Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 8 августа 2011 г. N 22-8926/11 (ключевые темы: наркотические средства - оперативно-розыскные мероприятия - крупный размер - сбыт наркотиков - задержание)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 8 августа 2011 г. N 22-8926/11

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Буяновой Н.А.,

судей Широкова А.И., Цвелевой Е.А.,

при секретаре Туманиной С.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 8 августа 2011 года кассационную жалобу адвоката Якубовской И.П. на приговор Таганского районного суда города Москвы от 6 июня 2011 года, которым

Абдуллаев В.Я. оглы, не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы;

по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 6-ти месяцам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно Абдуллаеву В.Я.о. назначено наказание в виде 5-ти лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 6 июня 2011 г. В срок отбывания наказания зачтено время задержания с 31 марта 2010 г. по 2 апреля 2010 г.

В приговоре также разрешены вопросы о вещественных доказательствах и о мере пресечения в отношении осужденного.

Заслушав доклад судьи Буяновой Н.А., пояснения адвоката Якубовской И.П., поддержавшей доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Девятьяровой Е.В. об оставлении приговора без изменения, судебная коллегия установила:

Абдуллаев признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Он же признан виновным в незаконном хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Судом установлено, что преступления совершены в городе Москве 31 марта 2010 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании Абдуллаев виновными себя не признал.

В кассационной жалобе адвокат Якубовская указывает, что приговор суда является незаконным и необоснованным.

Считает, что в соответствии с законом "Об оперативно-розыскной деятельности" обязанность непосредственного приобретения наркотических средств при проведении проверочной закупки может быть возложена только на сотрудников правоохранительных органов.

По мнению автора жалобы, мероприятие, проведенное в отношении Абдуллаева, является провокацией, обличенной в форму оперативно-розыскного мероприятия, поскольку никаких сведений о том, что Абдуллаев готовился к сбыту наркотических средств, предлагал наркотическое средство Ш., у правоохранительных органов не имелось.

Утверждает о нарушении требований ст. 281 УПК РФ при оглашении показаний свидетеля Ш., данных им на предварительном следствии. Обращает внимание на то, что в удовлетворении неоднократных ходатайств защиты о проведении очной ставки Абдуллаева и Ш. органами предварительного следствия было отказано. Полагает, что имеются основания не доверять показаниям свидетеля Ш., поскольку он сообщил неверный адрес своего места жительства, и установить его место пребывания не представляется возможным.

Анализируя представленные доказательства и оценивая их в совокупности, указывает, что показания сбытчика и показания закупщика являются двумя равнозначными взаимоисключающими доказательствами, а другие доказательства создают лишь видимость совокупности косвенных доказательств.

Отмечает, что доказательствам, подтверждающим показания закупщика могла быть аудио- или видео- запись, однако, несмотря на попытку использования диктофона, аудиозаписи суду не представлено.

Находит уголовное преследование Абдуллаева незаконным, а потому полученные в ходе такого преследования доказательства, недопустимыми.

Указывает, что суд не учел обстоятельства, которые могли повлиять на его выводы, так как в ходе судебного заседания по ходатайству защиты были допрошены свидетели, показания которых не приведены в приговоре, а также суд не указал, по каким основаниям он отверг показания этих свидетелей как доказательства невиновности Абдуллаева.

Отмечает, что судом не дано оценки заключению эксперта о том, что наркотическое средство, добровольно сданное Ш. и обнаруженное в автомобиле Абдуллаева, являются разными по химическому составу, что свидетельствует о разных источниках их происхождения и опровергают выводы суда о том, что эти вещества принадлежали Абдуллаеву.

Кроме того, судом не установлено достаточных доказательств для признания Абдуллаева виновным в незаконном хранении и перевозке без цели сбыта наркотических средств в крупном размере в своем автомобиле, поскольку осмотр автомобиля в присутствии Абдуллаева на месте происшествия не производился. Автомобиль был доставлен к зданию ОВД кем-то из сотрудников, после чего опечатан не был. С момента задержания Абдуллаева 31 марта 2010 г. до момента осмотра автомобиля 2 апреля 2010 г., без участия Абдуллаева, доступ к автомобилю имело неограниченное количество лиц, поэтому выводы суда о принадлежности обнаруженного в нем пакетика с наркотическим веществом Абдуллаеву, по мнению защиты, являются несостоятельными.

Просит приговор отменить. Абдуллаева признать невиновным и оправдать на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ в связи с непричастностью подсудимого к совершению преступлений. Меру пресечения отменить. Признать за Абдуллаевым право на реабилитацию.

Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, приходит к следующим выводам.

Вывод суда о виновности осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которые в необходимом объеме приведены в приговоре: показаниями свидетелей Рева и Рудакова об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия и задержания Абдуллаева; оглашенными в порядке ст. 281 УПК РФ показаниями свидетелей Л. и П., участвовавших в качестве понятых при проведении оперативно-розыскного мероприятия; показаниями свидетеля Ш., данными им на предварительном следствии и оглашенными в судебном заседании, об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятия с его участием в отношении Абдуллаева; процессуальными документами, составленными в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия, которые согласуются с показаниями свидетелей относительно обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия; другими доказательствами, приведенными в приговоре суда в обоснование виновности осужденного.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в ходе судебного разбирательства.

Суд, в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.

Приведенные в приговоре доказательства, в том числе добытые с помощью оперативно-розыскных мероприятий, допустимы, получены в установленном законом порядке и явились достаточными для принятия судом решения по делу.

Судом проверялось заявление осужденного, на котором его защитник настаивает в кассационной жалобе, о непричастности Абдуллаева к покушению на незаконный сбыт наркотического средства в ходе оперативно-розыскного мероприятия. Эти доводы после их исследования в судебном заседании суд мотивированно нашел необоснованными, поскольку они опровергаются проверенными в ходе судебного следствия и приведенными в приговоре доказательствами.

Так, из материалов дела следует, что основаниями для проведения проверочной закупки в отношении Абдуллаева явилась оперативная информация, полученная от Ш., о том, что неизвестный ему мужчина возле станции метро Пролетарская неоднократно предлагал купить наркотическое средство героин за 2 тысячи рублей.

В целях изобличения неустановленного лица, осуществляющего сбыт наркотического средства, принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия проверочная закупка.

В ходе проведения проверочной закупки Абдуллаев сбыл Шж полиэтиленовый сверток, в котором находилось порошкообразное вещество, являющиеся наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин.

Таким образом, умысел у Абдуллаева на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников, о чем свидетельствует тот факт, что он хранил наркотическое вещество и сбыл его Ш., сообщившему о готовности приобрести наркотическое средство.

При таких обстоятельствах доводы кассационной жалобы адвоката об имевшей место провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, судебная коллегия несостоятельными, и считает, что приведенные результаты оперативно-розыскного мероприятия получены в соответствии с требованиями закона и обоснованно положены в основу приговора.

Сведений о нарушениях судом первой инстанции процедуры исследования доказательств, в том числе при оглашении показаний свидетеля Ш., не имеется. Суд предпринял исчерпывающие меры по доставлению свидетеля в судебное заседание, однако ее явку обеспечить не удалось вследствие объективных причин. Показания свидетеля получены с соблюдением требований УПК РФ и оглашены в судебном заседании по ходатайству стороны обвинения на основании постановления суда, принятого в целях обеспечения конституционного принципа состязательности уголовного судопроизводства.

Что касается доводов кассационной жалобы о том, что показаниям свидетеля Ш. нельзя доверять, поскольку он сообщил неверный адрес своего места жительства, то в приговоре показания свидетеля Ш. проанализированы и оценены в совокупности с другими доказательствами, и в деталях соотносятся с достаточной совокупностью других доказательств по делу, включая показания иных участников и очевидцев имевших место событий, в том числе с показаниями допрошенных в судебном заседании свидетелей Рева и Рудакова, каких-либо оснований не доверять которым у суда не имелось, поскольку ничто объективно об этом не свидетельствовало и из кассационной жалобы такое не вытекает.

Отсутствие записи разговоров между Ш. и Абдуллаевым в ходе проведения проверочной закупки, которая согласно содержащемуся в материалах дела рапорту (л.д. 23) не пригодна для воспроизведения, также не может являться основанием для признания выводов суда о доказанности совершения Абдуллаевым незаконными и необоснованными.

Не является поводом к отмене приговора и то обстоятельство, что суд не привел показания свидетелей защиты, поскольку эти показания не влияют на правильность выводов суда по установленным в приговоре фактическим обстоятельствам дела, так как указанные свидетели не сообщали сведений, касающихся обстоятельств совершения преступления, а давали показания относительно характеристики личности Абдуллаева.

Юридическая оценка действиям осужденного Абдуллаева по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, судом дана правильная.

Наказание осужденному по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ назначено в соответствии со ст.ст. 6, 7, 43, 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности содеянного; данных, характеризующих личность виновного; смягчающих наказание обстоятельств; влияния назначенного наказания на исправление осужденного; иных обстоятельств уголовного дела. Требования ч. 3 ст. 66 УК РФ при назначении наказания судом не нарушены.

Вместе с тем, осуждение Абдуллаева за незаконное хранение и перевозку наркотических средств в крупном размере обоснованным признать нельзя, поскольку из материалов уголовного дела следует, что осмотр машины Абдуллаева, в салоне которой было обнаружено наркотическое средство, на месте происшествия не производился, а был произведен спустя сутки после задержания Абдуллаева. При этом судом не установлено, кем доставлялась машина к зданию ОВД от места задержания Абдуллаева, а также в материалах дела отсутствуют сведения об опечатывании замков, и соответственно, об исключении доступа к салону автомашины.

При таких обстоятельствах, учитывая разные источники происхождения наркотических средств, добровольно выданного Ш. и изъятым в ходе осмотра салона автомобиля, что подтверждается заключением химической экспертизы, принимая во внимание положения ст. 302 УПК РФ о том, что обвинительный приговор не может быть основан на предположениях, а все сомнения в виновности осужденного, которые не могут быть устранены, толкуются в его пользу, как это предусмотрено ст. 49 Конституции Российской Федерации и ст. 14 УПК РФ о презумпции невиновности, судебная коллегия считает, что приговор в части осуждения Абдуллаева по ч. 1 ст. 228 УК РФ подлежит отмене, а уголовное дело в этой части прекращению на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ, поскольку на основе исследованных доказательств не представляется возможным достоверно установить причастность Абдуллаева к совершению указанного преступления.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Таганского районного суда города Москвы от 6 июня 2011 г. в отношении Абдуллаева В.Я. оглы в части осуждения по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228 УК РФ, отменить, производство по делу в этой части прекратить на основании п. 2 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Исключить указание о назначении Абдуллаеву В.Я.о. наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Считать Абдуллаева В.Я. оглы осужденным по ч. 3 ст. 30 и п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 (пяти) годам лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи