Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2011 г. N 22-9082 (ключевые темы: наркотические средства - задержание - досмотр - незаконный сбыт - группа лиц по предварительному сговору)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2011 г. N 22-9082

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Усова В.Г.,

судей Фисенко Е.В., Арычкиной Е.А.,

при секретаре Зубовой А.В.,

рассмотрела в судебном заседании от 6 июля 2011 года кассационное представление государственного обвинителя Морозова А.С., кассационные жалобы адвокатов Прошко В.Э., Дреева М.А. и осужденного Калядина А.Ю. на приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 10 мая 2011 года, которым Конкин Е.И., не судимый, Калядин А.Ю., не судимый, осуждены каждый по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к наказанию:

- по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - к 5 годам лишения свободы;

- по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - к 8 годам лишения свободы.

На основании ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено каждому наказание в виде 8 лет 1 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания Конкину Е.И. и Калядину А.Ю. исчислен с 5 сентября 2011 года.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Фисенко Е.В., выслушав объяснения осужденного Конкина Е.И., адвокатов Прошко В.Э. и Дреева М.А. по доводам кассационных жалоб, прокурора Сухарева М.С., поддержавшего доводы кассационного преступления, судебная коллегия, установила:

приговором суда Конкин Е.И. и Калядин А.Ю.признаны виновными в незаконном сбыте наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.

Преступления Конкиным Е.И. и Калядиным А.Ю. совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании осужденные Конкин Е.И. и Калядин А.Ю. виновными себя не признали.

В кассационном представлении государственный обвинитель Морозов А.С., не оспаривая правильность выводов суда о виновности осужденных, считает, приговор суда подлежащим изменению в виду неправильного применения уголовного закона, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что в резолютивной части приговора, суд назначил наказание осужденным за оконченное преступление, предусмотренное п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, тогда как в описательно-мотивировочной части приговора указано, что Конкин Е.И. и Калядин А.Ю. совершили преступление, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор суда изменить, квалифицировать действия осужденных по эпизоду от 5 сентября 2010 года по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В кассационной жалобе адвокат Прошко В.Э. считает приговор суда подлежащим отмене, в связи с нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что суд пришел к выводу о виновности Калядина А.Ю. и Конкина Е.И. в совершении преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на основании только одних показаний свидетеля Г.А.А., которые основаны на предложениях и догадке, и в силу ст. 75 УПК РФ, являются недопустимыми доказательствами. Осуждая Калядина А.Ю. и Конкина Е.И. по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ суд в приговоре сослался на протоколы следственных действий, проведенные с участием понятого Ж.П.М., которые также, по мнению защиты, являются недопустимыми доказательствами, так как ранее Ж.П.М. уже являлся участником уголовного судопроизводства по делу и был допрошен в качестве свидетеля, что является нарушением ст. 60 УПК РФ. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

В кассационной жалобе адвокат Дреев М.А., не соглашаясь с приговором суда, считает его подлежащим отмене в связи с грубыми нарушениями норм процессуального и материального права. Указывает, что эпизод по ч. 2 ст. 228.1 УК РФ основан только на показаниях свидетеля Г.А.А. и ничем более не подтвержден, при этом суд не дал им оценку, не устранил противоречия; эпизод по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ также основан только на показаниях свидетелей - сотрудников милиции, понятых и Г.А.А., противоречащих другим доказательствам, в том числе заключению экспертизы; судом оставлены без внимания доводы защиты о провокации со стороны сотрудников милиции; не дана оценка показаниям Калядина А.Ю., который при задержании сообщил о неосведомленности Конкина Е.И. о наличии у него наркотика и пояснил, что приобрел его для личного употребления; все следственные действия проведены с участием фактически одного понятого - К., поскольку второй понятой Ж.П.М. уже имел статус свидетеля по настоящему уголовному делу и в силу ст. 60 УПК РФ не мог быть понятым. По мнению адвоката, суд в приговоре не дал никакой оценки изложенным выше доводам. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе.

В кассационной жалобе осужденный Калядин А.Ю., не соглашаясь с приговором суда, указывает, что в сбыте наркотического средства Г.А.А. он участия не принимал, ни Конкина Е.И., ни Г.А.А. в августе 2010 года не видел; выводы суда о его виновности сделаны только на показаниях свидетеля Г.А.А., которые основаны на догадках и предположениях. Также указывает, что его вина в приготовлении к сбыту наркотических средств не доказана, не отрицает, что хранил наркотическое средство для личного употребления, о чем сразу же заявил в день задержания; при его задержании и досмотре участвовал понятой Ж.П.М., который был допрошен ранее в качестве свидетеля, поэтому все следственные действия, проведенные с его участием, являются недопустимыми доказательствами. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия находит приговор в части осуждения Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере законным и обоснованным.

Выводы суда о виновности осужденных Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. в инкриминируемом им преступлении соответствуют фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре.

Доводы жалоб о недоказанности вины осужденных в совершении преступления не нашли своего подтверждения и опровергаются показаниями свидетелей - оперуполномоченных 2 отдела Службы по САО УФСКН России по г. Москве А.С.В., Б.П.В., Ю.Р.Ш. и Г.П.В. о том, что в ходе обыска у задержанного Г.А.А. было изъято наркотическое средство - гашиш, при этом Г.А.А. рассказал, что приобретал наркотическое средство у молодого человека по имени Е., который в свою очередь покупает гашиш у своего друга по имени А., и дал согласие на участие в ОРМ. Г.А.А. созвонился с Конкиным Е.И. и договорился о покупке 100 грамм гашиша за 35 000 рублей. На место встречи с Густовым А.А. на автомобиле "Ф." приехали Конкин Е.И. и Калядин А.Ю., которые были ими задержаны. В ходе досмотра у Калядина А.Ю. была изъята плитка гашиша, в автомашине "Ф.", которой управлял Конкин Е.И., в портмоне, обнаруженном между сиденьями, также было изъято наркотическое средство - гашиш;

- показаниями свидетеля Г.А.А. о том, что примерно 25-26 августа он встретился с Конкиным Е.И., передал ему деньги за 50 грамм гашиша, после чего Конкин Е.И. ушел, а вернувшись через 20 минут, передал ему гашиш. При этом Конкин Е.И. пояснил ему, что получая деньги, он идет к своему товарищу по имени А., который живет в соседнем подъезде. Однажды Конкин Е.И. представил ему Калядина А.Ю., как того самого А., у которого он приобретает гашиш. После задержания 3 сентября 2010 года он в присутствии сотрудников наркоконтроля созвонился с Конкиным Е.И. и договорился о приобретении 100 грамм гашиша за 35 000 рублей. На самом задержании он не присутствовал, но позднее узнал, что у Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. была изъята большая партия наркотических средств;

- показаниями свидетелей Ж.П.М. и К.И.А. о том, что они присутствовали при досмотре Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. В их присутствии у Калядина А.Ю. изъяли плитку гашиша. При досмотре автомобиля "Ф." в подлокотнике было обнаружено портмоне, в котором также находилось наркотическое средство.

Указанные показания свидетелей судом обоснованно признаны достоверными и положены в основу обвинительного приговора, поскольку они последовательны, согласуются между собой и объективно подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства, в том числе: постановлением о проведении ОРМ "наблюдение" от 5 сентября 2010 года; актом досмотра и изъятия от 5 сентября 2010 года, из которого следует, что в ходе досмотра у Калядина А.Ю. был обнаружен и изъят предмет прямоугольной формы в виде бруска с резким запахом; актом досмотра автомашины "Ф.", которой по доверенности управлял Конкин Е.И, и изъятия из бардачка портмоне коричневого цвета, в котором находился предмет неправильной формы растительного происхождения с резким запахом; заключением химической экспертизы, другими доказательствами по делу.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективном исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре и в совокупности подтверждают вину Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. в инкриминируемом им преступлении. Поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда основан только на показаниях свидетеля Г.А.А., не соответствуют действительности.

Суд первой инстанции тщательно проверил показания свидетеля Г.А.А., как в ходе предварительного, так и судебного следствия, должным образом проанализировал их, и справедливо положил в основу обвинительного приговора. Суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований не доверять показаниям данного свидетеля, поскольку они последовательны, непротиворечивы, конкретны, согласуются с другими доказательствами по делу, а потому доводы жалоб о том, что показания свидетеля Г.А.А. надуманны, основаны на предположениях, несостоятельны.

Показания свидетеля Г.А.А. полностью согласуются с показаниями осужденного Калядина А.Ю., данными в ходе предварительного расследования, о том, что в июле-августе 2010 года он получил от своего знакомого номер телефона, по которому может приобрести наркотическое средство. Данное наркотическое средство предназначалось для Конкина Е., так как последний, с его слов, хотел продать его молодому человеку по имени А.. 3 сентября 2010 года он позвонил по данному телефону и сказал, что ему потребуется 100 грамм гашиша, который можно положить в любой пустой почтовый ящик, указав при этом адрес. Позднее в этот же день он забрал наркотическое средство из почтового ящика. 4 сентября 2010 года они вместе с Конкиным Е.И. поехали на дачу. 5 сентября 2010 года они вернулись в г. Москву и Конкин Е.И. сказал, что им нужно подъехать на АЗС для продажи наркотического средства. Там же они были задержаны сотрудниками наркоконтроля, а наркотические средства у них были изъяты.

Данные показания получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, в присутствии защитника, а потому суд правильно сослался на них в приговоре, так как в совокупности с показаниями свидетеля Г.А.А. они подтверждают наличие предварительного сговора между Конкиным Е.И. и Калядиным А.Ю. на приготовление к сбыту наркотического средства Г.А.А.

С доводами жалоб адвокатов и осужденного Калядина А.Ю. о том, что следственные действия, проведенные с участием понятого Ж.П.М., являются недопустимыми доказательствами, поскольку ранее он уже участвовал в качестве понятого и допрашивался в качестве свидетеля, судебная коллегия согласиться не может, поскольку, как следует из материалов дела, ранее осужденных Ж.П.М. не знал, никаких отношений с ними не имеет, а, следовательно, является лицом, незаинтересованным в исходе данного дела, а его участие ранее в качестве понятого другому делу, не является основанием для признания протоколов следственных действий с его участием, недопустимыми доказательствами.

То обстоятельство, на которое в своей жалобе ссылается адвокат Дреев М.А., что по заключению химической экспертизы на поверхности портмоне не обнаружены следы наркотических средств, не свидетельствуют о невиновности Конкина Е.А. в совершенном преступлении.

Достоверность доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденных в данном преступлении, у судебной коллегии сомнений не вызывает. Каких-либо существенных противоречий, которые могли бы повлиять на выводы суда, не установлено.

Справедливо придя к выводу о доказанности вины осужденных, суд дал правильную юридическую оценку их действиям по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Вместе с тем, судебная коллегия, считает, что приговор суда в части осуждения Калядина А.Ю. по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит отмене по следующим основаниям.

Мотивируя свой вывод о виновности Калядина А.Ю. в совершении незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере по предварительному сговору группой лиц Г.А.А., суд сослался в приговоре на вышеуказанные показания свидетеля Г.А.А.; показания свидетелей А.С.В., Б.П.В., Г.В.П. и Ю.Р.Ш. - сотрудников полиции; рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому, примерно 25 августа 2010 года неустановленное лицо сбыло Г.А.А. наркотическое средство гашиш 9,3 грамма, часть наркотического Г.А.А. незаконно сбыл К.Д.К. массой 2,6 грамма, а оставшаяся часть в размере 6,7 грамма была у Г.А.А. изъята; протокол обыска в квартире Г.А.А., где было изъято наркотическое средство; рапорт о задержании К.Д.К., у которого был изъят гашиш; показания свидетелей Ж.П.М. и Д.Д.А., о том, что они присутствовали при досмотре К., в ходе которого у него был обнаружен гашиш; актом досмотра и изъятия у К.Д.К. и Д.А.Ю. наркотических средств; заключения экспертов, из которых следует, что вещества массой 1,9 г, изъятые у К.Д.К. и вещество массой 0,5 г, изъятое у Д.А.Ю., являются наркотическим средством гашиш; а также на вступившие в законную силу приговоры в отношении К.Д.К. и Г.А.А.

Между тем, показания свидетеля Г.А.А. в данной части не являются бесспорным свидетельством того, что 25-26 августа 2010 года наркотическое средство было приобретено им совместно у Конкина Е.И. и Калядина А.Ю. Раскрывая обычную схему приобретения наркотического средства, Г.А.А. в судебном заседании пояснил, что он предположил, что Конкин Е.И., получив от него деньги, пошел за наркотиком к Калядину А.Ю., самого Калядина А.Ю. в тот день он не видел, наркотическое средство ему передал непосредственно Конкин Е.И.

Данные показания свидетеля Г.А.А. в совокупности с другими доказательствами полностью подтверждают вину Конкина Е.И. в сбыте наркотического средства Г.А.А., позволяют сделать вывод о наличии предварительного сговора в действиях осужденных в приготовлении к сбыту наркотического средства Г.А.А., за что они и были в последующем задержаны, однако не могут служить безусловным доказательством вины Калядина А.Ю. в сбыте гашиша Г.А.А. совместно с Конкиным Е.И. 25-26 августа 2010 года.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия признает, что вывод суда о наличии в действиях Калядина А.Ю. состава преступления, предусмотренного п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, основан на предположении, что противоречит ст. 302 УПК РФ.

Приговор в части осуждения Калядина А.Ю. по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, не отвечающий требованиям ст. 302 УПК РФ, не может быть признан законным и обоснованным и подлежит отмене, а производство по делу в

отношении Калядина А.Ю. в этой части   - прекращению за непричастностью к совершению преступления.

Считая доказанным тот факт, что наркотическое средство - гашиш в размере 9,3 грамма Г.А.А. приобрел у Конкина Е.А., судебная коллегия полагает необходимым приговор в части осуждения Конкина Е.А. по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ изменить, исключив из осуждения квалифицирующий признак "группа лиц по предварительному сговору", как не нашедший своего объективного подтверждения.

Также, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по доводам кассационного представления.

Давая юридическую оценку действиям осужденных Конкина Е.А. и Калядина А.Ю. по преступлению от 5 сентября 2010 года, суд квалифицировал их по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, группой лиц по предварительному сговору. Вместе с тем, в резолютивной части приговора суд допустил техническую ошибку, указав на назначение наказания по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, без указания ч. 1 ст. 30 УК РФ.

В связи с чем, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить, в части назначения осужденным наказания, указав в резолютивной части приговора на неоконченный состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

В остальной части приговор суда является законным и обоснованным. Каких-либо нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих его безусловную отмену, судебной коллегий не установлено.

Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями уголовного закона, исходя из степени тяжести и общественной опасности совершенных преступлений, с учетом данных о личности. Проанализировав все обстоятельства дела, сведения, характеризующие личность осужденных, их семейное положение, суд пришел к выводу о возможности их исправления лишь в условиях изоляции от общества, не усмотрев оснований для назначения какого-либо иного наказания, не связанного с лишением свободы. В тоже время суд пришел к выводу о возможности назначить осужденным минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи УК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия определила:

приговор Савеловского районного суда г. Москвы от 10 мая 2011 года в отношении Калядина А.Ю. в части осуждения по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ отменить и дело в этой части прекратить на основании п. 1 ч. 1 ст. 27 УПК РФ за непричастностью к совершению преступления.

Исключить из приговора указание на назначение наказания Калядину А.Ю. по правилам, предусмотренным ст. 69 УК РФ. Считать его осужденным по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговор в отношении Конкина Е.И. изменить: исключить из осуждения по п.п. "а, б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ квалифицирующий признак "совершение преступления группой лиц по предварительному сговору". Считать его осужденным по п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ст. 69 УК РФ по совокупности совершенных преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно к 8 годам 1 месяцу лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части приговор суда оставить без изменения.

Председательствующий

Судьи