Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2011 г. по делу N 22-9822/2011 (ключевые темы: наркотические средства - незаконный сбыт - особо крупный размер - переквалификация - предварительное следствие)

Кассационное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 6 июля 2011 г. по делу N 22-9822/2011

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего Смирновой Н.П.,

судей Панариной Е.В., Алешиной И.Ф.,

при секретаре Калмыковой А.Б.

рассмотрела в судебном заседании 6 июля 2011 года кассационное представление заместителя Преображенского межрайонного прокурора г. Москвы Степановой А.Н., кассационную жалобу адвоката Никишкина Н.Ф. на приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 30 мая 2011 года, которым

Демченко А.Ю., ранее не судимый, осужден:

- за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, к 4 годам лишения свободы, без ограничения свободы, за каждое;

- по ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы, без штрафа.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначено окончательное наказание в виде 9 лет лишения свободы, без ограничения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбытия наказания исчислен с 12 марта 2011 года.

Приговором решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Алешиной И.Ф., мнение прокурора Хохловой А.А., поддержавшей доводы кассационного представления в части, полагавшей снизить размер назначенного осужденному наказания до 8 лет 10 месяцев лишения свободы, объяснения адвоката Никишкина Н.Ф., поддержавшего доводы кассационной жалобы, судебная коллегия установила:

Демченко А.Ю. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств.

Преступления совершены 12 марта 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Также он признан виновным в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Преступление совершено 12 марта 2011 года в г. Москве при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В судебном заседании Демченко А.Ю. свою вину признал частично.

В кассационной жалобе адвокат Никишкин Н.Ф. выражает свое несогласие с приговором, поскольку он незаконный и необоснованный, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применен уголовный закон и назначено несправедливое наказание. Защитник указывает, что вина Демченко А.Ю. в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере не нашла своего подтверждения. По мнению стороны защиты, Демченко совершил незаконное приобретение и хранение наркотиков для личного употребления, что подтверждается показаниями самого Демченко, свидетелей Д., Н. и Ю., Я., и, следовательно, его действия в этой части подлежат квалификации по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Автор кассационной жалобы обращает внимание судебной коллегии на то, что свидетель Я изменила свои показания в ходе судебного следствия. Адвокат Никишкин Н.Ф. подвергает сомнению показания свидетеля Я., данные на предварительном следствии, а также показания свидетеля К. и результаты ОРД. Защитник считает, что судом не установлено время совершения преступления. По мнению автора кассационной жалобы, суд необоснованно не возвратил дело прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ, так как следователь в диспозиции обвинения указал, что Демченко совершил приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере и обвинительное заключение составлено следователем 11 марта 2011 года, то есть за сутки до возбуждения уголовного дела.

В кассационной жалобе содержится просьба приговор суда изменить: переквалифицировать действия Демченко А.Ю. с ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание, применить ст. 73 УК РФ либо приговор отменить и дело возвратить прокурору в порядке ст. 237 УПК РФ.

В кассационном представлении заместитель Преображенского межрайонного прокурора г. Москвы Степанова А.Н. выражает свое несогласие с приговором, поскольку он необоснованный. Прокурор указывает, что квалификация суда действий Демченко А.Ю. по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, как совокупности двух самостоятельных преступлений является неверной, поскольку у осужденного имелся единый умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства. Автор кассационного представления обращает внимание судебной коллегии на то, Демченко сбыл наркотической средство одному лицу, в один и тот же день в одном и том же месте.

В кассационном представлении содержится просьба приговор суда изменить: переквалифицировать действия осужденного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 лет лишения свободы, и на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначить окончательное наказание в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы адвоката Никишкина Н.Ф. и кассационного представления, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Вина Демченко А.Ю. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, а также в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, материалами уголовного дела установлена.

Органами предварительного следствия при расследовании и судом при рассмотрении дела каких-либо нарушений Закона, влекущих безусловную отмену приговора, допущено не было.

Совокупность приведенных в приговоре доказательств была проверена и исследована в ходе судебного следствия, суд дал им надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал их достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал мотивы, по которым он принимает одни доказательства и отвергает другие.

Доводы кассационной жалобы адвоката Никишкина Н.Ф. об отсутствии у осужденного умысла на приготовление к сбыту наркотических средств в особо крупном размере, проверялись судом и были мотивированно отвергнуты, как противоречащие материалам уголовного дела. Так, вина осужденного в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере и в покушении на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями свидетеля Я., из которых следует, что 11 марта 2011 года ей позвонил ее знакомый Демченко и предложил приобрести у него наркотическое средство - героин за 1000 рублей; она (Я.) ранее приобретала наркотики у Демченко; она (Я.) обратилась в КМ ОВД г. Москвы с заявлением о своем желании помочь изобличить Демченко; в ходе проведения сотрудниками ОВД г. Москвы оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" она (Я.) 12 марта 2011 года дважды за вечер приобретала у Демченко свертки с наркотическим средством - героин, расплачиваясь за них купюрами по 1000 рублей, ранее осмотренными и выданными ей сотрудниками милиции; показаниями свидетеля А., из которых следует, что 12 марта 2011 года она участвовала в качестве понятой при проведении оперативного мероприятия "проверочная закупка"; она (А.) видела, как молодой человек через окно квартиры, расположенной на первом этаже по Адресу-1, дважды сбыл Я. за денежное вознаграждение свертки с веществом серо-белого цвета; она (А.) также слышала, что после того, как сотрудники милиции выдали Я. осмотренную и ксерокопированную денежную купюру достоинством 1000 рублей, последней на мобильный телефон позвонил молодой человек; как пояснила Я., это молодой человек по имени А., который предложил ей купить наркотическое средство; также она (А.) принимала участие в качестве понятой при проведении обыска в квартире по Адресу-1; в ходе проведения обыска, в комнате, которую со слов родственников занимает Демченко А., с поверхности прикроватной тумбочки были изъяты денежные средства в сумме 2000 рублей, то есть 2 купюры достоинством по 1000 рублей каждая, инсулиновый шприц с жидкостью красного цвета, обложка от журнала "Авто", внутри которой находились 4 деформированных куска из полиэтилена черного цвета со следами порошкообразного вещества, сверток из полиэтилена прозрачного цвета внутри которого находился сверток из полиэтилена черного цвета с находившимся внутри порошкообразным веществом серо-белого цвета, два сотовых телефона; заключением судебно-химической экспертизы, согласно выводам которой, вещество массой 0,35 граммов из свертка, добровольно выданного Я., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входит героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин, также вещество массой 0,13 граммов из свертка, добровольно выданного Я., является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; вещество массой 2,68 граммов, изъятое в ходе обыска в квартире, в которой проживает Демченко, является наркотическим средством - смесью, в состав которой входят героин, 6-моноацетилморфин и ацетилкодеин; иными доказательствами, подробный анализ которых приведен в описательно-мотивировочной части приговора.

Доводы адвоката Никишкина Н.Ф. о необходимости квалифицировать действия осужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ и о недоказанности совершения им преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, а также о нарушении требований УПК РФ при составлении обвинительного заключения, судом первой инстанции надлежащим образом проверялись и были отклонены, как необоснованные и не соответствующие установленным фактическим обстоятельствам дела. Мотивы принятия судом такого решения подробно изложены в описательно-мотивировочной части приговора, и оснований сомневаться в их правильности судебная коллегия не усматривает.

Судебная коллегия не может признать обоснованными доводы защитника о том, что в основу приговора положены недопустимые доказательства, поскольку они противоречат установленным фактическим обстоятельствам дела. Из материалов дела следует, что судом каждое доказательство, в том числе показания свидетеля Я., даны ею на предварительном следствии и в суде, а также показания свидетелей А., П., Д., А., К., заключение судебно-химической экспертизы, результаты оперативно-розыскной деятельности, оценено судом с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения дела.

Судебная коллегия находит, что суд обоснованно положил в основу приговора показания свидетеля Я., данные ею на предварительном следствии, и показания свидетеля К. поскольку они логичные, последовательные, согласуются с иными доказательствами по делу и не противоречат установленным судом фактическим обстоятельствам дела.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, не усматривает оснований, предусмотренных ст. 89 УПК РФ, для признания результатов оперативно-розыскной деятельности недопустимыми доказательствами. В связи с чем, доводы адвоката Никишкина Н.Ф. в этой части судебной коллегий отклоняются.

Из материалов уголовного дела следует, что предварительное следствие по делу окончено 21 апреля 2011 года, в тот же день обвиняемый и его защитник были ознакомлены с материалами уголовного дела в соответствии с требованиями ст. 217 УПК РФ. Обвинительное заключение по делу утверждено прокурором 28 апреля 2011 года. Судебная коллегия находит, что указание в обвинительном заключении на то, что оно составлено 11 марта 2011 года является технической ошибкой, не влияющей на законность и обоснованность осуждения.

Вопреки доводам адвоката Никишкина Н.Ф., судом установлены все фактические обстоятельства дела, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ.

Вместе с тем, приговор суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Из приговор суда следует, что осужденный Демченко А.Ю. 12 марта 2011 года примерно в 00 часов 30 минут сбыл, в рамках оперативного мероприятия "проверочная закупка" наркотическое средство - героин массой 0,35 граммов Я. Затем, также в ходе оперативного мероприятия "проверочная закупка" Демченко А.Ю. 12 марта 2011 года примерно в 1 час 30 минут сбыл также Я. наркотической средство - героин массой 0,35 граммов, после чего был задержан.

Судебная коллегия, соглашаясь с доводами кассационного представления, находит, что материалами дела установлен единый умысел Демченко А.Ю. на сбыт наркотического средства - героина, поскольку наркотическое средство сбывалось осужденным в рамках оперативно-розыскного мероприятия в один и тот же день, в одном и том же месте и одному и тому же лицу. В связи с чем, действий Демченко А.Ю. в этой части подлежат переквалификации с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ.

Наказание осужденному Демченко А.Ю. обоснованно назначено в виде лишения свободы в соответствии с требованиями Уголовного закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенных им преступлений и данных о личности виновного. Вывод суда о возможности исправления осужденного только в условиях реального отбывания наказания и отсутствии оснований для применения ст.ст. 64, 73 УК РФ мотивирован судом совокупностью конкретных обстоятельств дела.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда определила:

приговор Преображенского районного суда г. Москвы от 30 мая 2011 года в отношении Демченко А.Ю. изменить: переквалифицировать его действия с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30. ч. 1 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде 4 (четырех) лет лишения свободы, без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, назначить Демченко А.Ю. окончательное наказание в виде 8 (восьми) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, без ограничения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения. Кассационное представление удовлетворить.

Председательствующий

Судьи