Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 июля 2011 г. по делу N 22-7420/2011 (ключевые темы: наркотические средства - оперативно-розыскные мероприятия - незаконный сбыт - крупный размер - задержание)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 13 июля 2011 г. по делу N 22-7420/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Селиной М.Е.,

судей Неделиной О.А., Аббазова И.З.,

при секретаре Фроловой А.С.

рассмотрела в судебном заседании 13 июля 2011 года кассационную жалобу осужденной Довлетовой З.А. и кассационное представление первого заместителя Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Катрина Б.В. на приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 29 апреля 2011 года, которым

Довлетова З.А., родившаяся ... года в г. Москве, работавшая костюмером в музее Н., проживающая по адресу: ..., не судимая,

осуждена к лишению свободы:

- по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 7 мая 2010 года сроком на 4 года,

- по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 1 июля 2010 года сроком на 5 лет без штрафа,

- по ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ по эпизоду от 1 июля 2010 года сроком на 5 лет без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено путем частичного сложения назначенных наказаний лишение свободы сроком на 6 лет без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Довлетовой З.А. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен с 1 июля 2010 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Неделиной О.А., выслушав объяснения осужденной Довлетовой З.А., адвоката Сорокина В.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, их мнение по доводам кассационного представления, мнение прокурора Прониной Е.Н., поддержавшей кассационное представление и возражавшей против кассационной жалобы, судебная коллегия установила:

Довлетова З.А. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств,

она же признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере,

она же признана виновной в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 7 мая 2010 года и 1 июля 2010 года при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании подсудимая Довлетова З.А. свою вину не признала.

В кассационной жалобе осужденная Довлетова З.А. выражает несогласие с приговором суда, считает его необоснованным и незаконным, указывая, что суд не принял во внимание, что личность второй понятой по эпизоду от 7 мая 2010 г. не установлена, понятая М. дважды участвовала в оперативно-розыскных мероприятиях 7 мая 2010 г. и 1 июля 2010 г., что является провокацией со стороны обвинения. Анализируя показания свидетелей К. и Р., осужденная указывает, что они противоречат друг другу, в связи с чем просит признать их недопустимыми доказательствами. Полагает, что по эпизоду от 7 мая 2010 г. сбыт наркотического средства в целях незаконного обогащения совершил молодой человек, т.к. согласно показаниям свидетелей К. и М. в ходе общения К. передала девушке деньги, а та в свою очередь передала их молодому человеку, который деньги положил в карман штанов, а затем передал девушке сверток, который та передала К. 7 мая 2010 г. с ее (Довлетовой) телефонного номера не зарегистрированы звонки на телефонный номер К. 7 мая 2010 г. она не была знакома с К. и в этот день преступления не совершала, просит исключить указанный эпизод из ее обвинения. Также осужденная выражает несогласие с приговором суда в части того, что вещественное доказательство - мобильный телефон "Филипс 390" подвергнут уничтожению, т.к. указанный телефон принадлежит ей и просит вернуть по принадлежности законному владельцу, т.е. ей (Довлетовой). Осужденная ссылается на то, что на момент совершения преступления ей исполнилось 19 лет и просит применить ст. 96 УК РФ. Также указывает, что впервые привлекается к уголовной ответственности, на учетах в НД и ПНД не состоит, неоднократно поощрялась грамотами за активное участие в общественной жизни, имеет заболевание в виде хронического пиелонефрита, хронического гайморита, положительно характеризуется по месту жительства, учебы и работы, за день до ареста получила диплом по специальности "художник по костюму", также работала в Н. Просит смягчить ей наказание, применив ст.ст. 64, 73 УК РФ.

В кассационном представлении первый заместитель Хамовнического межрайонного прокурора г. Москвы Катрин Б.В. просит приговор суда изменить: действия Довлетовой З.А. по двум эпизодам от 1.07.2010 г. переквалифицировать с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, снизить Довлетовой З.А. наказание до 5 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления судебная коллегия приходит к следующему.

Вывод суда о виновности осужденной Довлетовой З.А. в совершении инкриминируемых ей преступлений, вопреки утверждениям осужденной Довлетовой З.А. соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

В частности, вина осужденной подтверждается:

показаниями свидетелей К. - оперуполномоченного 2 отдела Службы по ЦАО УФСКН России по г. Москве, о том, что 7 мая 2010 г. поступила информация о том, что Довлетова З.А. занимается распространением наркотических средств. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" она 7 мая 2010 г. приобрела у Довлетовой З.А. за 1 200 руб. сверток с амфетамином. 1 июля 2010 г. также в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия она у Довлетовой З.А. за 2000 рублей приобрела два свертка с метамфетамином, после чего Довлетова З.А. была задержана,

показаниями свидетелей К., Р., П. - оперуполномоченных 2 отдела Службы по ЦАО УФСКН России по г. Москве, которые подтвердили, что 7 мая 2010 г. в рамках проведения оперативно-розыскного мероприятия Довлетова З.А. сбыла Карцевой К.А., участвующей в ОРМ в роли "покупателя наркотического средства" сверток с амфетамином за 1200 рублей, а 1 июля 2010 г. также в рамках проведения ОРМ сбыла К. 2 свертка с наркотическим средством за 2000 рублей. Кроме того, 2 июля 2010 года в ходе обыска по месту жительства Довлетовой З.А. в шкафу была обнаружена банка со свертками, в которых находилось наркотическое средство - метамфетамин,

показаниями свидетелей Г. и К., которые подтвердили свое участие в качестве понятых 2 июля 2010 года по месту жительства Довлетовой З.А., в ходе которого были обнаружены и изъяты свертки с наркотическим средством,

показаниями свидетелей Н. (Ф.) об обстоятельствах проведения 1 июля 2010 г. оперативно-розыскного мероприятия "проверочной закупки наркотического средства", в ходе которого она выдала К. 1200 рублей для приобретения наркотического средства у Довлетовой З.А., а после задержания Довлетовой З.А. в присутствии двух понятых изъяла у нее 1200 рублей, при этом номера купюр совпали с номерами купюр, ранее выданных К. для проведения оперативно-розыскных мероприятий,

показаниями свидетеля М., которая подтвердила, что 7 мая и 1 июля 2010 г. она участвовала в качестве понятой при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении Довлетовой З.А. Так, 7 мая 2010 года в ее присутствии К. выдали 1 200 рублей для закупки наркотического средства, затем она присутствовала при том, когда Довлетова З.А. в этот же день передала К. наркотическое средство, за что получила от К. деньги в сумме 1 200 рублей. 1 июля 2010 г. она также принимала участие в качестве понятой при проведении оперативно-розыскного мероприятия - "проверочная закупка" наркотического средства, в ходе которого К. выдали деньги в сумме 2 000 рублей, после чего она была свидетелем того, как при встрече Довлетова З.А. что-то передала К., а та в ответ передала ей денежные средства, после чего Довлетову З.А. задержали. В ходе личного досмотра К. выдала два свертка с порошкообразным веществом, а у Довлетовой З.А. были изъяты деньги, которые ранее были выданы К. для проведения ОРМ,

аналогичными показаниями свидетелей Я. и З., которые подтвердили, что 1 июля 2010 года участвовали в качестве понятых при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых была задержана Довлетова З.А., которая сбыла К. наркотическое средство за 2 000 рублей.

Вышеуказанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они согласуются между собой, не содержат противоречий и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе:

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "оперативный эксперимент" от 7 мая 2010 года и приложениями к нему, согласно приложению N 3 К. в присутствии понятых выдала сверток с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрела его у девушки по имени "З" за 1 200 рублей,

заключением судебно-химической экспертизы, согласно которой в составе представленного на экспертизу вещества в виде порошка и комков массой 0,31 гр из свертка, добровольно выданного К. 7 мая 2010 года, содержится наркотическое средство - амфетамин в количестве 0,04 гр,

актом проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 1 июля 2010 года и приложениями к нему, согласно приложению N 3 Карцева в присутствии понятых выдала 2 свертка с порошкообразным веществом, пояснив, что приобрела его у девушки по имени "З" за 2000 рублей, а согласно приложению N 4 в ходе досмотра в присутствии понятых у Довлетовой изъяли деньги в сумме 2 000 рублей, при этом номера денежных купюр совпали с номерами купюр, ранее выданных К. для закупки наркотического средства у Довлетовой,

протоколом обыска по месту жительства Довлетовой З.А. по адресу: ..., в ходе которого была обнаружена и изъята пластиковая банка, в которой находились три свертка с порошкообразным веществом,

заключением судебно-химической экспертизы, из которой следует, что представленные на экспертизу порошкообразные вещества из двух свертков, выданные 1 июля 2010 г. К., содержат в своем составе метамфетамин и являются наркотическим средством, общая масса наркотического средства составила 0,38 грамма. Представленные на экспертизу порошкообразные вещества из трех свертков, изъятые 2 июля 2010 года по месту жительства Довлетовой З.А., содержат в своем составе метамфетамин и являются наркотическим средством, общая масса наркотического средства составила 0,76 грамма.

Все доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства в установленном уголовно-процессуальном порядке и соблюдением предусмотренных ст.ст. 7, 14, 15 УПК РФ принципов уголовного судопроизводства и оценены судом в приговоре надлежащим образом.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденной, у судебной коллегии сомнений не вызывает, а изложенные в кассационной жалобе осужденной Довлетовой З.А. доводы о ненадлежащей оценке доказательств, необоснованности приговора и об исключении из числа доказательств как недопустимых показаний свидетелей К. и Р. являются несостоятельными.

Факты участия в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий 7 мая 2010 г. и 1 июля 2010 г. одной и той же понятой М. под сомнение данные указанных оперативно-розыскных мероприятий не ставят, поскольку М., как следует из материалов уголовного дела, была привлечена в качестве понятой с соблюдением требований ст. 60 УПК РФ.

Данных, которые свидетельствовали бы о том, что оперативно-розыскное мероприятие "оперативный эксперимент" от 7 мая 2010 г. проведено с нарушением Закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12 августа 1995 года, а доказательства по данному эпизоду сфальсифицированы, о чем ставится вопрос в кассационной жалобе, не имеется. То обстоятельство, что в материалах дела отсутствует протокол допроса второй понятой, участвующей 7 мая 2010 года в оперативно-розыскном мероприятии "оперативный эксперимент", также не ставит под сомнение законность и обоснованность приговора, т.к. материалами дела установлено, что 7 мая 2010 года оперативно-розыскное мероприятие в отношении Довлетовой З.А. было проведено с участием двух понятых: М. и К.

Из совокупности доказательств, признанных судом достоверными, бесспорно следует, что 7 мая 2010 года Довлетова, предварительно созвонившись с К., о чем свидетельствуют информация о датах, времени, продолжительности телефонных соединений в отношении номера мобильного телефона Довлетовой З.А., при личной встрече сбыла К. за 1 200 рублей 0,32 грамма вещества, содержащего наркотическое средство - амфетамин, в связи с чем доводы жалобы осужденной Довлетовой З.А. о том, что она на 7 мая 2010 года с К. знакома не была и в указанный день с Карцевой не созванивалась, в этот день с К. не встречалась, являются необоснованными.

Выводы суда первой инстанции в указанной части являются правильными, мотивированными и оснований сомневаться в выводах суда у судебной коллегии не имеется.

Доводы осужденной Довлетовой З.А. о ее необоснованном осуждении по эпизоду от 7 мая 2010 года, судебная коллегия находит несостоятельными.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденной, суд дал правильную юридическую оценку ее действиям по эпизоду от 7 мая 2010 года и привел мотивы, подтверждающие наличие в деянии Довлетовой З.А. состава преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Остальные же действия Довлетовой З.А., связанные с незаконными действиями с наркотическим средством по эпизоду от 1 июля 2010 года, суд первой инстанции квалифицировал как два самостоятельных преступления, а именно как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, и как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере.

В частности, квалифицируя действия осужденной Довлетовой З.А. в указанной части как совокупность двух самостоятельных преступлений, суд не учел то, что в судебном заседании установлен единый умысел Довлетовой З.А. на сбыт всего изъятого у нее наркотического средства и что умысел не был доведен до конца в связи с ее задержанием при попытке реализации части имеющегося у нее наркотического средства в крупном размере.

Согласно ст.ст. 379, 382 УПК РФ неправильное применение уголовного закона является основанием для изменения приговора.

В связи с этим, соглашаясь с доводами кассационного представления, судебная коллегия полагает необходимым приговор суда в указанной части изменить, переквалифицировать все действия осужденной Довлетовой З.А., связанные с незаконными действиями с наркотическим средством 1 июля 2010 года, на ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда, по делу не установлено.

Не могут быть признаны обоснованными доводы кассационной жалобы о чрезмерной суровости назначенного Довлетовой З.А. наказания, поскольку вопрос о наказании разрешен судом с соблюдением требований ст.ст. 43, 60 УК РФ, с учетом данных об ее личности, в том числе и тех, на которые ссылается осужденная Довлетова З.А. в своей жалобе. При этом, проанализировав обстоятельства деяний, суд пришел к выводу о необходимости исправления Довлетовой З.А. в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для назначения какого-либо иного наказания, не связанного с лишением свободы, либо для применения положений ст. 73 УК РФ. Свои выводы суд мотивировал.

При таких обстоятельствах, вопреки утверждению осужденной Довлетовой З.А., судебная коллегия полагает, что назначенное ей наказание является справедливым.

Оснований для смягчения наказания либо оснований для применения ст.ст. 64, 73, 96 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационной жалобы осужденной Довлетовой З.А. в части, касающейся решения судьбы вещественного доказательства - мобильного телефона "Philips 390", который был изъят у Довлетовой после задержания, т.к. материалами дела установлено, что указанный мобильный телефон принадлежит осужденной Довлетовой З.А., не признан орудием преступления, а поэтому в соответствии с п. 6 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежит возвращению Довлетовой З.А., как законному владельцу.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Хамовнического районного суда г. Москвы от 29 апреля 2011 года в отношении Довлетовой З.А. изменить:

- действия Довлетовой З.А. по эпизоду от 1.07.2010 года, квалифицируемые по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, квалифицировать, как единое преступление по ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет без штрафа,

- на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ назначить путем частичного сложения окончательное наказание в виде 5 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима,

- мобильный телефон "Philips 390", имеющий индивидуальный идентификационный номер (IMEI) 353735015259405 с установленной в нем SIM-картой "Билайн" 897019909051426835о +, хранящийся в камере хранения 2 отдела Следственной службы Управления ФСКН России по г. Москве, вернуть по принадлежности Довлетовой З.А.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Кассационное представление удовлетворить полностью, кассационную жалобу частично.

Председательствующий

Судьи