Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 августа 2011 г. N 22-5208/11 (ключевые темы: наркотические средства - особо крупный размер - 215-фз - незаконный сбыт - прокуратура)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 августа 2011 г. N 22-5208/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Буяновой Н.А.,

судей Широкова А.И. и Цвелёвой Е.А.

при секретаре Туманиной С.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление и.о. заместителя прокурора Гагаринской межрайонной прокуратуры г. Москвы Никитиной И.Н. и кассационную жалобу осужденного Тошова Д.Н. на приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 20 мая 2011 года, которым

Тошов Д.Н., ранее не судимый,

осужден по ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года) к наказанию:

по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в виде 4 лет лишения свободы,

по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - в виде 8 лет лишения свободы, без штрафа,

по ч. 2 ст. 228 УК РФ - к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения окончательно назначено наказание в виде 10 лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания назначенного наказания исчислен с 8 декабря 2010 года.

Мера пресечения в виде заключения под стражей оставлена без изменения.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Заслушав доклад судьи Цвелёвой Е.А., выслушав мнение прокурора Шемберевой Е.В., поддержавшей частично кассационное представление, просившую переквалифицировать действия Тошова Д.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, в остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения, пояснения осужденного Тошова Д.Н., поддержавшего доводы кассационной жалобы, просившего приговор суда отменить, оставившего на усмотрение судебной коллегии доводы кассационного представления, защитника - адвоката Подхватилина В.М. по доводам кассационной жалобы и поддержавшего ее, просившего приговор суда отменить, кассационное представление удовлетворить частично, судебная коллегия установила:

Тошов Д.Н. признан виновным в совершении незаконного сбыта наркотических средств, покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, то есть совершении умышленных действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотических средств, однако преступление не было доведено до конца по не зависящим от него обстоятельствам, а также в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств, в особо крупном размере.

Согласно приговору, преступления совершены в период времени, месте и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Тошов Д.Н. вину признал частично.

В кассационном представлении и.о. заместителя прокурора Гагаринской межрайонной прокуратуры г. Москвы Никитина И.Н. считает, что приговор подлежит изменению в связи с неправильным применением уголовного закона.

Указывает, что судом ошибочно квалифицированы действия Тошова Д.Н. как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку Тошов Д.Н. не выполнил всю объективную сторону преступления, в связи с чем, его действия надлежит квалифицировать как приготовление к совершению преступления.

Считает, что судом необоснованно указано о квалификации всех действий подсудимого в редакции Федерального закона N 215-ФЗ от 27.07.2009 года, обращает внимание, что согласно действующему УК РФ последние изменения в ч. 2 ст. 228, ст. 228.1 УК РФ внесены 19 мая 2010 года ФЗ N 87-ФЗ.

Просит приговор суда изменить, переквалифицировать действий Тошова Д.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также исключить указание о квалификации действий осужденного в редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года, в остальной части приговор оставить без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Тошов Д.Н. заявляет о не согласии с приговором и считает его незаконным и необоснованным.

Полагает, что приговор не может быть основан на показаниях свидетелей Щ.В.Д. и К.Е.А. - людей с сомнительной репутацией, оценка личности которых не нашла своей оценки.

Считает, что в материалах дела отсутствуют прямые улики, подтверждающие правомерность уголовного преследования в отношении него. Ничем объективным его участие в сбыте наркотических средств не подтверждается.

Полагает, что в приговоре имеется явное противоречие в части размера героина, который он сбыл Щ.В.Д.

Утверждает, что его причастность к наркотическому средству, изъятому в ходе задержания у Н., не доказана, поскольку происхождение данного вещества следствием не определена. Также факт сбыта наркотических средств К.Е.А. основан лишь на телефонном звонке и ничем другим объективно не подтверждается.

Настаивает, что пачка из-под сигарет с его отпечатками пальцев и вложенным в нее наркотиком была подброшена оперативными сотрудниками возле подъезда дома с целью компрометирующих доказательств. Сами отпечатки его пальцев получены с грубейшими нарушениями ст. 9 УПК РФ, ст. 164 ч. 4 УПК РФ, ст. 21 Конституции РФ.

Также указывает, что вменяемое ему хранение наркотических средств в особо крупном размере было сфальсифицировано работниками ОВД, при этом нарушались его права, он подвергался жестоким избиениям и незаслуженным оскорблениям со стороны сотрудников ОВД. Он был вынужден признать вину в хранении наркотических средств.

По результатам рассмотрения кассационной жалобы осужденный просит приговор суда отменить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Виновность Тошова Д.Н. в совершении инкриминируемых преступлений установлена исследованными в ходе судебного разбирательства доказательствами, которые подробно приведены в приговоре суда, в том числе:

По факту незаконного сбыта героина Щ.В.Д.:

показаниями свидетеля Щ.В.Д. об обстоятельствах приобретения им у Тошова Д.Н. героина, свои показания свидетель Щ.В.Д. полностью подтвердил в ходе очной ставки с Тошевым Д.Н.;

показаниями свидетеля К.Е.А. о состоявшейся сделке между Щ.В.Д. и Тошевым Д.Н. о приобретении у последнего героина;

протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому Щ.В.Д. опознал Тошева Д.Н. как лицо, которое продавало ему наркотическое средство героин;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которое вещество, добровольно выданное Н., - смесь, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 0,34 гр.

По факту приготовления к сбыту героина К.Е.А. в особо крупном размере:

показаниями свидетеля К.Е.А., об обстоятельствах договоренности на приобретение у Тошова Д.Н. героина путем закладки свертка в определенном месте, свои показания данный свидетель подтвердила в ходе очной ставки с Тошовым Д.Н.;

показаниями свидетелей С.О.О., Г.Д.С. об обстоятельствах задержания Тошова Д.Н. и обнаружении по адресу: г. Москва, ул. ..., д. ..., "закладки" с героином;

протоколом предъявления лица для опознания, согласно которому К.Е.А. опознала Тошова Д.Н. как лицо, которое ей было известно под именем "Далер", у которого она и Щ.В.Д. ранее приобретали наркотическое средство героин и который 8 декабря 2010 года, примерно в 21 час 50 минут сообщил ей, что привез для нее героин, который положил в закладку у д. ... по ул. ... г. Москвы, но где именно, не сказал, так как в тот день они встретиться не смогли;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которого в обнаруженной на месте "закладки" пачке из-под сигарет, находится сверток с наркотическим средством - смесью, в составе которой содержится героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 3,11 гр.; заключением дактилоскопической экспертизы, согласно которому следы пальцев рук, выявленные в ходе осмотра места происшествия по адресу: г. Москва, ул. ..., д. ..., оставлены средним и безымянным пальцами правой руки Тошова Д.Н.

По факту незаконного хранения наркотического средства, без цели сбыта, в особо крупном размере:

показаниями свидетелей Г.Д.С., М.В.М. о задержании Тошова Д.Н. изъятии у него в ходе личного досмотра в кофте, надетой на нем, свертка с наркотическим средством героин, свидетелей С.В.З., У.Д.А. об обстоятельствах участия их в личном досмотре Тошова Д.Н., у которого был изъят сверток с наркотическим средством - героином; свои показания свидетели М.В.М., С.В.З., У.Д.А. подтвердили в ходе очных ставок с Тошовым Д.Н.;

протоколом личного досмотра Тошова Д.Н., в ходе которого у последнего был изъят сверток с порошкообразным веществом, произведены срезы с левого и правого кармана кофты, одетой на нем; заключением судебно-химической экспертизы, согласно которому у Тошева Д.Н изъято наркотическое средство - смесь, в состав которой входит героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, массой 3,11 гр.;

заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой: вещества, массой 0,007 гр. и 0,015 гр. С "представленных срезов карманов кофты", является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин (диацетилморфин), 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин;

вещественными доказательствами по делу;

иными доказательствами, исследованными в судебном заседании суда первой инстанции и приведенными в приговоре.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ и обоснованно признаны судом допустимыми.

Как усматривается из представленных материалов дела, показания свидетелей Щ.В.Д., К.Е.А., С.О.О., Г.Д.С., М.В.М., С.В.З., У.Д.А. были исследованы в ходе судебного заседания, их показания приведены в приговоре суда, который дал оценку их показаниям, как данным в суде первой инстанции, так и на предварительном следствии, мотивировав свои выводы в приговоре, которые судебная коллегия находит убедительными, основанными на совокупности собранных по делу доказательств. Каких-либо данных о заинтересованности со стороны свидетелей при даче показаний в отношении Тошова Д.Н., оснований для оговора ими осужденного, равно как и существенных противоречий в их показаниях, как считает осужденный, по обстоятельствам дела, ставящих их под сомнение и которые повлияли или могли повлиять на выводы и решение суда о виновности Тошова Д.Н., на правильность применения уголовного закона и определение ему меры наказания, судом не установлено.

В приговоре дана также надлежащая оценка и показаниям самого Тошова Д.Н., который отрицал факт сбыта Щ.В.Д. и покушения на сбыт К.Е.А. наркотического средства героина, пояснившего, что изъятое наркотическое средство - героин хранилось у него для личного употребления, в остальной части обвинения он вину не признал.

К данным показаниям Тошова Д.Н., основываясь на совокупности других доказательств по делу, суд обоснованно отнесся критически в той части, в которой они не согласуются с показаниями свидетелей, расценив, что они направлены на попытку избежать ответственности за совершение более тяжких преступлений, поскольку полностью опровергаются показаниями свидетелей и другими письменными доказательствами, заключениями судебно-химических и дактилоскопической экспертиз. Все версии осужденного Тошова Д.Н., которые он выдвигал в ходе судебного следствия судом первой инстанции, были надлежащим образом проверены, им дана оценка, с которой судебная коллегия соглашается.

Доводы кассационной жалобы осужденного Тошова Д.Н. о том, что в ходе судебного следствия не было добыто доказательств наличия у него умысла на совершение сбыта наркотического средства Щ.В.Д., а также приготовления к совершению сбыта наркотического средства героин в особо крупном размере К.Е.А., были проверены судом первой инстанции и являются необоснованными. Суд пришел к обоснованному выводу о наличии указанного умысла, при этом суд исходил из установленных фактических обстоятельств, собранных по делу доказательств, которые суд обоснованно признал допустимыми и достаточными.

Утверждения осужденного Тошова Д.Н. о том, что отпечатки пальцев на пачке из-под сигарет, в которой находился сверток с героином, а также его показания о незаконном хранении наркотического средства героин без цели сбыта, в особо крупном размере, были получены у него с нарушением ч. 4 ст. 164 УПК РФ, были предметом оценки суда первой инстанции, исходя из совокупности доказательств, которые суд счел не соответствующими действительности, противоречащими материалам дела.

Размер наркотического средства героина, вопреки доводам жалобы, незаконный оборот которого инкриминируется Тошову Д.Н., установлен заключениями судебно-химических экспертиз, не доверять которым оснований у суда первой инстанции не имелось, так как данные доказательства являются допустимыми.

Судебная коллегия считает не состоятельными доводы кассационной жалобы осужденного Тошова Д.Н. о том, что его вина в совершении деяний, за которые он был осужден, не доказана, поскольку данные утверждения Тошова Д.Н. были тщательно проверены судом первой инстанции, и суд, основываясь на совокупности собранных по делу доказательств пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Тошова Д.Н. Суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела, дал им надлежащую юридическую оценку, выводы суда основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах и соответствуют им.

Согласно протоколу судебного заседания, ходатайств о дополнительном допросе иных лиц в ходе судебного следствия не заявлялось. На основе совокупности исследованных доказательств суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о виновности Тошова Д.Н. в совершенных преступлениях и его действиям дана правильная квалификация по ч. 1 ст. 228.1 и ч. 2 ст. 228 УК РФ (в действующей редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года).

Представленные сторонами в судебное разбирательство доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ. Оценка доказательств дана судом в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, в приговоре приведены доказательства, на которых основаны выводы суда и дан анализ доказательствам, рассмотренным в судебном заседании, указано, по каким основаниям суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, признав их недостоверными, и эти выводы мотивированы.

Данная судом первой инстанции оценка доказательств не противоречит материалам дела, и оснований для признания ее неправильной не имеется.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений уголовного или уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора, по делу допущено не было.

Вместе с тем, приговор подлежит изменению по доводам кассационного представления, в части квалификации действий Тошова Д.Н. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Судебная коллегия считает, что Тошов Д.Н. не выполнил всю объективную сторону покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, поскольку он, достигнув договоренности с К.Е.А. о продаже ей 4 гр. героина за 2000 рублей, произвел "закладку" наркотического средства в пачке из-под сигарет по адресу: г. Москва, ул. ..., д. ..., около подъезда, для последующего сбыта его К.Е.А. После чего созвонился с ней и предупредил ее об этом, договорился о встрече. Однако, встретиться и получить деньги и сообщить точное местонахождение данной "закладки" не успел, поскольку по указанному адресу был задержан сотрудниками милиции. Таким образом, в его действиях усматриваются признаки приготовления к совершению преступления, то есть приискание (приобретение) наркотического средства и умышленное создание условий для совершения преступления, при этом преступление не было доведено им до конца по не зависящим от него обстоятельствам.

В связи с изложенным судебная коллегия считает, что действия Тошова Д.Н. подлежат переквалификации на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года), поскольку изменения в УК РФ, на которые ссылается автор кассационного представления, от 19 мая 2010 года ФЗ N 87-ФЗ касались лишь незаконного оборота растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества. В данной части судебная коллегия не соглашается с доводами кассационного представления.

В связи с тем, что действия Тошова Д.Н. переквалифицированы, у судебной коллегии имеются основания для снижения наказания.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает общественную опасность совершенных преступлений, данные о личности Тошова Д.Н., который ранее не судим, раскаялся в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, со слов на его иждивении находятся родители, проживающие в Республике Таджикистан, положительно характеризуется по месту жительства. Отягчающих наказание обстоятельств не установлено. Вместе с тем, с учетом имеющихся в материалах дела сведений на момент рассмотрения, характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, оснований для назначения наказания, не связанного с реальным лишением свободы, не имеется. Каких-либо исключительных обстоятельств, позволяющих назначить осужденному более мягкое наказание, в том числе с применением ст.ст. 64, 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает. Оснований для назначения дополнительного наказания в виде штрафа, с учетом материального положения семьи осужденного судебная коллегия не усматривает.

Таким образом, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения приговора суда, в том числе по доводам кассационной жалобы осужденного. Кассационное представление И.о. заместителя прокурора Гагаринской межрайонной прокуратуры г. Москвы Никитиной И.Н. подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Гагаринского районного суда г. Москвы от 20 мая 2011 года в отношении Тошова Д.Н. изменить:

- переквалифицировать действия Тошова Д.Н. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года), по которой назначить наказание в виде 8 (восьми) лет лишения свободы.

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ снизить назначенное Тошову Д.Н. наказание по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1, ч. 2 ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ N 215-ФЗ от 27.07.2009 года), путем частичного сложения до 9 (девяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление - удовлетворить частично, кассационную жалобу осужденного оставить без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: