АПК устанавливает, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, не принимают участия в мировом соглашении.

Наоборот, теория приоритета интересов, лежащих за пределами спора, допускает этот вариант как в отношении третьих лиц с побочным интересом, так и лиц, не привлеченных к участию в деле. Но примеряя данную теорию к судебному процессу, следует указать на особенные условия заключения соглашения по итогам примирительной процедуры. Цель совместного участия всех вышеперечисленных лиц, как правило, - заключение общего соглашения. Суд не вправе утвердить мировое соглашение в отношении третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, и лиц, не привлеченных к участию в деле. Поэтому примирительные процедуры могут быть завершены двумя самостоятельными соглашениями: между сторонами судебного спора (и это соглашение подлежит утверждению судом) и несудебным соглашением между всеми участниками примирительных процедур, за которым сохраняется право на судебную защиту в части, не урегулированной соглашением, утвержденным судом.

Примирительные процедуры по делам, возникающим из административных правоотношений

Федеральный закон N 193-ФЗ медиации по этой категории дел не допускает (п. 5 ст. 1).

Проект ВАС, наоборот, устанавливает примирительные процедуры, включая посредничество (медиацию), по спорам, вытекающим из административных и иных публичных отношений, следуя прямому разрешению ст. 190 АПК. Круг вопросов, по которым допустимо примирение, в АПК очерчен исходя из общей компетенции арбитражных судов (ч. 1 ст. 27 АПК, ст. 29 АПК, ч. 1 ст. 190 АПК). Расположение ст. 190 АПК в гл. 22, регулирующей особенности рассмотрения всех дел, возникающих из административных и иных публичных отношений, формально распространяет свое действие на споры, рассмотрение которых регулируется гл. 23-26 АПК.

Фактически надо ответить на три вопроса:

1. Допустимо ли урегулировать в рамках примирительных процедур все категории дел по экономическим спорам, возникающим из административно-правовых и иных публичных отношений?

2. Какие методы из АМРС возможны для споров, возникающим из административно-правовых и иных публичных отношений?

3. Должны ли применяться правила, предусмотренные для урегулирования частноправовых споров, без исключений для споров, вытекающих из административно-правовых отношений?

1. Предлагая ввести примирительные судебные процедуры по административным делам, разработчики законопроекта ссылались на опыт Голландии и Германии, где существует обязательный досудебный порядок урегулирования налоговых споров, в том числе медиация*(93).

В Германии суд по своей инициативе или по инициативе сторон, но всегда с согласия всех заинтересованных лиц направляет спорящих к судье-медиатору, который не имеет властных полномочий. Длительность посредничества составляет не более трех часов, и оно абсолютно конфиденциально*(94). К посредничеству в административных судах, по оценке К.-М. Ортлоффа, можно прибегнуть примерно в 10% споров от общего числа дел, рассматриваемых судом*(95). В административном суде Берлина за три года (2003-2006 гг.) с участием судьи-посредника рассмотрено около 300 дел*(96).

Помимо Германии и Голландии разрешили альтернативные досудебные и судебные процедуры по налоговым спорам Бельгия, Канада, Германия, Индия, Италия, Мексика, Нидерланды, США и другие страны*(97). Финский законодатель, наоборот, не допустил применения медиации в административных судах*(98).

В Австралии применяют АМРС по налоговым спорам, в том числе в виде альтернативы судебному разбирательству. Наибольшей популярностью из методов АМРС пользуются конференции (переговоры). С 1991 г. в Австралии разрешено посредничество по административным делам. Однако этот метод совершенно непопулярен: так, в период с 1995 по 1998 г. им воспользовались лишь в трех случаях*(99).

Великобритания допустила как досудебные примирительные процедуры, так и применение посредничества в судах по налоговым спорам, причем посредниками по этой категории дел выступают судьи или иные должностные лица соответствующего суда. Судья, выступавший в роли посредника, может принимать участие в рассмотрении дела по существу только с согласия сторон*(100).

Английские юристы отмечают, что в публично-правовых спорах государственный орган имеет государственные обязанности, которые регулируют все, что он делает. Ни путем прямых переговоров, ни путем посредничества государственный орган не может прийти к соглашению, которое нарушает такие обязанности; государственный орган обязан принимать во внимание последствия влияния его соглашения в отношении одного лица на других лиц, без преимуществ одного лица перед другим. Наконец, спор из публично-правовых отношений не может быть конфиденциальным*(101).

А.А. Гатин считает для России возможным применение в публичном производстве примирительных процедур, включая заключение мирового соглашения, но только по вопросам, урегулированным диспозитивными нормами права*(102).

Обязательное досудебное урегулирование споров в вышестоящем налоговом органе введено в нашей стране с 1 января 2009 г. За этот период количество судебных споров с участием юридических лиц уменьшилось, а количество заявлений, поданных налогоплательщиками в суд первой инстанции в 2010 г. в сравнении с 2007 г., сократилось более чем на 40%*(103).

Однако проект закона (ч. 1 ст. 190 АПК) содержит, в отличие от пояснительной записки, указание не на досудебное урегулирование споров, а на судебные примирительные процедуры. Редакция законопроекта допускает, в частности, посредничество (ч. 1 ст. 190 АПК, ст. 138.3 АПК), а также соглашение сторон по обстоятельствам дела; соглашение сторон, содержащее квалификацию сделок и иных действий, совершенных лицами, участвующими в деле, их статуса, если это не противоречит существу правоотношений (ч. 2 ст. 190 АПК).

Из зарубежного опыта следует, что в основном примирительные процедуры применяются к налоговым спорам. А каков круг дел в нашем законодательстве?

Судебный нормоконтроль, несмотря на то, что он входит в группу административных правоотношений, по своей природе не может допустить примирительных процедур: ч. 8 ст. 194 АПК предписывает суду рассмотрение дела по существу независимо от распорядительных процессуальных действий и правовой позиции сторон.

Поэтому примирительные процедуры стоит рассматривать применительно к главам 24-26 АПК. Предпосылок ограничиться только налоговыми спорами нет.

Но особенно вероятным обращение к судебному примирению может быть в комбинированных требованиях: применение АМРС возможно, например, при соединении требований о признании ненормативного правового акта недействительным с требованием о возмещении на основании ст. 1069 ГК РФ вреда, причиненного изданием такого акта*(104) в части применения мер ответственности.

2. Проект закона распространяет на споры, вытекающие из административно-правовых отношений, применение тех же методов, что и для гражданско-правовых споров.

Переговоры как досудебное урегулирование фактически реализуются при заключении мирового соглашения, а также при досудебном урегулировании споров в вышестоящем налоговом органе. Поэтому вопрос конкретизируется: допустимо ли применение судебного посредничества и несудебного посредничества как метода урегулирования споров, возникающих из административно-правовых и иных публичных отношений?

Характер спора не предполагает привлечения частных посредников по этой категории дел. Поэтому допущение посредничества по административным спорам потребует от государства обязательного создания государственных посредников (и зарубежный опыт свидетельствует о том же).

3. Природа соглашения по административным делам, представленная в проекте, не ясна. Полное адресование законопроекта к гл. 15 АПК вызывает очевидные вопросы: например, каковы пределы активности суда? Закон устанавливает особый, повышенный уровень судебного контроля по таким категориям дел (ч. 6 ст. 200 АПК, ч. 5, ч. 7 ст. 210 АПК, ч. 5 ст. 215 АПК и др.).

Начало административно-правовых отношений лежит в публичном элементе. Государственные и иные органы, осуществляющие публичные функции, совершают их не в своих интересах, а в интересах государства и общества, а потому действуют не на основании собственного усмотрения, а по прямому предписанию закона.

В отличие от частного лица орган публичной власти либо прямо осуществляет вмененную обязанность, либо совершает одно из действий, альтернативно предложенных законом. Содержание усмотрения в административно-правовых нормах отличается от содержания диспозитивности в гражданско-правовых отношениях. Последние в полной мере зависят от волеизъявления заинтересованной стороны и преградой имеют только нарушение прав другого лица.

Реализуя принцип диспозитивности в гражданско-правовых отношениях, как правило, заинтересованное лицо не должно мотивировать свое решение ничем, кроме своей свободной воли. Наоборот, государственный орган, применяя один из видов наказания, предусмотренных законом, обязан мотивированно применять закон. Сторона гражданско-правовых отношений может заявить исковое требование о применении законной неустойки в тех пределах, которые она сама сочтет разумными или полностью отказаться от ее взыскания, несмотря на то, что ни первого, ни второго варианта действия прямо в законе не предусмотрено (ст. 332 ГК). Наоборот, в рамках административно-правовых отношений носитель публичной власти не вправе совершать действия, не предписанные законом. А выбирая между мерами ответственности, предусмотренными законом, властное лицо обязано совершить этот выбор на основании совокупных условий: так, именно обоснованность применения конкретной меры ответственности будет проверяться судом в порядке ч. 5 ст. 205 АПК, ч. 6 ст. 210 АПК, ч. 2 ст. 211 АПК. Это значит, что мотивы, по которым властное лицо применяло конкретную меру ответственности, не могут быть изменены произвольным соглашением сторон, как не может быть применена иная мера ответственности.

УПК РФ допускает соглашение между обвинением и обвиняемым (п. 61 ст. 5, гл. 40, гл. 40.1 и др.). Однако, во-первых, это соглашение, совершаемое в связи с согласием с предъявленным обвинением и влияющее на порядок судебного разбирательства и срок наказания. То есть сам властный орган или частный обвинитель своей позиции не меняют. Во-вторых, оно совершается на досудебных стадиях. Таким образом, само соглашение исходит не из взаимных уступок по фактам правонарушения, квалификации инкриминируемого деяния, а фактически основывается либо на признании вины, либо еще и на активном сотрудничестве обвиняемого лица. В отличие от уголовного закона в спорах, вытекающих из административно-правовых отношений, законопроект никак не ограничивает, равно и не связывает с какими-либо условиями право властного органа заключить соглашение с другой стороной.

Вышеупоминавшаяся проблема соотношения индивидуальных или типовых соглашений по сходным спорам также не решена в законопроекте. Допустимы ли вариативные решения по административным делам, касающимся, например, исполнения обязанностей?

Безусловно, соглашения сторон по этой категории дел не могут быть не проверены судом по всем вопросам. А это, в свою очередь, повлияет на время, затраченное судом на рассмотрение дела. Представляется, что объем проверки минимально сократит судебное время по сравнению с временем, затраченным на рассмотрение спора в обычном порядке.

Вопрос о соглашениях по делам, возникающим из административно-правовых отношений, требует регулирования не в общем, но в специальном порядке, в том числе с изъятиями из общих правил примирительных процедур, которые являются вторичными по сравнению с задачами производства по делам, возникающим из публично-правовых отношений.

Посредничество на различных стадиях процесса

Мировое соглашение допустимо на всех стадиях процесса (ч. 1 ст. 139 АПК).

Проект закона говорит о допустимости примирительных процедур, в том числе посредничества, на всех стадиях процесса, включая принудительное исполнение (ч. 3 и ч. 4 ст. 138).

Но может ли в действительности сторона требовать применения последствий, предусмотренных в ст. 138.1 законопроекта, после рассмотрения дела по существу?

Ответ на этот вопрос прямо связан с целью проведения примирительных процедур. Безусловно, добровольные примирительные процедуры допустимы всегда. Стороны сами могут заявить совместное ходатайство об их проведении.

Поэтому вопрос надо ставить конкретнее: допустимо ли принудительное посредничество после вынесения решения по делу?

В Финляндии допускается заявление ходатайства о посредничестве в апелляционной жалобе, однако окончательное решение принимает суд*(105).

Английские юристы считают медиацию на стадии апелляции вполне приемлемой*(106).

В Италии также допускается требование об обращении к процедуре посредничества при апелляционном обжаловании.

Так, Р. Наполи ставит вопрос о поводах к обжалованию и последующих действиях апелляционного суда в случае, если суд первой инстанции не исполнил обязанности по примирению сторон. Допустимы три варианта решения: отмена решения с направлением дела в суд первой инстанции для исправления ошибки суда; примирение в апелляции или признание этого упущения несущественным нарушением закона*(107). Очевидно, что первые два решения существенно удлиняют процесс, а второе сводит на нет усилия законодателя ввести обязательное примирение. Введение задержки в ход нормального разбирательства из-за удовлетворения отдельных прав (т.е. права на посредничество) даже в первой инстанции является ближайшим путем к тактике проволочек со стороны должников*(108).

Цель пересмотра направлена на проверку правильности постановления суда первой инстанции, рассмотревшего дело. Разрешение спора уже состоялось. Целью примирительных процедур является достижение сторонами согласия по вопросам судебного спора. Обязательными эти процедуры становятся в основном из-за желания разгрузить суды. Поскольку все причины, мотивирующие применение обязательных примирительных процедур, отсутствуют, можно ли сделать вывод, что суд, назначивший примирительные процедуры после вынесения решения, поступит незаконно?

Нельзя отрицать, что в исключительных случаях такие меры все же целесообразны исходя из второй основной цели медиации - снятия конфликтности. Спор может быть разрешен юридически, но фактически оставаться в состоянии неразрешенного конфликта. Скорее всего, это принуждение к примирению будет допустимым в спорах по защите неимущественных прав и интересов по длящимся правоотношениям, и оно, по финскому опыту, должно назначаться в период между поступлением жалобы и датой назначения судебного заседания.

Если спор многократно проходил все ступени обжалования, в том числе и на стадии принудительного исполнения, обращение к примирительным процедурам по мотивированному указанию суда также вполне допустимо.

Заключение

На широкое распространение внесудебных примирительных процедур можно надеяться лишь в случае, если они будут выгоднее для заинтересованных лиц, чем обращение за судебной защитой. Даже при быстроте и простоте этих методов их существенный изъян в том, что несудебные способы не имеют, в отличие от судебного примирения, гарантированного принудительного исполнения.

Судебная медиация вводилась в других странах с целью упрощения процесса. В нашем процессе судебное посредничество в целом усложняет процесс. Поэтому оно должно быть именно выборочным - либо по согласию сторон, либо по решению суда в действительно сложных спорах, когда примирение приведет к более быстрому результату. В рамках социального гражданского процесса посредничество, конечно, может существовать, однако не стоит ждать его оглушительного успеха там, где государственная защита быстрее, дешевле и проще.

Широкое применение судебного посредничества возможно, если примирительные процедуры будут бесплатны, совершаться в течение считанных часов в период до назначенной даты судебного заседания и с помощью средств связи, не требующих от сторон менять их место нахождения.

Библиографический список

1. Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебных процедурах разрешения споров // Концепция развития российского законодательства. М.: ИЗИСП при Правительстве РФ, 2010.

2. Вислогузов В. Досудебная перспектива // Коммерсантъ - Приложение. 2011. 29 июня.

3. Гатин А.А. Производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2011.

4. Гиллес П. Система гражданского судопроизводства на Востоке и Западе - 2007, а также основные тенденции реформирования гражданского процесса и некоторые размышления о разрешении гражданских споров в будущем // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6.

5. Готтвальд П. Гражданский процесс в Германии после реформы 2001 года // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4.

6. Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011.

7. Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции - традиция и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6.

8. Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6.

9. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010.

10. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Проспект, 2003.

11. Лаукканен С. Последние тенденции в гражданском процессуальном праве и судоустройстве Финляндии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6.

12. Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. С. 181-182.

13. Носырева Е.И. Правовая природа процедуры "посредничество - арбитраж" // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5.

14. Опыт судебного разбирательства в Германии // http://ug.zanmedia.kz/index.php?catid=2:1&id=2484:2010-11-22-04-06-10&opt ion=com_content&view=article (последнее посещение - 01.07.2011).

15. Ортлофф К.-М. Медиация в административном процессе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3.

16. Прокудина Л.А. Институт помощника судьи (современный статус) // Юридический мир. 2009. N 10.

17. Сян Хуан. Развитие гражданского процессуального права Китая // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4.

18. Царегородцева Е.А. Примирительные процедуры как способ оптимизации гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 5.

19. Шторм М. Будущее гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. N 6. С. 511.

20. Шютце Р.А. Эффективность правовой защиты в третейских судах // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5.

21. Эрециньский Т. Последние изменения в гражданском процессуальном праве Польши // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6.

22. Anelotti I. La risoluzione alternativa delle controversie // http://www.mediatoriconciliatori.it/allegati/ANELOTTI%20I0LE176La%20R.pdf .

23. Blohorn-Brenneur B. La mediation judiciaire en matiere prud'homale. Le protocole d'accord et la decision d'homolo-gation // http://www.mediation-toulouse-pyrenees.org/content/doctrine/Blohorn1.htm.

24. Clarke A. Civil Court Mediation Service Manual // http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/736F2228-4BB3-4F42-80E2-0889181D 1667/0/civil_court_mediation_service_manual_v3_mar09.pdf.

25. Dittrich L. Il рrocedimento di mediazione nel D. LGS. N. 28 del 4 marzo 2010 // teriale_2011_II/processuale_civile/ConcettaMarino/mediazi-onedittrich.pdf .

26. Fayle R Mediation in tax disputes // http://www.buseco.monash.edu.au/blt/jat/1999-issue2-fayle.pdf.

27. Lightman G, Cullen F.QC. Mediation in revenue cases // http://www.taxbar.com/Mediation_in_Revenue_Cases_FC.pdf.pdf.

28. Massie G. Attitudes to risk in conflict //www.cedr.com/.

29. Natoli R. La mediazione obbligatoria: prime questioni applicative //http://appinter.csm.it/incontri/relaz/21427.pdf.

30. Peruzzetto Poillot S. Les MARC dans l'ordre communautaire // http://www.mediation-toulouse-pyrenees.org/content/doctrine/Marc.pdf.

31. Rosu A. Moyens alternatifs de reglement des litiges: realites, perspectives еt enjeux europeens // http://www.juridica-danubius.ro/continut/arhiva/A37.pdf.

32. Tarzia G. "Mediation et Institution Judiciaire" L'esperienza francese - Brevi cenni // http://www.mediatoriconciliatori.it/allegati/Mediation%20et%20Institution %20Judiciaire288Medi.pdf.

33. Uzelac A. Versuch eines Vergleichs der europaischen Justizsys-teme // bib.irb.hr/datoteka/195146.Uzelac.doc.

Е.Г. Стрельцова,

кандидат юридических наук,

доцент кафедры гражданского процесса

Московской государственной

юридической академии им. О.Е. Кутафина

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 10, октябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Natoli R. La mediazione obbligatoria: prime questioni applicative // http://appinter.csm.it/incontri/relaz/21427.pdf.

*(2) См.: Uzelac A. Versuch eines Vergleichs der europaischen Justizsysteme // bib.irb.hr/datoteka/195146.Uzelac.doc.

*(3) Anelotti I. La risoluzione alternativa delle controversie // http://www.mediatoriconciliatori.it/allegati/ANELOTTI%20IOLE176La%20R.pdf .

*(4) См.: Natoli R. Указ. соч.

*(5) См.: Peruzzetto Poillot S. Les MARC dans l'ordre communautaire // http://www.mediation-toulouse-pyrenees.org/content/doctrine/Marc.pdf.

*(6) См.: Rosu A. Moyens alternatifs de reglement des litiges: realites, perspectives et enjeux europeens // http://www.juridica-danubius.ro/continut/arhiva/A37.pdf; Гиллес П. Система гражданского судопроизводства на Востоке и Западе - 2007, а также основные тенденции реформирования гражданского процесса и некоторые размышления о разрешении гражданских споров в будущем // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 516.

*(7) См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции - традиция и современность // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 547.

*(8) См.: Blohorn-Brenneur B. La mediation judiciaire en matiere prud'homale. Le protocole d'accord et la decision d'homologation // http://www.mediation-toulouse-pyrenees.org/content/doctrine/Blohorn1.htm.

*(9) См.: Anelotti I. Указ. соч.

*(10) См.: Гиллес П. Указ. соч. 524.

*(11) См.: Кадье Л. Указ. соч. С. 552.

*(12) См.: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 8, 20-21.

*(13) Здесь и далее термины "посредничество" и "медиация" применяются как тождественные, исходя из наименования и ст. 1 Федерального закона от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" // СЗ РФ. 2010. N 31. Ст. 4162.

*(14) Отметим, что в аналитических оценках российских представителей бизнес-сообщества нам ни разу не удалось встретить критерий "потери, понесенные из-за конфликтов".

*(15) См.: Massi G. Attitudes to risk in conflict // http:// www.cedr.com.

*(16) См.: Clarke A. Civil Court Mediation Service Manual // http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/736F2228-4BB3-4F42-80E2-0889181D 1667/0/civil_court_mediation_service_manual_v3_mar09.pdf.

*(17) CEDR Solve mediation statistics 2004 // http://www.cedr.com/index.php?location=/library/articles/Statistics_2004. htm.

*(18) http://platform.publicbroadcasting.net/wypr/media/Maryland_Mor ning/NFMPFactSheet.pdf.

*(19) См.: Шютце Р.А. Эффективность правовой защиты в третейских судах // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 418.

*(20) Cross-border mediation with a focus on e-Mediation. Trier, 24-25 March 2011 // http://www.era-comm.eu/persistent/111DT04_Background.pdf.

*(21) Официальный сайт Министерства юстиции Финляндии: http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelutuomioistui messa/Mitensovittelutapahtuu.

*(22) Официальный сайт ВАС РФ. Таблица основных показателей работы арбитражных судов Российской Федерации в 2006-2010 годах // http://www.arbitr.ru/_upimgZ1CAE82600C78C54F27FA3828F16E5E00_4.pdf.

*(23) Там же.

*(24) Проект закона опубликован на официальном сайте ВАС РФ: http://www.arbitr.ru.

*(25) См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 169.

*(26) См.: Tarzia G. "Mediation et Institution Judiciaire" L'esperienza francese - Brevi cenni // http://www.mediatoriconciliatori.it/allegati/Mediation%20et%20Institution %20Judiciaire288Medi.pdf.

*(27) См.: United Nations Commission on International Trade Law Working Group III (Online Dispute Resolution) Twenty-second session. Vienna, 13-17 December 2010. Online dispute resolution for cross-border electronic commerce transactions // http://www.era-comm.eu/persistent/111DT04_Background.pdf.

*(28) См.: Blohorn-Brenneur B. Указ. соч.

*(29) См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве. С. 183.

*(30) См.: Ортлофф К.-М. Медиация в административном процессе // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2004. N 3. С. 271.

*(31) О выполнении п. 6 ст. 2 АПК как вспомогательной задаче судопроизводства см.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М.: Проспект, 2003. С. 9-10 (автор главы - А.Т. Боннер).

*(32) См.: Стенограмма интернет-трансляции "Медиация в современном правосудии (ее роль, приемы, развитие в Свердловской области)" // Официальный сайт Свердловского областного суда: http://ekboblsud.ru/webtv_det.php?srazd=2&id=49&page=2.

*(33) См.: Там же.

*(34) См.: Официальный сайт Арбитражного суда Свердловской области.

*(35) См.: Шторм М. Будущее гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 511.

*(36) См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции - традиция и современность. С. 552.

*(37) См.: Anelotti I. Указ. соч.

*(38) Цит. по: Juston M. Указ. соч.

*(39) См.: Сян Хуан. Развитие гражданского процессуального права Китая // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 357.

*(40) Подробнее об этом см.: Tarzia G. Указ. соч.

*(41) См.: Dittrich L. Il рrocedimento di mediazione nel D. LGS. N. 28 del 4 marzo 2010 // http://www.lex.umct.it/scuolaforense/materiale_2011_II/processuale_civile /ConcettaMarino/mediazionedittrich.pdf.

*(42) См.: Cass. 15 luglio 2008, n. 19436; Cass. 16 november 2007, n. 23816; Cicero C. Osservazioni sulla nuova mediazione civile e commerciale // http://www.facebook.com/note. php?note_id=188082234557467&comments.

*(43) См.: Cicero C. Указ. соч.

*(44) См.: Там же.

*(45) См.: Natoli R. Указ. соч.

*(46) См.: Dittrich L. Указ. соч.

*(47) См.: Кадье Л. Соглашение относительно процесса во французском праве. С. 172.

*(48) См.: Готтвальд П. Гражданский процесс в Германии после реформы 2001 года // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2005. N 4. С. 367.

*(49) См.: Большова А.К. Концепция развития законодательства о несудебных процедурах разрешения споров // Концепция развития российского законодательства. М.: ИЗИСП при Правительстве РФ, 2010. С. 672, 676.

*(50) См.: Tarzia G. Указ. соч.

*(51) См.: § 6 Pre-Action Protocol for Construction and Engineering Disputes // Официальный сайт Министерства юстиции Соединенного Королевства Великобритании: http://webarchive.nationalarchives.gov.uk/+/http://www.justice.gov.uk/civ il/procrules_fin/contents/protocols/prot_ced.htm.

*(52) Проблема перерыва сроков исковой давности при обращении к любому из вариантов АМРС имеет дополнительные сложности и требует более детального обсуждения.

*(53) См.: Clarke A. Указ. соч.

*(54) См.: Официальный сайт суда штата Нью-Джерси (США): http://www.judiciary.state.nj.us/rules/r1-40.htm.

*(55) См.: Кадье Л. Примирительные процедуры во Франции: традиция и современность. С. 547, 549.

*(56) См.: Dittrich L. Указ. соч.

*(57) См.: http://www.ilcaso.it/opinioni/vademecum-mediazione-20-03-11. pdf.

*(58) См.: Некрошюс В. Гражданско-процессуальная реформа в Литве // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2002-2003. N 2. С. 181-182.

*(59) См.: Лаукканен С. Последние тенденции в гражданском процессуальном праве и судоустройстве Финляндии // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 559.

*(60) См.: Носырева Е.И. Правовая природа процедуры "посредничество - арбитраж" // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 299, 301.

*(61) См.: Tarzia G. Указ. соч.

*(62) См.: Шторм М. Указ. соч. С. 511.

*(63) См.: Is Mediation for Evervone? // http://www.divorcemed.com/Books/Divorce-Mediation-for-Everyone.

*(64) См.: Halsey v Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ. 576. British and Irish Legal Information Institute // http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576.html; См. также: Atkinson D. Mediation - The Effect on Costs in Legal Proceedings - http://www.atkinson-law.com/library/article.php?id=202; Clarke A. Civil Court Mediation Service Manual // http://www.judiciary.gov.uk/NR/rdonlyres/736F2228-4BB3-4F42-80E2-0889181D 1667/0/civil_court_mediation_service_manual_v3_mar09.pdf.

*(65) См.: Опыт судебного разбирательства в Германии // http://ug.zanmedia.kz/index.php?catid=2:1&id=2484:2010-11-22-04-06-10&opt ion=com_content&view=article (последнее посещение - 01.07.2011).

*(66) См.: Лаукканен С. Указ. соч. С. 559-560.

*(67) См.: Царегородцева Е.А. Примирительные процедуры как способ оптимизации гражданского судопроизводства // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2006. N 5. С. 307.

*(68) См.: Эрециньский Т. Последние изменения в гражданском процессуальном праве Польши // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. N 6. С. 601.

*(69) См.: Официальный сайт Министерства юстиции Италии: http://www.giustizia.it/giustizia/it/mg_2_7_5_2. wp;jsessionid=6040BCD430 0DE291647231B15710A904.ajpAL02.

*(70) См.: Носырева Е.И. Указ. соч. С. 301.

*(71) См.: Прокудина Л.А. Институт помощника судьи (современный статус) // Юридический мир. 2009. N 10.

*(72) См.: Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 3; Калашникова С.И. Указ. соч. С. 8-9.

*(73) См.: http://www.arbitr.ru/reglament_as/23700.html.

*(74) См.: http://mosmediator.ru/stoimost-uslug-mediacii/.

*(75) Этот способ также требует принципиального решения: будут ли проводить видеоконференции по защищенным каналам связи или в обычном режиме. Второй способ более мобильный и общедоступный, требует меньше финансовых затрат как со стороны заинтересованных лиц, так и со стороны государства. Сильная сторона первого способа - конфиденциальность.

*(76) См.: Tarzia G. Указ. соч.

*(77) См.: http://platform.publicbroadcasting.net/wypr/media/Maryland_Morning/NFMPFa ctSheet.pdf.

*(78) См.: Blohorn-Brenneur В. Указ. соч.

*(79) См.: Peruzzetto Poillot S. Указ. соч.

*(80) См.: Tarzia G. Указ. соч.

*(81) См.: Dittrich L. Указ. соч.

*(82) См.: Appellate Division of the Superior Court of New Jersey. Lehr v. Affilitto, N 382 N.J. Super. at 376 (App.Div.2006) // http://scholar.google.com/scholar_case?case=9469430704731092484&q=Lehr+v. +Afflitto&hl=en&as_sdt=2,31.

*(83) См.: Dittrich L. Указ. соч.

*(84) См.: Калашникова С.И. Указ. соч. С. 21.

*(85) См.: Blohorn-Brenneur B. Указ. соч.

*(86) Официальный сайт апелляционного суда штата Техас (США). Court of Appeals of Texas. GARDNER v. GARDNER. N 04-06-00218-CV. May 09, 2007 // http://caselaw.findlaw.com/tx-court-of-appeals/1090998.html.

*(87) http://www.om.fi/en/Etusivu/Julkaisut/Esitteet/Riidansovittelu tuomioistuimessa/Sovintovoidaanvahvistaa.

*(88) Halsey v Milton Keynes General NHS Trust [2004] EWCA Civ 576 (11 May 2004) // http://www.bailii.org/cgi-bin/markup.cgi?doc=/ew/cases/EWCA/Civ/2004/576. html.

*(89) Калашникова С.И. Указ. соч. С. 21.

*(90) Царегородцева Е.А. Указ. соч. С. 310.

*(91) http://www.pravo.ru/news/view/52674.

*(92) См.: Dittrich L. Указ. соч.; Natoli R. Указ. соч.

*(93) См.: Справка к проекту федерального закона "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием примирительных процедур" // Официальный сайт ВАС РФ: http://www.arbitr.ru/_upimg/7447B8ECF09F6C1E7E3CA46D462697D3_2.pdf.

*(94) Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg // http://www.berlin.de/sen/justiz/gerichte/ovg/mediation.html.

*(95) См.: Ортлофф К.-М. Указ. соч. С. 275.

*(96) Justizsenatorin Karin Schubert zur Verabschiedung von Herrn VRiVG Prof. Dr. Ortloff - Wachsende Bedeutung der Gerichtsmediation // http://www.berlin.de/sen/justiz/presse/archiv/20061031.1345.49608.html.

*(97) Tax dispute resolution: a new chapter emerges tax administration without borders // http://www.ey.com/Publication/vwLUAssets/Tax_dispute_resolution/$File/Tax _dispute_resolution.pdf.

*(98) См.: Лаукканен С. Указ. соч. С. 558.

*(99) См.: Fayk R. Mediation in tax disputes // http://www.buseco.monash.edu.au/blt/jat/1999-issue2-fayle.pdf.

*(100) S.24 of the Tribunals Courts and Enforcement Act 2007 // http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/15/section/27.

*(101) См.: Lightman G., Cullen F.QC. Mediation in revenue cases // http://www.taxbar.com/Mediation_in_Revenue_Cases_FC.pdf.pdf.

*(102) См.: Гатин А.А. Производство по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2011. С. 24.

*(103) См.: Вислогузов В. Досудебная перспектива // Коммерсантъ-Приложение. 2011. 29 июня.

*(104) См.: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2005 г. N 99 // http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/2950.html.

*(105) См.: Лаукканен С. Указ. соч. С. 559-560.

*(106) См.: Lightman G., Cullen F.Q.C. Указ. соч.

*(107) См.: Napoli R. Указ. соч.

*(108) Vademecum sulla mediazione dal 20.03.2011 // http://www.ilcaso.it/opinioni/vademecum-mediazione-20-03-11.pdf.