Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июня 2011 г. по делу N 22-6881 (ключевые темы: предварительное следствие - организованная группа - банковские операции - Уголовный кодекс - расчетный счет)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июня 2011 г. по делу N 22-6881

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Маркова С.М.,

судей Шараповой Н.В., Андреевой С.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные жалобы осужденных Бана А.А., Волошина В.М., адвоката Скалон И.В. на приговор Пресненского районного суда города Москвы от 28 марта 2011 года, которым

Бан А.А., ... года рождения, уроженец ..., зарегистрированный по адресу: ..., ранее не судимый,

осужден по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200.000 рублей в доход государства;

- по ч. 2 ст. 187 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200.000 рублей в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, со штрафом в размере 300.000 рублей в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком на 4 года, с возложением обязанности не менять места жительства без уведомления специализированного органа, занимающегося исправлением осужденных.

Волошин В.М., ... года рождения, уроженец ..., зарегистрированный по адресу: ..., ранее не судимый,

осужден по п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200.000 рублей в доход государства;

- по ч. 2 ст. 187 УК РФ к 4 годам лишения свободы, со штрафом в размере 200.000 рублей в доход государства.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет, со штрафом в размере 300.000 рублей в доход государства.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком на 4 года, с возложением обязанности не менять места жительства без уведомления специализированного органа, занимающегося исправлением осужденных.

Вопросы вещественных доказательств и гражданские иски по делу разрешены.

Заслушав доклад судьи Шараповой Н.В., объяснения адвокатов Скалон И.В. и Симонова А.А., осужденных Бана А.А. и Волошина В.М. по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Бутюгина К.И., полагавшего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия установила:

Бан и Волошин признаны виновными в осуществлении банковской деятельности (банковских операций) без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, организованной группой, сопряженном с извлечением дохода в особо крупном размере, также они признаны виновными в изготовлении в целях сбыта и сбыте поддельных иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, организованной группой.

Преступления ими совершены в городе Москве при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре суда.

В кассационной жалобе осужденный Бан считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку выводы суда о его виновности, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в приговоре не содержатся мотивы, по которым суд отверг доказательства его непричастности и невиновности, судом не дана оценка его показаниям и показаниям свидетелей защиты. Полагает, что суд не дал оценки показаниям свидетеля Рях., который не смог вспомнить обстоятельства передачи им денег, в связи с чем вывод суда о том, что Бан отдал долг путем оплаты через расчетный счет фирмы Волошина услуг фитнеса и туристических путевок, которые предоставлялись Рях. сторонними организациями, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Кроме того, в приговоре отсутствуют указания на доказательства наличия устойчивых связей между исполнителями, а также на конкретные роли соучастников, что подтвердило бы наличие организованной группы. Полагает, что судом неправильно квалифицированы его действия. Суд не указал в приговоре доказательства, которые подтверждают наличие у него дохода в сумме 11 062 818 рублей, а также осуществление кассового обслуживания физических и юридических лиц, обналичивание денежных средств и валютных операций. Просит приговор суда отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

Осужденный Волошин в кассационной жалобе считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку выводы суда о его виновности, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в приговоре суд исказил его показания о знакомстве с Р., а также отсутствует указание мотивов, по которым суд отвергает его показания. Полагает, что суд сделал неправильный вывод о наличии организованной группы, поскольку суд проигнорировал и не дал должную оценку факту приобретения им ООО ... летом 2008 года, а также отсутствует оценка показаний свидетеля Мал. о том, что она оказывала содействие в перечислении платежей через счет ООО ... Кроме того, в приговоре не отражено, что Рях. и Л. являлись клиентами ООО ..., передавали реквизиты фирм, на которые нужно было перечислять денежные средства. Суд не указал в приговоре доказательства, которые подтверждают осуществление кассового обслуживания физических и юридических лиц, обналичивание денежных средств и валютных операций. Просит приговор суда изменить, исключить квалифицирующий признак "организованной группой", а также изменить квалификацию содеянного.

Адвокат Скалон в защиту осужденного Бана в своей кассационной жалобе и дополнении к ней считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным с нарушениями уголовно-процессуального закона, поскольку выводы суда о виновности Бана, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, кроме того, неправильно применен уголовный закон. Полагает, что по составу преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, доказыванию в судебном заседании подлежало осуществление банковской, а не какой-либо иной деятельности, которая будет являться предпринимательской, незаконность которой устанавливается по ст. 171 УК РФ. Указывает, что судом не было установлено осуществление Банном незаконной банковской деятельности и ведение каких-либо банковских операций, а в описательно-мотивировочной части приговора не содержится указание, какие именно деяния Бана признаны банковской деятельностью, в связи с чем приговор не содержит описания конкретного преступления, совершенного Баном с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления. Кроме того, в судебном заседании не было установлено факта получения Баном дохода в размере 11 062 818 рублей от осуществления незаконной банковской деятельности, а доказательства этого в материалах дела отсутствуют. Считает, что зачисление денежных средств на расчетный счет ООО ... и списание денежных средств юридических лиц с расчетного счета ООО ... не является банковской операцией, а уголовный закон не содержит указаний на преступный характер вмененных Бану деяний, в связи с чем обстоятельства обвинения Бана неправильно квалифицированы. Кроме того, указывает, что платежные реквизиты получателей платежей с расчетного счета ООО ... не являются поддельными, как и реквизиты ООО ..., электронная цифровая подпись на платеже согласно экспертному заключению подписаны открытыми ключами, зарегистрированными в Сбербанке России в установленном законом порядке, в связи с чем состав преступления по ч. 2 ст. 187 УК РФ отсутствует, о чем стороной защиты заявлялось в ходе судебного разбирательства, однако данные доводы были оставлены судом без внимания. Сбыт платежных поручений отсутствует, поскольку само платежное поручение банком не приобретается, а отправитель платежа. Кроме того, полагает, что в основу приговора положены показания свидетеля Р., которым не дана оценка, а также показания свидетелей М., П., Б.В.А., В. и подсудимых, которые опровергают показания Р., что свидетельствует о том, что последний оговорил Бана с целью скрыть свою незаконную деятельность. Полагает, что в основу приговора также положены доказательства, которые в судебном заседании не исследовались, в связи с чем приговор не соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства. Просит приговор суда в отношении Бана отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.

Проверив материалы дела, и обсудив доводы, изложенные в кассационных жалобах, судебная коллегия находит, что выводы суда о виновности Бана и Волошина в совершении ими преступлений, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, и основаны на собранных и исследованных в судебном заседании доказательствах.

Согласно показаниям свидетелей Б., О., Ч., М. и Бел., данными ими в ходе предварительного следствия, установлено, что они согласились зарегистрировать на себя фирмы, соответственно - Б. зарегистрировала фирму ООО ..., О. - ООО ..., Ч. - ООО ..., М. - ООО ..., Бел. - ООО ... После чего организации были зарегистрированы в ИФНС, а документы остались у неизвестных лиц. Однако никакие договоры от имени компаний они не заключали, денежных средств не получали, счетами в банках не управляли, сделок и платежных операций не совершали, никакие доверенности никому не выдавали, электронные ключи и пароли для ... не получали. ООО ... им не знакомо.

Показаниями свидетелей Я., Б., Л., данными ими на предварительном следствии, установлено, что они учредителями и руководителя каких-либо организаций не являлись, электронных ключей и подписей к счетам фирм никогда не получали и доступа к счетам не имели, безналичные расчеты от имени фирм не совершали, какие-либо сделки не проводили. Никаких сделок с ООО ... не совершали.

Показаниями свидетеля А., данными им в ходе предварительного следствия, из которых следует, что никаких коммерческих взаимоотношений с ООО ... не имел, никаких денежных средств от данного общества он не получал, системой ... никогда не пользовался.

Суд также сослался в приговоре на показания свидетеля Л., данные им на предварительном следствии и которые он подтвердил в судебном заседании, в соответствии с которыми Волошин рассказал ему, что он использует реквизиты различных фирм, открытых на подставных лиц. Банковские счета данных фирм им используются для совершения финансовых операций наличными и безналичными денежными средствами. Волошин также пояснил ему, что имеет удаленный доступ к управлению счетами этих организаций по системе ..., в связи с чем он может осуществлять различные финансовые операции, на различные суммы и по любым основаниям, в основном он использует ООО ... Кроме того, он пояснил Л., что никакого риска осуществления таких операций нет, поскольку он может изготовить любые оправдательные документы по этим сделкам. Операции осуществлялись им за вознаграждение, которое варьировалось в районе 5% от суммы платежей. Данный бизнес он ведет с Баном.

Согласно оглашенным показаниям свидетеля П. ООО ... было оформлено на ее имя, но фактически она им не руководила, никаких действий от имени организации не совершала, поручений или доверенностей на управление фирмой никому не давала, электронные ключи или пароли для доступа в систему ... она не получала, счетом ООО ... не распоряжалась, платежные операции и электронные платежи от имени данной организации ... не осуществляла.

В соответствии с показаниями свидетеля Р., данными им на предварительном следствии, Бан вернул ему денежные средства, которые ранее брал у него в долг путем оплаты услуг фитнеса и туристических путевок, которые ему предоставлялись, путем безналичного перечисления через фирму ООО ...

Из показаний свидетеля С., данных ей в ходе предварительного следствия и судебного заседания, усматривается, что она оказывала Волошину помощь в подготовке бухгалтерской отчетности его организации для налоговой инспекции. Данные для подготовки отчетности ей предоставлял Волошин в устной форме, который просил ее подписывать балансы, говорил ей, что его друзья давали разрешение на подписание. Чем занимались эти фирмы, она не знает, отчетность у них была в основном нулевая.

Из заключения технико-криминалистической экспертизы следует, что подписи на бухгалтерских балансах ООО ... от имени П. выполнены С.

Свидетель М. как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания показала, что она занималась подготовкой платежных поручений о перечислении денежных средств со счета ООО ... на иные организации, которые просил её сделать Волошин от имени ООО ... Денежные средства переводились через Интернет по системе электронных платежей ... для чего использовались электронно-цифровые подписи, которые давал ей на электронных носителях Волошин.

Судом также при вынесении приговора были учтены показания осужденного Волошина, данные им в ходе предварительного следствия с участием адвоката, согласно которым он рассказал Бану о том, что занимался проведением финансовых операций по счету ООО ..., которым он управляет самостоятельно, без реальных финансово-хозяйственных отношений с контрагентами. После этого к нему неоднократно обращался Бан с просьбой провести операции по счету ООО ... с целью обналичивания денежных средств, легализации незаконно полученных денежных средств, либо уклонения от уплаты налогов.

Суд, в соответствии с требованиями закона, исследовал показания всех свидетелей, а также осужденных Бана и Волошина данные ими, как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания, и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие.

Судебная коллегия такую оценку, данную судом показаниям осужденных и свидетелей, находит правильной, не согласиться с которой оснований не усматривает.

Нельзя согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что судом по настоящему делу не выяснены причины противоречий в доказательствах, не выполнены требования закона о непосредственном исследовании всех материалов дела, что показаниям свидетелей судом дана неправильная оценка.

Представленные сторонами суду доказательства были исследованы в установленном законом порядке.

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст. 273-291 УПК РФ.

Все ходатайства, заявленные в процессе судебного рассмотрения данного уголовного дела, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, по которым вынесены надлежащие мотивированные решения.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены с соблюдением требований закона и являются допустимыми.

Довод жалоб о том, что не установлен факт получения Баном дохода в размере 11 062 818 рублей от осуществления незаконной деятельности, судебная коллегия признает несостоятельными по следующим основаниям.

Согласно имеющимся в материалах уголовного дела доказательствам, суд обоснованно пришел к выводу, что в период до 19 февраля 2009 года совместными действиями Бана и Волошина и неустановленных лиц на расчетный счет ООО ... от различных организаций поступили денежные средства в размере 5.531.409.126.30 рублей. В последующем, по указанию плательщиков, часть денежных средств была перечислена на расчетные счета третьих лиц, часть обналичена и выдана на руки представителям указанных организаций, а часть денежных средств в размере 0,2% от зачисленной суммы, то есть 11.062.818,25 рублей, были получены Баном, Волошиным и их соучастниками в качестве комиссионного вознаграждения за свои незаконные действия.

Данные обстоятельства нашли свое подтверждения не только в показаниях Волошина и свидетеля Л., данных ими в ходе предварительного следствия, но и также в платежных поручениях о перечислении денег между ООО ... и другими коммерческими организациями за оказания услуг, которые носили фиктивный характер, сообщениями из банков, касающиеся деятельности таких организаций, как ООО ..., ..., ..., ... и другие организация, которые якобы пользовались услугами ООО ... по перечислению денег через программное обеспечение системы ...

Судебная коллегия не может согласиться с доводами кассационных жалоб о том, что в действиях осужденных отсутствует состав преступлений, предусмотренных ч. 2 ст. 187 УК РФ, по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, и было установлено в суде, электронные платежные документы, используемые Волошиным и Баном при осуществлении финансовых операций, являлись поддельными, поскольку электронно-цифровые подписи, которые являются аналогом собственноручной подписи, не выполнялись лицами, обладавшими правом подписи в расчетных документах по конкретному расчетному счету.

Доводы кассационных жалоб о нарушении требований ряда норм уголовного и уголовно-процессуального закона при производстве по уголовному делу и постановлении приговора необоснованны, приговор отвечает требованиям законности, обоснованности и справедливости.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, признанны допустимыми, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили оценку суда в соответствии с требованиями закона.

Вместе с тем суд, правильно установив фактические обстоятельства дела, ошибочно квалифицировал действия каждого из осужденных по п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ.

По смыслу закона, субъектами незаконной банковской деятельности являются учредители кредитной организации и руководители ее исполнительных органов, в том числе главный бухгалтер. Частные лица и индивидуальные предприниматели, при совершении незаконных банковских операций, могут привлекаться к уголовной ответственности за легализацию денежных средств или иного имущества, добытых преступных путем.

Как следует из учредительных документов ООО ..., в частности Устава ..., данная организация не являлось, в связи с чем, действия Бана и Волошина следует квалифицировать по п. "а, б" ч. 2 ст. 171 УК РФ.

Действия Бана и Волошина по ст. 187 ч. 2 УК РФ судом квалифицированы правильно.

Таким образом, оценив фактические обстоятельства дела и собранные доказательства, судебная коллегия считает необходимым в целом квалифицировать действия Бана и Волошина по п. "а, б" ч. 2 ст. 171, ч. 2 ст. 187 УК РФ.

В соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

С учетом этих требований, разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых, суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц.

Если дело в отношении подсудимого приостановлено, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий.

Как следует из представленных материалов, уголовное дело в отношении Н.Т.Г. и неустановленных лиц было приостановлено в связи с их розыском (том 31 л.д. 91-94).

При таких обстоятельствах суд не вправе был указывать в приговоре о совершении Баном и Волошиным преступлений совместно с Н.

С учетом изложенного, судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание о совершении Баном и Волошиным преступлений совместно с Н.Т.Г.

При назначении Бану и Волошину наказаний, судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности, совершенных ими преступлений, личность осужденных, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, и считает возможным не назначать осужденным дополнительного наказания в виде штрафа по ст. 171 ч. 2 п. "а, б" УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Пресненского районного суда города Москвы от 28 марта 2011 года в отношении Бана А.А. и Волошина В.М. изменить: исключить из приговора указание о совершении Баном А.А. и Волошиным В.М. преступлений совместно с Н.Т.Г. Считать, что преступления Банном А.А. и Волошиным В.М. совершены с иными лицами, дело в отношении которых выделено в отдельное производство.

Переквалифицировать действия Бана А.А. и Волошина В.М. с п. "а, б" ч. 2 ст. 172 УК РФ на п. "а, б" ч. 2 ст. 171 УК РФ, по которой назначить каждому наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, за совершение преступлений, предусмотренных п. "а, б" ч. 2 ст. 171 и ч. 2 ст. 187 УК РФ, окончательно назначить наказание Бану А.А. и Волошину В.М. в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев лишения свободы, со штрафом в размере 200.000 рублей.

На основании ст. 73 УК РФ назначенное Бану А.А. и Волошину В.М. наказание в виде лишения свободы считать условным, с испытательным сроком на 4 года.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи