Перспективы современного толкования требований к письменной форме арбитражного соглашения (А.И. Коломиец, "Право и экономика", N 9, сентябрь 2011 г.)

Перспективы современного толкования требований к письменной форме арбитражного соглашения

Сегодня контракты все чаще заключаются в устной форме, посредством электронной почты и факсимильной связи, без соблюдения формальностей. В некоторых государствах заключенные таким образом соглашения являются действительными*(1).

Проблема недействительности арбитражных соглашений

В практике заключения арбитражных соглашений нередко возникает вопрос: если арбитражное соглашение является действительным в соответствии с применимым национальным правом, то должно ли оно быть таковым по смыслу Нью-Йоркской конвенции [2, 3] (далее - Конвенции)? В некоторых случаях суды выступают строго за письменную форму арбитражного соглашения, признавая соглашения, заключенные в ненадлежащей форме, недействительными, даже в случае, если стороны достигли такого согласия исходя из их поведения и деловой практики.

Представляется, что соответствующая поправка о менее строгом требовании относительно письменной формы арбитражного соглашения могла быть внесена со временем, тем не менее необходимо учитывать практический аспект: сложно внести "поправку" в Конвенцию, в которой государств-участников более 140, тем более, невозможно гарантировать, что такая "поправка" будет применяться единообразно.

Важно отметить, что цель Конвенции заключается в том числе в возможности обеспечить приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, поэтому, с нашей точки зрения, необходимо гарантировать, чтобы значение цели конвенции не умалялось строгими формальными требованиями, которые не являются совместимыми с современными реалиями.

В первую очередь необходимо понять, что подразумевается под письменной формой в соответствии с положениями Конвенции. В то время когда п. 1 ст. II Нью-Йоркской конвенции закрепляет требование письменной формы соглашения, п. 2 ст. II разъясняет, что значит "письменное соглашение". Требования письменной формы относятся как к арбитражной оговорке в договоре, так и к арбитражному соглашению, подписанному сторонами (a submission agreement), или содержащемуся в обмене письмами или телеграммами.

В связи с этим возникает два вопроса:

является ли требование о подписании применимым как контракту, содержащему арбитражную оговорку, так и к арбитражному соглашению либо только к арбитражному соглашению?

является ли требование о подписании обязательным и для писем и телеграмм?

Судебная практика отдельных государств расходится во мнениях относительно поставленных вопросов. Пятый окружной апелляционный суд Соединенных Штатов Америки принял в 1994 г. решение, согласно которому должно быть подписано только арбитражное соглашение*(2). Необходимо отметить, что иной позиции придерживаются Второй и Третий окружные суды США - не согласившись с аналогичной позицией, суды апелляционной инстанции постановили, что подписание необходимо в обоих случаях*(3).

По вопросу об обмене письмами и телеграммами Швейцарский суд постановил уже в 1995 г., что если стороны изъявили свое желание рассматривать спор в арбитраже путем обмена документами, то подписание не является обязательным*(4).

Аналогичной позиции придерживается Третий окружной суд США, постановив, что арбитражное соглашение может быть неподписанным, если имел место обмен письмами*(5). Сегодня в большинстве юрисдикций существует правило, в соответствии с которым как контракт, содержащий арбитражную оговорку, так и отдельное арбитражное соглашение должны быть подписаны, в то время как при обмене письмами подписание не требуется*(6).

Однако мнения судов расходятся, когда речь заходит о "строгости" толкования положений Нью-Йоркской конвенции. Некоторые суды придерживаются буквального толкования предписаний о письменной форме: "...арбитражное соглашение является действительным только в случае, если оно является частью контракта или подписано сторонами как отдельное соглашение или содержится в обмене документами"*(7).

В некоторых случаях суды строго требовали письменную форму, даже если бы отказ от признания соглашения действительным противоречил принципам добросовестности*(8). Вопрос о действительности арбитражного соглашения обычно возникает, когда одна сторона пытается обратиться в арбитраж для разрешения споров. Кроме того, этот вопрос может возникнуть и на стадии приведения в исполнение арбитражного решения, когда одна сторона пытается препятствовать приведению в исполнение решения путем заявления, что арбитражное соглашение является недействительным.

Самая распространенная ситуация, - порождающая, так называемая ситуация преткновения: существует контракт, но арбитражная оговорка не отвечает требованиям Конвенции.

Предположим, что стороны достигли устного соглашения путем переговоров по телефону. Одна из сторон высылает письменное подтверждение, которое содержит арбитражную оговорку. Другая сторона осуществляет исполнение своих обязательств по договору, например, высылает товары, но не отправляет письменное ответа на письменное подтверждение, высланное первой стороной. Большинство судов США в такой ситуации, скорее, примут решение, указав, что в этом случае был заключен контракт.

Оставшаяся часть судебных решений будет содержать выводы, что арбитражная оговорка является недействительной*(9), поскольку не было обмена документами, так как лишь один документ был отправлен надлежащим образом. Некоторые юристы убеждены, что арбитражное соглашение, не выраженное словами, является недействительным согласно положениям Нью-Йоркской конвенции [4, at 75-78].

С другой стороны, некоторые суды США находят способ признать такое арбитражное соглашение действительным, при этом часто используя нормы национального права.

Предполагается, что соглашение подпадает под Нью-Йоркскую конвенцию и статья II должна заменять национальное право относительно надлежащей формы арбитражного соглашение, тем не менее государственные суды Французской Республики не всегда рассматривали положения Конвенции как заменяющие положения их национального права*(10).

Более того, даже когда суд применял положения Нью-Йоркской конвенции, он использовал толкование под влиянием национального права. Например, национальное право может повлиять на суд таким образом, что судья воспримет предписания Конвенции как устаревшие и неоднозначные. По этому поводу некоторые юристы отмечают: "Многие национальные суды... толкуют пункт 2 статьи II в свете пункта 2 статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже в свете их более либерального национального права" [4, at 75].

Хотя принятие более "гибкого" определения "соглашения в письменной форме" согласно национальному праву может и имеет смысл в свете целей и даже языка Конвенции, а также в свете так называемого приспособления к современным реалиям коммуникаций (иным, нежели только письма и телеграммы), до сих пор некоторые государственные суды не будут приводить в исполнение решение арбитража, если арбитражное соглашение "буквально" не отвечает требованиям ст. II Конвенции.

Таким образом, судебные органы, толкуя положения Конвенции по-разному, могут повлечь тем самым не единообразное применение ее предписаний.

Способствовать "единородному и гармоничному" толкованию Конвенции путем внесения в нее поправки было бы нелогично, принимая во внимание то количество государств-участников; формальная ратификация ими поправок могла бы затянуться на десятилетия и вызвать сложности, связанные с "параллельным" существованием нескольких редакций Конвенции [4, at 76, 77].

Следует согласиться со следующей точкой зрения: акцент должен быть сделан на максимально широкое толкование действующего текста ст. II [5], особенно с учетом правил ст. VII, позволяющих применять в рамках Конвенции нормы национального права, более выгодные для стороны, в чью пользу было вынесено арбитражное решение, нежели положения самой Конвенции.

С целью такого поощрения применения судами менее жесткого толкования ст. II Конвенции Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1999 г. начала обсуждать методы, которые могли бы модернизировать Нью-Йоркскую конвенцию 1958 г. [6, At 3, para. 2].

Необходимо отметить два из наиболее благоприятных способов, которые ЮНСИТРАЛ рассматривала:

способствование более широкому толкованию Конвенции в отношении предписаний о форме и применению более лояльного национального права;

пересмотр ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

Особенности толкования статей II и VII Нью-Йоркской Конвенции

В июле 2006 г. ЮНСИТРАЛ приняла Рекомендации относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Конвенции*(11), а также пересмотрела положения касательно формы арбитражного соглашения в ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Рекомендации относительно п. 2 ст. II касаются его применения, а именно с учетом того, что содержащееся в нем описание обстоятельств не носит исчерпывающий характер*(12).

ЮНСИТРАЛ отмечает, что возможны и дополнительные основания для соответствия требованиям письменной формы помимо тех, что определены Конвенцией (презюмируется, что основания содержатся в национальном праве), и что суды должны применять предписание ст. II о письменной форме "менее строго".

Кроме того, ЮНСИТРАЛ рекомендовала толковать п. 1 ст. VII (который в своем смысле относится лишь к арбитражным решениям) как применимый также и к арбитражным соглашениям*(13).

Пункт 1 ст. VII закрепляет следующее правило: "постановления настоящей Конвенции... не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения".

Пункт 1 ст. VII иногда именуется предписанием "наиболее благоприятного права", поскольку он позволяет стороне, которая пытается привести в исполнение арбитражное решение (the award creditor), воспользоваться наиболее выгодными нормами национального права того государства, где арбитражное решение будет исполнятся, тем самым делая процесс признания и исполнения более простым.

Рекомендации ЮНСИТРАЛ заключаются в следующем: "...применять п. 1 ст. VII Конвенции для того, чтобы предоставить заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного решения"*(14).

Если исходить из соответствующего толкования - применять п. 1 ст. VII не только к арбитражным решениям, но и арбитражным соглашениям, - сторона сможет воспользоваться более выгодным режимом для признания действительным арбитражного соглашения, основываясь на национальном праве суда (который и решает вопрос о действительности арбитражного соглашения). Другими словами, в той мере, когда местные законы будут более благоприятными и выгодными для стороны по сравнению с положениями Конвенции относительно исполнения арбитражных решений, сторона будет уполномочена отстаивать свои права согласно национальному праву.

Таким образом, если согласно праву суда, рассматривающего арбитражное соглашение, была принята новая версия письменной формы, суд не должен будет неукоснительно применять строгие предписания Конвенции.

Представляется, что это ведет ко второму методу, предложенному ЮНСИТРАЛ в июле 2006 г. - внесение поправки в ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Измененная ст. 7 предлагает государствам, использующим Типовой закон в своем законодательстве, новый вариант "положения" о понятии и форме арбитражного соглашения, который должен упростить процесс признания действительным арбитражного соглашения согласно национальному праву.

"Необходимая" поправка к ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ
о международном торговом арбитраже

ЮНСИТРАЛ внесла поправку в ст. 7 Типового закона о международном торговом арбитраже с целью привести его в соответствие с современной практикой в международной торговле.

Вместе с тем ЮНСИТРАЛ не ожидает, что предложенные поправки в положениях будут восприняты единообразно, поскольку предусмотрены альтернативные варианты принятия изменений. Тем не менее даже в случае "недостижения" гармоничного принятия изменений указанные поправки дадут направление для "верного" толкования понятия "действительное арбитражное соглашение" в целях нынешних международных сделок.

Статья 7 Типового закона называется "Определение и форма арбитражного соглашения".

ЮНСИТРАЛ предлагает два различных варианта изменений указанной статьи, которые может принять государство: вариант I требует письменной формы арбитражного соглашения и разъясняет, что подразумевается под письменной формой; вариант II не предусматривает письменной формы.

Вариант I определяет письменное соглашение как соглашение, "...содержание которого зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено ли арбитражное соглашение или договор или нет в устной форме, на основании поведения сторон или с помощью других средств"*(15). Кроме того нет и требования о подписании.

Таким образом, при условии, что имеется какое-либо письменное "фиксирование" арбитражного соглашения, оно будет считаться действительным.

По мнению одного из специалистов, первый вариант является наиболее предпочтительным для использования при изменении российского Закона [7].

Вместе с тем следует подойти крайне внимательно к ситуациям, когда стороны достигли соглашения по телефону и было выслано лишь одно подтверждение. Даже если вторая сторона могла обозначить свой ответ посредством поставки товаров, не высылая письменный ответ, согласно измененной ст. 7 (п. 3) - указанное будет удовлетворительным подтверждением. Таким образом, данное предписание в некоторых ситуациях может помочь признать устное соглашение действительными.

Тогда вариант II, с другой стороны, определяет арбитражное соглашение как "...соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет"*(16).

Если государство принимает "неписьменную форму" варианта II [7], то суд государства, в котором должно быть признано и исполнено решение, должен признать действительным такое устное арбитражное соглашение согласно Нью-Йоркской конвенции, опираясь на положения п. 1 ст. VII о наиболее благоприятном праве для регулирования арбитражных соглашений.

Более того, Рабочая группа ЮНСИТРАЛ хотела прояснить, что понятие "письменная форма" охватывает "...современные средства сообщения, которые в ряде государств могут быть рассмотрены как не соответствующие требованиям письменной формы"*(17). Пункт 4 статьи 7 предусматривает, что требование письменной формы соблюдается при электронном сообщении, если содержащаяся в нем информация является доступной для ее последующего использования.

"Электронное сообщение"*(18) определено здесь так же, как и в Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 г.*(19). Определение является также идентичным с Типовым законом ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г.*(20).

Хотя в смысле Нью-Йоркской Конвенции предусмотрено, что письменное соглашение может содержаться в обмене "письмами и телеграммами", в современных реалиях, пожалуй, стоит говорить о таких средствах коммуникации, как факс и электронная почта, которые все чаще используются в процессе заключения контрактов. Несмотря на то что суды достаточно широко восприняли новые способы коммуникации - существует некое сопротивление модернизации*(21).

Закрепляя согласованное определение "письменной формы" в измененной ст. 7 Типового закона, Конвенции об электронной торговле и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, ЮНСИТРАЛ ставит цель сформулировать принятое в международном масштабе определение "письменной формы", которое включает электронную коммерцию, и привести концепцию Типового закона относительно письменной формы в соответствие с самой современной международной практикой.

Более того, исключив требования подписания, обновленная ст. 7 устранила формальность, которая становилась причиной и основанием для непризнания судами арбитражных соглашений. Неподписанный контракт, содержащий арбитражную оговорку, либо неподписанное арбитражное соглашение будут считаться действительными по Нью-Йоркской конвенции, предполагая, что государство, в котором должно быть признано и исполнено решение, приняло как ст. 7 измененного Типового закона, так и Рекомендации относительно толкования п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции.

Обращаясь к опыту правоприменительной практики судов Российской Федерации, следует отметить, что арбитражное соглашение должно быть изложено достаточно ясно и касаться определенного правоотношения, из которого может возникнуть спор, при этом не содержать двусмысленных выражений. К сожалению, сегодня арбитражное соглашение, выраженное в так называемой неясной форме, с большой долей вероятности может быть признано недействительным. Во избежание подобного рода неприятностей арбитражные институты, ассоциации рекомендуют типовые формы арбитражных соглашений. Международная торговая палата, в частности, рекомендует использовать типовую арбитражную оговорку: любые споры, возникающие в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию в соответствии с Арбитражным регламентом Международной торговой палаты, одним или несколькими арбитрами, назначенными в соответствии с этим регламентом.

Таким образом, изменения, внесенные в Типовой закон, поднимают вопрос о необходимости реформирования законодательства Российской Федерации в соответствии с положениями Типового закона. До тех пор пока соответствующие поправки не вступят в силу, в целях избежания рисков признания арбитражного соглашения недействительным рекомендуется использовать именно письменную форму.

Список литературы

1. Ерпылева Н.Ю. Международный коммерческий арбитраж в международном частном праве: проблемы и перспективы современного развития // Право и политика. - 2004. - N 4-5.

2. Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йоркская конвенция, 1958 г., вступила в силу 7 июня 1959 г. (ст. XII) // Вестник ВАС РФ. - 1993. - N 8; http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/NYConventi on.html.

3. Berg A.J. van den. The New York Arbitration Convention of 1958: towards a uniform Judicial Interpretation. - Deventer: Kluwer, 1981.

4. Domenico Di Pietro & Martin Platte. Enforcement of International Arbitration Awards, 2001.

5. Карабельников Б.Р. Исполнение и оспаривание решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ 2002 г. - 3-е изд., перераб. и доп. - М.: Статут, 2008.

6. Note by the Secretariat, article II(2) of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), A/CN.9/WG/II/WP/139.

7. Хлестова И.О. Типовой закон о международном торговом арбитраже и российский Закон о международном коммерческом арбитраже: общее и особенное // Журнал российского права. - 2011. - N 6.

Аннотация

Настоящая статья посвящена тенденциям современного толкования требований к письменной форме арбитражного соглашения. Автор рассматривает проблемы действительности арбитражных соглашений, проводя анализ правоприменительной практики судов различных государств. В настоящей статье приведены и прокомментированы наиболее спорные ситуации, связанные с заключением арбитражного соглашения. Автором также проанализированы поправки к ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

А.И. Коломиец,

Магистр юриспруденции, специалист

в области международного частного

и гражданского права, международного

коммерческого арбитража

"Право и экономика", N 9, сентябрь 2011 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) "Большинство государств требует соблюдения письменной формы арбитражного соглашения, в то время, когда некоторые государства предоставляют возможность его заключения и в устной форме (например, Дания, Швеция). Российское право рассматривает арбитражное соглашение как внешнеэкономическую сделку и тем самым требует его совершения в письменной форме под угрозой признания его недействительным" (см.: [1]).

*(2) См., напр.: Дело Marine Towing v Sphere Drake Ins. P. L. C., 513 U.S.871, 1994, См. также: Дело Sphere Drake Ins. PLC v. Marine Towing 16 F.3d 666, 667-69. 1994, cert. denied.

*(3) См., напр.: Дело Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, 333 F. 3d 440, 449, 2003, дело Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International Ltd., 186 F.3d 210, 217-18, 2d Cir. 1999.

*(4) Compagnie de Navigation et Transports S.A. v. MSC (Mediterranean Shipping Company) S.A (Swiss federal Tribunal, 16 January 1995), Yearbook Commercial Arbitration XXI, 1996.

*(5) Standard Bent Glass Corp. v. Glassrobots OY, 333 F.3d 440, 449, 2003.

*(6) Относительно арбитражной оговорки в контракте, сама оговорка не требует отдельного подписания. Достаточно, чтобы стороны подписали сам договор [3, at 192].

*(7) См., напр.: Тhe Netherlands, Court of First Instance of Dordrecht. North American Soccer League Marketing, Inc. (USA) v. Admiral International Marketing and Trading BV (Netherlands) and Frisol Eurosport BV (Netherlands), 18 August, 1982, (Yearbook Commercial Arbitration X at 490, 1985); Germany, Brandenburg Court of Appeal, 13 June, 2002 (No 8, Sch 2/01); Spain, Supreme Court, Delta Cereales Espana SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA, 6 October, 1998 (Yearbook Commercial Arbitration XXVI, at 854, 2001).

*(8) См., напр.: Italy, Supreme Court, Robobar Limited (UK) v. Finncold SAS (Italy) 28 Oct. 1993, Yearbook Commercial Arbitration XX at 739 (1995) (формальные требования не должно умаляться, даже если оспаривание действительности арбитражного соглашения противоречит добросовестности).

*(9) См.: Frey et al. v. Cucaro e Figli, Italy, Yearbook Commercial Arbitration I, at 193, 1976 (из четырех договоров, которые были исполнены, суд признал арбитражные соглашения только в двух, поскольку только два договора были подписаны).

*(10) См., напр.: France, Court of Appeal, Paris, Societe Abilio Podriguez v Societe Vigelor (1990) (Rev. Arb. 1990), at 691.

*(11) См., напр.: http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/arbitration/2006recommend ation.html.

*(12) Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (Нью-Йорк, 23-27 января 2006 г., Приложение III, A/CN.9/592) // www.uncitral.org.

*(13) Там же.

*(14) Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (Нью-Йорк, 23-27 января 2006 г., Приложение III, A/CN.9/592). Проект декларации относительно толкования п. 2 ст. II и п. 1 ст. VII Нью-Йоркской конвенции, параграф 14 // www.uncitral.org.

*(15) ЮНСИТРАЛ, Типовой закон, ст. 7, п. 3 (ред. 2006 г.) // www.uncitral.org.

*(16) ЮНСИТРАЛ, Типовой закон, ст. 7, вариант II (ред. 2006 г.) // www.uncitral.org.

*(17) Доклад Рабочей группы по арбитражу и согласительной процедуре о работе ее сорок четвертой сессии (Нью-Йорк, 23-27 января 2006 г., Приложение III, A/CN.9/592).

*(18) "Электронное сообщение" означает любое сообщение, которое стороны передают с помощью сообщений данных; "сообщение данных" означает информацию, подготовленную, отправленную, полученную или хранимую с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, не ограничиваясь ими (п. 4 ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о Международном торговом арбитраже (ред. 2006 г.)).

*(19) Доступна на www.incitral.org (на август 2007 г. Конвенция еще не имела силы ни в одном государстве).

*(20) www.incitral.org.

*(21) Норвежский апелляционный суд счел обмен электронными письмами - не удовлетворяющим требованиям о соблюдении письменной формы. См.: Decision of the Halogaland Court of Appeal, 16 august, 1999, Yearbook Commercial Arbitration XXVII, at 519 (2002).