Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 июня 2011 г. N 22-6656 (ключевые темы: наркотические средства - задержание - осмотр - автомобиль - наблюдение)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 июня 2011 г. N 22-6656

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе;

председательствующего Синициной И.О.,

судей Филипповой Г.М.и Бондарева С.Б.,

при секретаре Бучмановой Е.Н.,

с участием переводчика Алиева А.Г.о.,

рассмотрев в судебном заседании, кассационное представление государственного обвинителя Хасанзяновой А.С., кассационные жалобы осужденного Алиева Н.М. его адвоката Горлунова В.Г., осужденного Гусейнова А.Н.и его адвоката Нарсисяна К.Г. на приговор Люблинского районного суда города Москвы от 07 октября 2010 года, которым,

Алиев Н.М., ..., ранее не судимый,

осужден

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г" УК РФ - к 9 годам лишения свободы, со штрафом в размере 40.000 рублей в доход государства;

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ - к 5 годам лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 30.000 рублей.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения, наказание ему определено в виде 13 лет лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 50.000 рублей, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Гусейнов А.Н., ..., ранее несудимый,

осужден

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г" УК РФ - к 9 годам лишения свободы, со штрафом в доход государства в размере 40.000 рублей;

- по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 1 УК РФ - к 4 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения, наказание ему определено в виде 12 лет лишения свободы, со штрафом в размере 40.000 рублей в доход государства, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Алиеву Н.М. и Гусейнову А.Н. исчислен с 18 октября 2008 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств по делу.

Заслушав доклад судьи Бондарева С.Б., прокурора Тимошину А.А., поддержавшую доводы кассационного представления, просившую об изменении приговора в части судьбы вещественных доказательств, осужденного Алиева Н.М. его защитника адвоката Горлунова В.Г., осужденного Гусейнова А.Н.о. и его защитника-адвоката Нерсисяна К.Г., поддержавших доводы кассационных жалоб и просивших об отмене приговора, судебная коллегия, установила:

Алиев Н.М. и Гусейнов А.Н. признаны виновными в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, организованной группой.

А именно в том, что Алиев Н.М. и Гусейнов А.Н. вступили в организованную преступную группу с неустановленными лицами, а также лицами, дело в отношении которых выделено в отдельное производство.

В соответствии с определенными ролями, Гусейнов А.Н.о занимался подысканием приобретателей крупных партий наркотических средств и получением с них денег, а Алиев Н.М.о занимался перевозкой наркотических средств от места хранения к месту сбыта.

Неустановленные члены преступной группы не позднее 18.10.2008 приобрели наркотическое средство - гашиш массой не менее 19.711,4 гр. и передали его лицу, дело в отношение которого выделено в отдельное производство. Это лицо доставило наркотическое средство в Москву и поместило в багажник автомобиля ВАЗ ..., находившегося в его пользовании, который находился на автостоянке по ул. ... г. Москвы.

Это же лицо, передало Алиеву Н.М.о ключи от автомобиля, и дало указания о дальнейших действиях.

Действуя в соответствии с указаниями, 18.10.2008. Алиев Н.М.о. на автомобиле ВАЗ ..., с соблюдением мер конспирации, прибыл на территорию автостоянки для изъятия из автомобиля ВАЗ ... и доставки двух коробок с наркотическим средством - гашишем, массой 19.711,4 гр., где, обнаружив наблюдение, попытался скрыться, однако был задержан сотрудниками наркополиции. При личном досмотре у Алиев Н.М.о. были обнаружены ключи от находящегося на автостоянке автомобиля ВАЗ ..., при осмотре которого обнаружено и изъято указанное наркотическое средство.

Неустановленные члены преступной группы не позднее 18.10.2008 приобрели наркотическое средство - гашиш массой не менее 3.683,8 гр. и передали его лицу, дело в отношение которого выделено в отдельное производство. Это лицо доставило наркотическое средство в Москву и передало его Гусейнову А.Н.о, а также иному лицу, дело в отношении которого выделено в отдельное производство, которые поместили его в гаражный бокс, находящийся у дома ... по ... г. Москвы.

Действуя в соответствии с договоренностью, Гусейнов А.Н. 18.10.2008 прибыл к указанному гаражному боксу, откуда забрал наркотическое средство - гашиш массой 3.683,8 гр., после чего был задержан, а имеющееся при нем наркотическое средство - изъято.

Алиев Н.М.о., помимо того, признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в крупном размере.

А именно в том, что приобрел при неустановленных обстоятельствах сверток с наркотическим средством - гашиш, массой 2,1 гр., который хранил в используемом им автомобиле ВАЗ ... Сотрудниками наркополиции 18.10.2008 Алиев Н.М.о был задержан, а 27.10.2008, в ходе досмотра его автомобиля указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Гусейнов А.Н.о., помимо того, признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств.

А именно в том, что приобрел при неустановленных обстоятельствах три свертка с наркотическим средством - марихуаной общей массой 1,9 гр., которые хранил по месту проживания в квартире дома по ... г. Москвы. Сотрудниками наркополиции 18.10.2008, Гусейнов А.Н.о. был задержан, а 19.10.2008, в ходе обыска указанное наркотическое средство было обнаружено и изъято.

Место, время и обстоятельства преступлений подробно изложены в приговоре.

В кассационном представлении государственный обвинитель Хасанзянова А.С. просит об изменении приговора в части разрешения судьбы вещественного доказательства - наркотических средств, указывая необходимость их оставления в рамках дела с учетом сведений о выделении из настоящего дела - уголовного дела в отношении иных лиц.

Осужденный Алиев Н.М. и его защитник-адвокат Горлунов В.Г. в кассационных жалобах просят об отмене приговора. Они излагает и анализирует обстоятельства дела, указывая на отсутствие доказательств вины и непричастность Алиева Н.М. к незаконному обороту наркотических средств. Помимо того, указывают на непричастность Алиева Н.М. к хранению свертка с наркотическим средством, который мог быть подброшен в машину на которой передвигался Алиев Н.М. Помимо того, указывают на незаконность и необоснованность использования судом протокола осмотра автомашины, ВАЗ ..., а также расшифровки телефонных переговоров Алиева Н.М. которые является недопустимыми доказательствами.

Осужденный Гусейнов А.Н.о и его защитник-адвокат Нерсисян К.Г. в кассационных жалобах просят об отмене приговора. Они излагают и анализируют материалы уголовного дела, указывая на отсутствие доказательств вины Гусейнова А.Н.о., его непричастность к незаконному обороту наркотических средств. Они указывают на противоречивость показаний свидетелей А., С., А.А., О., Н., Ф., Е., а также на необоснованность их использования судом, поскольку это сотрудниками ФСКН, а значит являются заинтересованными лицами. Указывают на недопустимость использования судом в качестве доказательств; - расшифровки телефонных переговоров, поскольку их перевод с азербайджанского языка осуществлял не переводчик, а сотрудник ФСКН - А.А.; - заключение фоноскопической экспертизы, поскольку предметом её исследования являлись образцы голоса Гусейнова А.Н.о., полученные (записанные) в ходе предварительного следствия с нарушением ст. 202 УПК РФ, поскольку обвиняемый о записи образцов его голоса предварительно предупрежден не был.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления и жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Вина Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. в совершении преступления при обстоятельствах изложенных в приговоре, доказана материалами дела, проверенным в судебном заседании, которым суд дал надлежащую оценку и правильно квалифицировал действия Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. по ст.ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г" УК РФ.

Доводы кассационных жалоб об отсутствии доказательств вины Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств, в особо крупном размере, в составе организованной группы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили свою оценку в приговоре.

В судебном заседании:

- Алиев Н.М.о. вину не признал, пояснив, что отношения к наркотикам не имеет, ключи от автомобиля ВАЗ-... он получил от Х., о том, что в автомобиле находилось более 19 кг гашиша - он не знал. Он не имеет отношения к гашишу массой 2,1 гр., обнаруженному в автомобиле, которым он пользовался. Считает, что наркотическое средство ему было подброшено;

- Гусейнов А.Н.о. вину не признал, пояснив, что гашиш массой более 3 килограммов он в гараже не хранил. При задержании сотрудники милиции вручили ему пакет с гашишем и сфотографировали с ним. Он не имеет отношения ни к гашишу, ни к сверткам с марихуаной весом 1,9 гр., обнаруженным в квартире по месту его проживания.

Суд счел вину Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. полностью доказанной положив в основу этого вывода анализ материалов дела, в том числе.

Показания свидетеля А. о поступлении в ФСКН России по г. Москве оперативной информации о лицах причастных к незаконному обороту наркотических средств. Эти лица были установлены. Ими оказались Алиев Н.М.о. и Гусейнов А.Н.о., которые были взяты в оперативную разработку. На основании Постановления Московского городского суда было осуществлено прослушивание телефонных их телефонных переговоров, а также организовано оперативное наблюдение. В ходе проводимых мероприятий было установлено, что наркотическое средство Гусейнов А.Н.о. получает от Х., а тот, в свою очередь, через проводников поезда "...-Москва" от неустановленных лиц из г. ... республики ... В соответствии с собранной информацией 02.10.2008 указанным способом Х. и Алиев Н.М.о. получили партию гашиша, которая была распределена среди соучастников. Было установлено, что денежные средства за наркотики перечислялись через неустановленного сотрудника банка, находящегося на торгово-ярмарочном комплексе "Москва". Было установлено, что Х. 15.10.2008. через Алиева Н.М.о. передал для реализации соучастникам Гусейнову А.Н.о. и Я. около 4 кг. гашиша, который Гусейнов А.Н.о. хранил в гараже у дома по ... Было установлено, что Алиев Н.М.о. по указанию Х. должен был 18.10.2008. забрать для реализации из автомобиля ВАЗ ..., находящегося на автостоянке по ул. ... г. Москвы большую партию гашиша. С учетом полученной информации было принято решение о проведении наблюдения и последующем задержании участников преступной группы с поличным.

В ходе осуществлении этого производилось наблюдение за Алиевым Н.М.о., который на автомобиле ВАЗ ... совместно с М. с соблюдением мер предосторожности прибыл на автостоянку и, открыв багажник, производил манипуляции с автомобилем ВАЗ ... Заметив наблюдение, Алиев Н.М.о. закрыл багажник указанного автомобиля, сел в автомобиль, ВАЗ ..., после чего в этот же автомобиль села, наблюдавшая за окружающей обстановкой М.,. Через несколько минут автомобиль с Алиевым Н.М.о. и М. был задержан. После задержания Алиеву были разъяснены его права, в том числе пользоваться услугами переводчика. При личном досмотре у Алиева Н.М.о. были обнаружены и изъяты два мобильных телефона и ключи от автомобиля. Алиев пояснил, что автомобиль принадлежит "А." и находится поблизости. Алиеву Н.М.о. было предложено добровольно выдать предметы, запрещенные к обороту, однако он пояснил об отсутствии таковых. После этого в ходе досмотра автомобиля ВАЗ ... в багажнике были обнаружены и изъяты две картонные коробки с гашишем. Алиев Н.М.о. пояснил, что коробки принадлежат не ему, а владельцу автомобиля. Изъятое наркотическое средство было упаковано и опечатано. Все это отражено в протоколах, правильность оформления которых, заверена понятыми.

Далее в этот же день в ходе осуществления наблюдения, при выносе из гаража с полиэтиленового пакета с гашишем, был задержан Гусейнов А.Н.о. вышедший из гаража с полиэтиленовым пакетом. На следующий день при производстве обыска по месту проживания Гусейнова А.Н.о. были обнаружены и изъяты три свертка с растительным веществом зеленого цвета, также записная книжка, заявление на денежный перевод и три приходных кассовых ордера. По поводу свертков Гусейнов А.Н.о. заявил, что в них находится наркотическое средство, приобретенное для личного потребления. Все это отражено в протоколах, правильность оформления которых, заверена понятыми;

- показания свидетеля С., Н., которые соответствуют показаниям А. в части получения оперативной информации, проведения оперативных мероприятий, установления причастности Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. к незаконному обороту наркотических средств, задержании Алиева Н.М.о. при попытки изъятия наркотического средства из автомобиля, обстоятельств проведения обыска, обнаружения и изъятия свертков с наркотическим средством по месту проживания Алиева Н.М.о.;

- показания свидетеля Ф., которые соответствуют показаниям А. части обстоятельств задержания Алиева Н.М.о.;

- показания свидетеля А.А., которые соответствуют показаниям А. в части получения оперативной информации, проведения оперативных мероприятий, установления причастности Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. к незаконному обороту наркотических средств, задержании Гусейнова А.Н.о. при изъятии им наркотического средства из гаража;

- показания свидетеля Е., которые соответствуют показаниям А. в части получения оперативной информации, проведения оперативных мероприятий, установления причастности Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. к незаконному обороту наркотических средств, а также дополняют их в части обстоятельств связанных с осуществлением наблюдения за гаражом и задержании Гусейнова А.Н.о. при изъятии тем наркотического средства из гаража;

- показания свидетеля Т. о том, что работая охранником стоянки расположенной на ул. ... г. Москвы с весны 2008 года неоднократно видел Алиева Н.М.о. у находящегося на стоянке автомобиля ВАЗ ...;

- показания свидетеля К. о том, что 18.10.2008, в качестве понятого он участвовал при личном досмотре Алиева Н.М.о. а затем при осмотре находящегося на стоянке автомобиля ВАЗ ... в багажнике которого были обнаружены и изъяты две коробки с брикетами темного цвета. Все это было отражено в протоколах, правильность оформления которых он заверил своей подписью;

- показания свидетелей Д., М. о том, что 19.10.2008, в качестве понятых они участвовали при обыске по месту проживания Алиева Н.М.о., где было обнаружено наркотическое средство. Все это было отражено в протоколе, правильность оформления которых они заверили своей подписью;

- показания свидетеля Я. о том, что 27.10.2008, им был осмотрен находящийся на стоянке УФСКН России по г. Москве автомобиль ВАЗ ... на котором передвигался задержанный Алиев Н.М.о. Осмотр проводился с участием кинолога и собаки. С учетом поведения собаки был обнаружен сверток с веществом растительного происхождения коричневого цвета. Все это было отражено в протоколе, правильность оформления которого заверена подписями лиц, участвующих в осмотре. Ранее этот автомобиль был осмотрен, однако без участия собаки, с учетом чего было принято решение о повторном осмотре автомобиля;

- показания свидетеля Ф. о том, что он 27.10.2008, в качестве понятого участвовал при осмотре автомобиля ВАЗ ... Автомобиль находился на стоянке и был опечатан скотчем и бумагой имеющей подписи и печати. В ходе осмотра была задействована собака. Ход и результаты осмотра отражены в протоколе, правильность оформления которого он заверили своей подписью;

- письменные материалы дела, в которых зафиксированы ход и результаты оперативных мероприятий по выявлению лиц причастных незаконному обороту наркотических средств, в том числе;

- детализация телефонных соединений Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. и других участников группы;

- записи телефонных переговоров Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о.;

- заключение экспертиз, из выводов которых следует, что на записях телефонных переговоров присутствуют голоса Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о.;

- акты оперативного наблюдения за Алиевым Н.М.о. и Гусейновым А.Н.о.;

- акты досмотра и изъятия из автомобиля ВАЗ ... коробок с брикетами темного цвета, а также пакета с брикетами темного цвета, находящегося при Гусейнове А.Н.о.;

- протокол осмотра автомобиля ВАЗ ... и акт применения собаки, в которых зафиксировано обнаружение и изъятие свертка с веществом темно-зеленого цвета;

- протокол обыска, в котором зафиксировано обнаружение и изъятие по месту проживания Гусейнова А.Н.о. трех свертков с веществом растительного происхождения;

- заключения судебно-химических экспертиз, из выводов которых следует, что - вещество, изъятое из автомобиля ВАЗ ... является наркотическим средством - гашиш общей массой 19.710,4 гр.; - вещество изъятое из автомобиля ВАЗ ... является наркотическим средством - гашиш общей массой 2,1 гр.; - вещество изъятое у Гусейнова А.Н. является наркотическим средством - гашиш общей

массой 3.682,8 гр.; вещество, изъятое по месту проживания Гусейнова А.Н.о. является наркотическим средством - марихуаной общей массой 1,9 гр.

- вещественным доказательством - наркотическими средствами - гашишем и марихуаной указанной массы.

При таких обстоятельствах суд обоснованно счел доказанными действия инкриминируемые Алиеву Н.М.о. и Гусейнову А.Н.о., а их заявления последних о непричастности к обороту наркотических средств - несостоятельными, продиктованными стремлением уйти от ответственности.

Вместе с тем суд необоснованно квалифицировал действия Алиева Н.М.о по совокупности преступлений предусмотренных ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г"; 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ, а действия Гусейнова А.Н.о. по совокупности преступлений предусмотренных ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г"; 30 ч. 1, 228.1 ч. 1 УК РФ.

Действия по хранению Алиевым Н.М.о. и Гусейновым А.Н.о. для последующего сбыта наркотического средства, в том числе и в крупном размере, полностью охватываются их действиями по хранению и перемещению для последующего сбыта наркотического средства в особо крупном размере, в составе организованной группы и не требуют дополнительной поэпизодной квалификации.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекших отмену, либо изменение приговора, по делу не установлено.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о незаконности использования в качестве доказательств показаний свидетелей - сотрудников сотрудниками ФСКН, а также об их противоречивости.

Довод кассационных жалоб о недопустимости использования в качестве доказательства - протокол досмотра автомашины ВАЗ ..., в ходе которого было обнаружено наркотического средства судебная коллегия не может признать состоятельным. Нарушений уголовно-процессуального закона при осмотре допущено не было, а повторность осмотра автомобиля с участием собаки, не может являться основанием для этого.

Судебная коллегия с учетом положения ст. 59 ч. 1 УПК РФ, а также с учетом отсутствия конкретных сведений о несоответствиях в переводе не может согласиться с доводом кассационных жалоб о недопустимости использования расшифровки телефонных переговоров в силу осуществления перевод с азербайджанского языка сотрудником ФСКН Ахмедовым А.А.

Судебная коллегия не усматривает нарушений положений ст. 220 УПК РФ при получении записи образцов голоса осужденных, с учетом чего не может согласиться с доводами кассационных жалоб о недопустимости использования заключения фоноскопической экспертизы.

Наказание осужденным назначено в полном соответствии с характером содеянного, данными о личностях виновных и не является явно несправедливым вследствие суровости, либо мягкости.

Вместе с тем, принимая во внимание необходимость изменения приговора в части переквалификации действий Алиева Н.М.о. и Гусейнова А.Н.о. и исключения их осуждения по совокупности преступлений, размер назначенного им наказания должен быть снижен.

Решив вопрос судьбы вещественных доказательств по уголовному делу, суд выполнил требования ст. 309 ч. 1 п. 2 УПК РФ.

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационного представления о необходимости изменения приговора в части разрешения судьбы вещественных доказательств, поскольку возникшие неясности могут быть разрешены судом, постановившим приговор, в порядке предусмотренном ст. 397 п. 15 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия, определила:

приговор Люблинского районного суда города Москвы от 07 октября 2010 года в отношении Алиева Н.М.о и Гусейнова А.Н.о - изменить.

Переквалифицировать действия Алиева Н.М.о со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г"; 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. "б" УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы, со штрафом в размере 40.000 рублей в доход государства, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Переквалифицировать действия Гусейнова А.Н.о. со ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г"; 30 ч. 1, 228.1 ч. 1 УК РФ на ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п.п. "а"-"г" УК РФ, по которой назначить наказание в виде 9 лет лишения свободы, со штрафом в размере 40.000 рублей в доход государства, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи