Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 июня 2011 г. по делу N 22-7585 (ключевые темы: наркотические средства - сбыт наркотиков - задержание - защитник - незаконный оборот)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 1 июня 2011 г. по делу N 22-7585

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Маркова С.М.

судей Андреевой С.В. и Шараповой Н.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 1 июня 2011 года кассационное представление прокурора, кассационные жалобы защитника Пантюшова О.В., осужденного Газарьяна Р.Г. на приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 18 апреля 2011 года, которым

Газарьян Р.Г., родившийся ... г. в ..., со ... образованием, зарегистрированный по адресу: ..., ранее не судимый, -

осужден по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года; по ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к лишению свободы сроком на 1 год; на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Мера пресечения оставлена прежней - заключение под стражу. Срок отбытия наказания исчислен с 30 сентября 2010 г.

Определена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Андреевой С.В., выслушав мнение прокурора Потапова И.Е., не поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление - без удовлетворения, объяснения защитника Пантюшова О.В., осужденного Газарьяна Р.Г., судебная коллегия установила:

Газарьян Р.Г. приговором признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств; в совершении незаконного сбыта наркотических средств; в совершении незаконного хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.

Преступления совершены Газарьяном Р.Г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Газарьян Р.Г. виновным себя признал частично.

В кассационном представлении прокурор считает, что судом неправильно применен уголовный закон, поскольку действия Газарьяна по эпизоду сбыта наркотического средства - гашиш К. необходимо квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, т.к. данное наркотическое средство было изъято из незаконного оборота. Прокурор просит приговор изменить, переквалифицировать действия Газарьяна по эпизоду сбыта наркотического средства К. на ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1 УК РФ и считать Газарьяна осужденным по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 1, 228 ч. 1 УК РФ.

В кассационной жалобе защитник Пантюшов О.В. считает, что выводы суда не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела и доказательствами, поскольку в ОРМ "проверочная закупка" не участвовал понятой Под., а участвовали Ф.А.М. и М.В.А., которые не инструктировались перед началом проведения ОРМ, т.е. все материалы получены сотрудниками УФСКН в результате проведения ОРМ "контрольная закупка" с нарушением закона и являются недопустимыми доказательствами. Защитник заявляет, что Под. не допрашивался в суде по причине его отсутствия по месту проживания, что исключает возможность признания допустимым доказательством его показаний. По мнению защитника, осужденный был задержан не при сбыте наркотических средств, а при употреблении наркотиков, и протокол о задержании составлен с нарушением требований ст. 92 ч. 1 УПК РФ, т.к. ему не была предоставлена возможность свидания с защитником наедине и конфиденциально, что исключает возможность использования в качестве доказательств по делу протоколов допроса Газарьяна в качестве подозреваемого и обвиняемого. Защитник указывает, что допрос Газарьяна проводился с нарушениями требований Конституции РФ и УПК РФ, поскольку на Газарьяна оказывалось давление со стороны следователя с целью получения признательных показаний, в связи с чем протоколы являются недопустимым доказательством. Защитник заявляет, что была подана жалоба в прокуратуру САО г. Москвы, и по результатам прокурорской проверки были установлены нарушения, допущенные сотрудниками УФСКН. По мнению защитника, факт сбыта Газарьяном Р.Г. наркотических средств К. не подтверждается совокупностью доказательств, поскольку последний не являлся участником ОРМ, ему не выдавались денежные средства для закупки, Газарьян не задерживался при сбыте. Защитник заявляет, что Газарьян получил от Х. 1 800 рублей, а изъятая у Газарьяна денежная купюра достоинством 1 000 рублей не совпадает с номерами купюр, выданных Х., следовательно, объективно отсутствует факт противоправного деяния, за совершение которого предусматривается уголовная ответственность. По мнению защитника, при назначении наказания не в полной мере были учтены, признание вины, чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, положительные характеристики, молодой возраст осужденного, наличие из родителей только матери, желание учиться и работать, которые являются основанием для снижения назначенного наказания путем применения ст. 64 УК РФ. Защитник также считает, что суд неправильно квалифицировал действия Газарьяна, т.к. наркотические средства были в обоих случаях изъяты из незаконного оборота сотрудниками УФСКН в рамках одного ОРМ, что позволяет квалифицировать действия осужденного как покушение на сбыт. Кроме того, два эпизода покушения на сбыт произошли в течение непродолжительного периода времени и поэтому составляют единое преступление, что позволяет квалифицировать действия Газарьяна лишь по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 1 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание. Защитник просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство.

В кассационной жалобе осужденный Газарьян Р.Г. считает назначенное ему наказание необоснованным и очень жестким, поскольку полностью признал вину, раскаялся, активно способствовал раскрытию преступления, изобличающего иных лиц занимающихся аналогичной деятельностью, после задержания стал давать признательные показания, а судом были грубо нарушены "истоки законодательства РФ", не применены ст.ст. 62, 64 УК РФ, хотя он впервые совершил преступление, положительно характеризуется, состоит в гражданском браке, имеет на иждивении малолетнюю дочь, на момент совершения преступления ему было 19 лет, что суд необоснованно не учел в качестве смягчающих обстоятельств. Осужденный просит приговор изменить, применить к нему ст.ст. 62, 64 УК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав мнение прокурора Потапова И.Е., не поддержавшего доводы кассационного представления и просившего приговор оставить без изменения, а кассационные жалобы и представление - без удовлетворения, объяснения защитника Пантюшова О.В., осужденного Газарьяна Р.Г., поддержавших доводы кассационного представления и кассационных жалоб по тем же основаниям, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор суда законным и обоснованным, а кассационное представление и кассационные жалобы - не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям:

Выводы суда о виновности Газарьяна Р.Г. в инкриминируемых ему деяниях основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, и соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Суд проверил имеющиеся по делу доказательства: показания свидетелей Х.М.М., К.А.И., М.Б.В., Г.В.Н., М.В.А., Ф.А.М., П.А.Ю., К.А.С., К.С.В., К.М.Ю., О.П.Г., заключения экспертиз, протоколы следственных и процессуальных действий, иные документы, и дал данным доказательствам по делу надлежащую оценку, признав доказательства относимыми, достоверными, допустимыми и в совокупности подтверждающими вину Газарьяна Р.Г. У судебной коллегии отсутствуют основания не соглашаться с данной оценкой доказательств и выводами суда.

В связи с изложенным, доводы кассационной жалобы защитника о недоказанности вины Газарьяна судебная коллегия находит необоснованными.

Судебная коллегия находит, что в судебном разбирательстве были объективно установлены все значимые по делу обстоятельства на основании непосредственно исследованных в судебном разбирательстве доказательств. Доказательства этих обстоятельств и обоснование выводов суда приведены судом в приговоре. Доказательства оценены судом в соответствии с положениями ст.ст. 17, 88 УПК РФ с точки зрения их достоверности, относимости, допустимости, а в совокупности - достаточности для разрешения дела. В приговоре суд указал: по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.

Показания Газарьяна Р.Г. проверены судом в судебном разбирательстве и им дана надлежащая оценка в приговоре, как недостоверным, поскольку они опровергаются показаниями свидетелей, документами, полученными в результате оперативно-розыскного мероприятия, подробно приведенными в приговоре, не доверять которым оснований не имеется, т.к. в судебном разбирательстве не было установлено причин для оговора Газарьяна указанными свидетелями. В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными ссылки в кассационной жалобе защитника на показания Газарьяна.

Доводы кассационной жалобы защитника о недопустимости показаний Газарьяна, данных на следствии, судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. протоколы данных допросов в судебном разбирательстве не исследовались, в приговоре суд не ссылается на данные доказательства. Кроме того, в судебном разбирательстве Газарьян не заявлял о каком-либо давлении, оказанном на него при производстве предварительного расследования.

Показания свидетеля Под. были оглашены в судебном разбирательстве в соответствии с положениями ст. 281 УПК РФ с согласия сторон, в том числе Газарьяна и его защитника. Из протокола допроса данного лица не усматривается каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона при получении данного доказательства, которые влекли бы его недопустимость. В своих показаниях свидетель сообщил только обстоятельства, которые стали ему известны в результате участия в производстве по делу в качестве понятого. В связи с изложенным, судебная коллегия находит необоснованными доводы кассационной жалобы защитника о недопустимости показаний свидетеля П. и ссылки в кассационной жалобе на неучастие П. в производстве по делу.

Как усматривается из показаний свидетелей Ф. и М. и соответствующих протоколов, составленных по результатам ОРМ, перед производством соответствующего действия, в котором они участвовали в качестве понятых им разъяснялись соответствующие права и обязанности. В связи с изложенным, судебная коллегия находит несостоятельными доводы кассационной жалобы о том, что данные лица "не инструктировались перед проведением ОРМ".

При проведении и документировании оперативно-розыскного мероприятия были соблюдены требования ФЗ РФ "Об оперативно-розыскной деятельности в РФ", в связи с чем полученные в результате этого мероприятия доказательства обосновано использованы судом при постановлении приговора. Доводы кассационной жалобы защитника о недопустимости данных доказательств судебная коллегия находит необоснованными. Ссылки в кассационной жалобе на результаты прокурорской проверки судебная коллегия находит необоснованными, т.к. из соответствующего письма, представленного защитником суду, не усматривается каких-либо конкретных нарушений закона, которые влекли бы недопустимость полученных в результате ОРМ доказательств, и в своей оценке доказательств в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона суд не связан с мнением иных участников производства по делу.

Судебная коллегия также находит необоснованными доводы кассационной жалобы защитника о том, что отсутствуют доказательства продажи Газарьяном наркотического средства, т.к. из исследованных и подробно приведенных в приговоре доказательств усматривается, что Газарьян продал наркотическое средство гашиш Х. и К.

Ссылки в кассационной жалобе защитника на то, что номер изъятой у Газарьяна купюры не совпадает с ранее выданной Х., судебная коллегия находит необоснованными, т.к. из акта выдачи купюр Х. и акта изъятия купюр у Газарьяна усматривается совпадение номера одной из купюр, а вопрос отсутствия у Газарьяна остальных, переданных ему Х. купюр, был исследован в судебном разбирательстве и суд обоснованно указал в приговоре, что после получения от Х. 3000 рублей, Газарьян зашел в магазин, где делал покупки, что объясняет наличие у него при изъятии только одной купюры из полученных от Х. В связи с изложенным, суд также находит необоснованными доводы кассационной жалобы защитника о получении Газарьяном только 1800 рублей от Х.

Ссылки в кассационной жалобе защитника на то, что К. не являлся участником ОРМ, ему не выдавались денежные средства на приобретение наркотических средств, судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. эти обстоятельства не умаляют обосновано установленных судом достоверности и допустимости доказательств сбыта наркотического средства Газарьяном К., в том числе показаний свидетеля К., подробно приведенных в приговоре суда, из которых усматривается, что Газарьян продал К. наркотическое средство гашиш.

Ссылки защитника в кассационной жалобе на то, что Газарьян был задержан "не при сбыте" наркотического средства также не влияют на выводы суда о доказанности совершения им преступлений, указанных в приговоре.

Судебная коллегия считает, что судом правильно квалифицированы действия осужденного Газарьяна Р.Г.: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 1, 228.1 ч. 1, 228 ч. 1 УК РФ. Выводы суда в этой части достаточно полно мотивированы судом в приговоре установленными фактическими обстоятельствами преступления и положениями уголовного закона.

Доводы кассационного представления и кассационной жалобы защитника о необходимости квалификации действий Газарьяна по продаже гашиша К. как покушения на незаконный сбыт наркотического средства судебная коллегия находит несостоятельными. Как усматривается из установленных в судебном разбирательстве фактических обстоятельств преступления, продажа Калину гашиша произошла не в результате ОРМ - проверочная закупка и, купив наркотическое средство, К. имел реальную возможность его употребления и употребил часть приобретенного им наркотического средства еще до его задержания, как следует из показаний свидетеля К. и Газарьяна в судебном разбирательстве и подтверждается протоколом медицинского освидетельствования К., которым у него выявлено состояние опьянения, вызванное каннабиноидами. Таким образом, наркотическое средство не было изъято из незаконного оборота непосредственно после его сбыта, а поступило в незаконный оборот и было использовано потребителем - наступили общественно опасные последствия данных преступных действий Газарьяна.

Доводы кассационной жалобы защитника о квалификации двух преступлений Газарьяна как одного покушения на сбыт наркотического средства судебная коллегия находит несостоятельными, т.к. в судебном разбирательстве было установлено, что его действия по сбыту гашиша Х. и К. не охватывались единым умыслом по сбыту определенной партии наркотического средства, действия по сбыту наркотического средства К. обоснованно квалифицированы как оконченное преступление, а по сбыту Х. - как покушение на преступление. Кроме того доводы защитника об объединении данных действий Газарьяна в одно преступление противоречат полномочиям судебной инстанции, определенным в ст. 252 УПК РФ, согласно которой суд не вправе ухудшать положение обвиняемого, поскольку объединение действий Газарьяна в одно преступление привело бы к установлению квалифицирующего признака сбыта наркотических средств в крупном размере, который Газарьяну не вменялся органами предварительного расследования.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих за собой отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает. Судебное разбирательство было проведено с соблюдением всех принципов судопроизводства, в том числе, состязательности и равноправия сторон, права на защиту, презумпции невиновности.

Доводы кассационной жалобы защитника о нарушениях судом уголовно-процессуального закона судебная коллегия находит несостоятельными.

Судебная коллегия не усматривает каких-либо нарушений прав Газарьяна при его задержании, составлении протокола задержания, как заявляет об этом защитник в кассационной жалобе.

По делу отсутствуют какие-либо нарушения уголовного закона, влекущие отмену или изменение приговора, в том числе в части определения вида и размера, назначенного осужденному наказания.

Судебная коллегия находит доводы кассационных жалоб защитника и осужденного о несправедливости приговора необоснованными и считает, что наказание Газарьяну Р.Г. назначено с учетом характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, конкретных обстоятельств их совершения, данных о личности осужденного, в том числе и тех, на которые ссылаются в кассационных жалобах осужденный и его защитник, и является справедливым.

Ссылки в кассационной жалобе осужденного на наличие у него супруги и ребенка судебная коллегия находит необоснованными, т.к. ни суду, ни судебной коллегии не было представлено доказательств заявленных обстоятельств.

Судебная коллегия находит, что суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и назначил наказание с учетом положений ст. 62 УК РФ, в связи с чем находит несостоятельными доводы кассационных жалоб и в этой части.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Тимирязевского районного суда города Москвы от 18 апреля 2011 года в отношении Газарьяна Р.Г. - оставить без изменения, а кассационное представление прокурора, кассационные жалобы защитника Пантюшова О.В., осужденного Газарьяна Р.Г. - без удовлетворения.

Председательствующий:

Судьи: