Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 30 ноября 2009 г. N КА-А40/12505-09-2 При новом рассмотрении дела в части обязания налогового органа зачесть и возместить излишне взысканные налоги по отдельным контрагентам суду необходимо установить, в какой именно сумме излишне взысканы налоги, пени, штрафы, принять решение о том, в какой части подлежат удовлетворению требования истца

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 30 ноября 2009 г. N КА-А40/12505-09-2

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Н.В. Буяновой

судей Т.А. Егоровой и О.И. Русаковой

при участии в заседании:

от истца - Л.Е. Боровской (дов. от 01.10.2009 г.),

от ответчика - Е.А. Журкиной (дов. от 08.11.07 г.), Н.А. Калиниченко (дов. от 01.04.09 г.),

рассмотрев 23.11.09 г. в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "АВТ Моторс", ИФНС России N 7 по г. Москве на решение от 14.05.2009 г. Арбитражного суда города Москвы, принятое судьей А.Н. Нагорной, на постановление от 03.08.2009 г. N 09АП-12641/2009-АК, 09АП-13673/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой, П.В. Румянцевым по заявлению ЗАО "АВТ Моторс" о признании недействительным решения от 03.12.2008 г. N 12\РО\44 к ИФНС России N 7 по г. Москве, установил:

ЗАО "АВТ Моторс" (далее-истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным (в части) решения ИФНС России N 7 по г. Москве (далее-ответчик) от 03.12.2008 года N 12\РО\44 "О привлечении к налоговой ответственности". Так же истец просил зачесть и возместить излишне начисленные и взысканные налоги в сумме 2 749 784 руб. и суммы уменьшенного к возмещению НДС в размере 669 611 руб., обязании возвратить суммы излишне взысканных пеней в размере 555 133 руб. и штрафов в размере 623 779 руб.

Решением суда от 14.05.2009 года требования удовлетворены частично. В частности, суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований по эпизодам начисления налога на прибыль, НДС, пени, штрафов по эпизодам с поставщиками ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Бизнесгрупп", ООО "Автоскладинфо", ООО "СтройЭксперт", ООО "Антел" и ООО "Бриз Компании".

Постановлением от 03.08.2009 года Девятый арбитражный апелляционный суд отменил решение суда о признании недействительным решения инспекции N 12\РО\44 в части выводов, касающихся взаимоотношений с контрагентами ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт". В остальной части решение суда оставил без изменения.

На постановление Девятого арбитражного апелляционного суда поданы две кассационные жалобы. Истец просит изменить постановление. Ответчик просит отменить постановление в части отмены решения суда первой инстанции и оставить без изменения решение суда.

Законность судебных актов проверяется судом кассационной инстанции в порядке статей 284 и 286 АПК РФ.

Проверив обжалуемое постановление, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений на нее, суд кассационной инстанции полагает, что постановление подлежит отмене в части, а дело в этой части - направлению на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

К такому выводу суд пришел по следующим основаниям.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка истца за период с 01.01.2005 года по 31.12.2007 года. По результатам проверки вынесено решение N 12\РО\44 от 03.12.2008 года "о привлечении к налоговой ответственности", которое обжаловалось по настоящему делу.

Этим решением инспекция привлекла истца к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН и ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление НДФЛ в виде штрафа в общей сумме 624 483 руб. Начислены пени за неуплату в срок налога на прибыль, НДС, ЕСН, НДФЛ в общей сумме 556 617 руб. Предложено уплатить недоимку по указанным налогам в сумме 2 753 302 руб., а также уменьшить исчисленный в завышенных размерах и предъявленный к возмещению НДС в сумме 669 611 руб.

В частности, инспекция сочла, что истец в нарушение ст. 252 НК РФ неправомерно при исчислении налога на прибыль уменьшал полученные доходы на сумму расходов, понесенных на основании договоров с поставщиками ООО "ПриватСтройЦентр", ООО "Бизнесгрупп", ООО "Автоскладинфо", ООО "Стройэксперт", ООО "Антел" и ООО "Бизнес Компании". На том же основании инспекция пришла к выводу, что истец в нарушение ст. 171, 172 НК РФ неправомерно применял налоговые вычеты при исчислении НДС.

При этом налоговый орган исходил из того, что названные организации-поставщики по адресу, указанному в учредительных документах, не находятся. Не несут расходов по аренде помещений, машин, оборудования, складов, за пользование электроэнергией, водой, телефоном, то есть не осуществляют платежи, свойственные реальной хозяйственной деятельности. Не уплачивают налоги, страховые взносы на пенсионное и обязательное медицинское страхование. Не обладают производственными мощностями и трудовым коллективом, необходимым для поставки товаров, оказания услуг.

Кроме того, налоговый орган установил, что учредителем, руководителем, генеральным директором ООО "ПриватСтройЦентр" является А.Ю. Заводунов. В ходе проверки от него инспекцией было получено заявление о том, что он не имеет отношения к названной организации. Договоров от имени организации не заключал, никаких товаров в адрес истца не реализовывал. Из выписки по счету организации-поставщика в банке следует, что организация получала денежные средства за различные виды деятельности (поставку электротоваров, бетона, гранита, аудиокассет, за оказание рекламных и транспортных услуг, электроизмерительных работ). Всего по выпискам банка за 2004, 2005, 2006 годы на счет указанной организации поступило 5 454 366 744 руб.

В отношении поставщика ООО "Бизнесгрупп" инспекция установила, что с момента постановки на учет организация сдает отчетность с нулевыми показателями. Генеральным директором является А.А. Сечкин. Согласно ответу Раменского УВД Московской обл. N 75\3-1135 от 16.06.2008 года А.А. Сечкин генеральным директором ООО "Бизнесгрупп" никогда не являлся.

По поставщику ООО "Автоскладинфо" инспекцией установлено, что организация отчетность в инспекцию не представляет. Генеральным директором и гл. бухгалтером является А.А. Поляков, а учредителем - С.А. Кузнецов. Согласно ответу ОВД г. Железнодорожный Московской обл. N 34\4351 от 10.06.2008 года А.А. Поляков никогда не являлся директором ООО "Автоскладинфо".

В отношении поставщика ООО "СтройЭксперт" налоговым органом установлено, что единственным учредителем и генеральным директором организации является А.Г. Халтурин. В порядке ст. 90 НК РФ инспекция опросила свидетеля А.Г. Халтурина, который пояснил, что не имеет отношения к этой организации, никаких документов от ее имени не подписывал. Согласно выпискам банка ООО "СтройЭксперт" также получало денежные средства за различные виды товаров и услуг (компьютеры, микроскопы, мебели, огнетушителей, аптечек, за услуги по выдаче метеоинформации, автотранспортных услуг, услуг по вырубке деревьев).

В отношении поставщика ООО "Антел" инспекция установила, что последняя отчетность организацией представлена за 2 квартал 2006 года с нулевыми показателями. Учредителем, генеральным директором и гл. бухгалтером организации является А.А. Режко. Инспекция в порядке ст. 90 НК РФ допросила свидетеля А.А. Режко, который пояснил, что не имеет отношения к ООО "Антел", документов от имени этой организации не подписывал.

По поставщику ООО "Бриз Компании" инспекция установила, что последняя отчетность была представлена за 1 полугодие 2005 года. Учредителем и генеральным директором является В.П. Павлова. Инспекция в порядке ст. 90 НК РФ опросила свидетеля В.П. Павлову, которая также пояснила, что не имеет отношения к ООО "Бриз Компании" и документов от имени этой организации не подписывала. По выпискам банка организация также получала доход от различный видов деятельности.

Суд первой инстанции согласился с доводами налогового органа. Признал счета-фактуры и товарные накладные, выставленные вышеуказанными поставщиками, недостоверными доказательствами и отказал в удовлетворении заявления в указанной части. При этом суд руководствовался ст. 9 Федерального закона от 21.11.1006 года "О бухгалтерском учете", в соответствии с которой первичные учетные документы должны иметь личные подписи должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции, ст. 169 НК РФ, в соответствии с которой счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, и ст. 71 АПК РФ, согласно которой решение суда не может основываться на доказательствах, признанных судом недостоверными.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции по двум поставщикам - ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭкспорт" и отменил решение суда в этой части. При этом апелляционный суд исходил из того, что налоговый орган не представил доказательств недостоверности документов, выставленных указанными поставщиками.

Так, заявление А.Ю. Заводунова, на которое опирался суд первой инстанции, получено инспекцией по почте. При этом его личность не установлена. А.Ю. Заводунов не был опрошен в ходе налоговой проверки. Ходатайство о вызове А.Ю. Заводунова в качестве свидетеля суду не заявлялось. Соответственно, об ответственности за дачу ложных показаний он не предупреждался. Таким образом, суд апелляционной инстанции признал, что заявление А.Ю. Заводунова не является доказательством в силу ст. 67, 68 АПК РФ.

Протокол допроса А.В. Халтурина суд апелляционной инстанции также не признал доказательством, поскольку он получен вне рамок налогового контроля.

В кассационной жалобе на постановление суда апелляционной инстанции инспекция указывает, что заявление А.Ю. Заводунова получено в ходе налоговой проверки и его достоверность ничем не опровергнута. Кроме того, не только показания А.Ю. Заводунова, но и вся совокупность установленных обстоятельств (отчетность с минимальными показателями, отсутствие основных средств и сотрудников, данные банковской выписки) свидетельствуют о невозможности осуществления ООО "СтройПриватЦентр" строительного подряда, что судом не учтено.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод жалобы.

В соответствии с п. 1 ст. 75 АПК РФ письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

На л.д. 49 тома 8 имеется копия рукописного заявления от имени А.Ю. Заводунова. Ни в решении налогового органа, ни в решении суда первой инстанции не указано, каким образом данный документ оказался в распоряжении инспекции, а также какие данные свидетельствуют о том, что письмо написано именно им. Суд первой инстанции не вызвал А.Ю. Заводунова в качестве свидетеля для подтверждения сведений, изложенных в письме. При таких обстоятельствах вывод суда апелляционной инстанции о том, что письмо не позволяет установить его достоверность и не может быть письменным доказательством, соответствует п. 1 ст. 75 АПК РФ.

То обстоятельство, что, как пишет в жалобе налоговый орган, достоверность письма ничем не опровергнута, не свидетельствует о неправильном выводе суда апелляционной инстанции. В силу требований закона (п. 1 ст. 75 НК РФ) письменное доказательство само по себе должно быть выполнено таким способом, чтобы позволяло установить его достоверность, чего в данном случае нет.

Также в кассационной жалобе налоговый орган, не соглашаясь с выводами суда апелляционной инстанции о недопустимости протокола допроса А.В. Халтурина, полученного за рамками налоговой проверки, указывает, что в соответствии со ст. 88 НК РФ налоговая проверка проводится на основании и иных документов о деятельности налогоплательщика, имеющихся у налогового органа. Поскольку к моменту проведения проверки инспекция располагала протоколом допроса А.В. Халтурина от 22.06.2007 года, полученным в ходе иных мероприятий налогового контроля, протокол был обоснованно учтен.

Суд кассационной инстанции отклоняет указанный довод жалобы. По поводу использования сведений, полученных вне рамок налоговой проверки, имеется судебная практика, в частности постановление Президиума ВАС РФ N 3355/07 от 02.10.2007 года. Практика исходит из того, что подобная информация должна оцениваться по правилам оценки доказательств с учетом ее значимости для разрешения спора, а также своевременности и адекватности предпринятых налоговым органом мер в целях ее получения.

В данном случае выездная налоговая проверка проводилась в период с апреля по ноябрь 2008 года. Протокол допроса А.В. Халтурина (т. 9 л.д. 6) от 22.06.2007 года произведен до начала выездной проверки истца и в связи с проведением мер налогового контроля в отношении других лиц. Суд первой инстанции не установил, принимались ли налоговым органом в ходе проверки своевременные и адекватные меры по вызову А.В. Халтурина в порядке ст. 90 НК РФ в качестве свидетеля. В связи с изложенным суд апелляционной инстанции при оценке протокола обоснованно не придал ему доказательственного значения.

Иные обстоятельства (представление отчетности, отсутствие основных средств и т.д.) были учтены судом апелляционной инстанции. При отсутствии доказательств недостоверности первичных документов суд счел названные доводы инспекции недостаточными для вывода о получении необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, кассационная жалоба инспекции удовлетворению не подлежит.

В своей кассационной жалобе истец указывает, что ООО "Автоскладинфо" и ООО "Бриз Компании" поставляли ему товары (запасные части к автомобилям). В соответствии с п. 2 ст. 272 НК РФ датой осуществления материальных расходов признается дата передачи в производство сырья и материалов - в части сырья и материалов, приходящихся на произведенные товары (работы, услуги). В нарушение указанной нормы налоговый орган при доначислении НДС за 2005-2007 годы увеличил налоговую базу на стоимость запчастей, которые числились на складе и не были переданы в производство, то есть завысил налог.

Суд кассационной инстанции отклоняет данный довод жалобы. Из материалов дела следует, что налог был начислен на сумму не принятых налоговым органом вычетов по указанным поставщикам. То, что запчасти возможно находились на складе само по себе еще не свидетельствует о неприменении истцом налогового вычета по этим товарам. Довод кассационной жалобы не основан на данных соответствующих налоговых деклараций и книг покупок, показывающих - в какой сумме и по каким счетам-фактурам применялся налоговый вычет.

Между тем второй довод кассационной жалобы истца является обоснованным. Он заключается в том, что суд апелляционной инстанции, согласившись с обоснованным применением вычетов по поставщикам ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт", отменил решение суда первой инстанции в этой части, но не принял решения об удовлетворении требований истца в соответствующей части, оставив решение суда без изменения.

Действительно, в соответствии с п. 2 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Отменяя решение суда в части выводов, касающихся указанных поставщиков, суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение суда в части требования об обязании зачесть, возместить излишне начисленные и взысканные налоги, пени, штрафы и суммы уменьшения к возмещению НДС, то есть допустил противоречие между мотивировочной и резолютивной частями судебного акта.

В ходе нового рассмотрения суд апелляционной инстанции должен установить, в какой сумме излишне взысканы налоги, пени, штрафы, применить соответствующую норму права и принять решение о том, в какой части подлежат удовлетворению требования истца.

Руководствуясь статьями 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.08.2009 г. по делу N А40-27372/09-75-112 - отменить в части оставления без изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 14.05.2009 г. по требованию ЗАО "АВТ Моторс" об обязании ИФНС России N 7 по г. Москве зачесть и возместить излишне начисленные и взысканные налоги, пени, штрафы и суммы уменьшения к возмещению НДС по поставщикам ООО "ПриватСтройЦентр" и ООО "СтройЭксперт". Дело в этой части направить на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, а кассационные жалобы без удовлетворения.

Председательствующий судья

Н.В. Буянова

Судьи

Т.А. Егорова

О.И. Русакова