Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 марта 2010 г. N КА-А40/1786-10 по делу N А40-41114/09-151-229 Отказывая в признании недействительным решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности за неполную уплату налога на прибыль и НДС, суд исходил из того, что представленные налоговым органом доказательства свидетельствуют о необоснованном увеличении расходов общества, которые ведут к получению необоснованной налоговой выгоды, кроме того, общество, занимаясь реализацией табачных изделий, для которой использование и наличие права на использование товарных знаков необязательно, оснований для применения вычетов не имело (с изменениями и дополнениями)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 29 марта 2010 г. N КА-А40/1786-10 по делу N А40-41114/09-151-229

С изменениями и дополнениями от:

28 октября 2010 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 октября 2010 г. N 8867/10 настоящее постановление в части отказа закрытому акционерному обществу "Дж. Т.И. по Маркетингу и Продажам" в удовлетворении заявленного требования о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 от 06.11.2008 N 03-1-31/24 о доначислении 431 359 746 рублей налога на прибыль, 325 460 768 рублей налога на добавленную стоимость, начислении соответствующих сумм пеней и штрафов (пункты 1.4 и 2.3 мотивировочной части решения инспекции) отменено

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Черпухиной В.А.,

судей: Антоновой М.К., Долгашевой В.А.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) - Иващенко Н.С. по дов. N М/10/7 от 19.01.2010 г., Ахметшина Р.И. по дов. N М/10/5 от 19.01.2010 г.;

от ответчика - Терехова А.Ю. по дов. N 03-1-27/043 от 16.10.2009 г., Стручковой Т.С. По дов. N 03-1-27/014(а) от 15.03.2010 г., Рябинина С.В. по дов. N 03-1-27/055 от 26.11.2009 г.,

рассмотрев 16.03-22.03.2010 в судебном заседании кассационные жалобы ЗАО "Дж. Т.И.", МИФНС России крупнейшим налогоплательщикам N 3 на решение от 05.10.2009 г. Арбитражного суда г. Москвы, принятое судьей Чекмаревым Г.С. на постановление от 23.12.2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда, принятое судьями: Окуловой Н.О., Марковой Т.Т., Голобородько В.Я. по иску (заявлению) ЗАО "Дж. Т.И. по Маркетингу и Продажам" о признании решения недействительным к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3, установил:

ЗАО "Дж. Т.И. по Маркетингу и Продажам" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения от 06.11.2008 г. N 03-1-31/24 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 05.10.2009 г. в удовлетворении требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 г. решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2009 г. изменено.

Отменено решение суда в части отказа в удовлетворении требований ЗАО "Дж.Т.И. по Маркетингу и Продажам" о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 06.11.2008 N 03-1-31/24 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п. 1.1., 1.2, 1.З., 2.2 мотивировочной части решения и соответствующих им доначислений сумм налогов, пени, штрафов.

Признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 от 06.11.2008 г. N 03-1-31/24 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п. 1.1., 1.2, 1.З., 2.2 мотивировочной части решения и соответствующих им доначислений сумм налогов, пени, штрафов.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

В кассационных жалобах стороны просят об отмене судебных актов: заявитель - в части отказа в удовлетворении требований, Инспекция - в части удовлетворения требований.

Выслушав представителей сторон, поддержавших доводы своих жалоб, возражавших против удовлетворения жалобы противоположной стороны по мотивам, изложенным в судебных актах в соответствующих частях и в приобщенных к материалам дела отзывах и письменных пояснениях, проверив материалы дела, кассационная инстанция приходит к следующему.

Судом установлено, что налоговым органом проведена выездная налоговая проверка заявителя за период 2005-2007 год, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 03-1-30/19 от 30.09.2008 г..

По результатам рассмотрения акта проверки, возражений налоговым органом 06.11.2008 г. принято решение N 03-1-31/24 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения", в соответствии с которым заявитель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 131.287.140 руб., обществу начислены пени в размере 203.624.474 руб., а также предложено уплатить недоимку в размере 968.612.411 руб., пени и штрафы, а также внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Заявитель оспаривает решение налогового органа полностью, ссылается на нарушение налоговым органом п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно существенные нарушения условий процедуры рассмотрения материалов проверки, а также по пунктам 1.1., 1.2., 1.3., 1.4., 2.2., 2.3., приводит свои доводы по существу предъявленных ему нарушений норм законодательства о налогах и сборах.

По п. 1.1. решения налоговый орган пришел к выводу о том, что в нарушение п. 1. ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации Обществом неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль за 2005, 2006, 2007 годы в результате включения в прочие расходы необоснованных, экономически неоправданных затрат по возмещению штрафных санкций, начисленных ООО "Петро" третьими лицами (за задержку вагонов под погрузкой-разгрузкой, невыполнение принятой заявки, состояние рефрижераторов, не предъявление груза, не использование вагонов) в сумме 5.084.415,64 руб., в виде сумм вознаграждения в размере 5%, начисленных ООО "Петро" на суммы штрафных санкций, неправомерно предъявленным заявителю к возмещению, в связи с чем Обществу в резолютивной части решения начислена недоимка по налогу на прибыль, соответствующие суммы пени и штрафа.

Отказывая в удовлетворении требований по этому эпизоду, суд первой инстанции согласился с доначислением заявителю налога на прибыль, указав, что эти расходы агент - ООО "Петро" должен был нести за свой счет, поэтому возмещение агенту этих расходов было необоснованным, тем более необоснованно начисление вознаграждения на суммы штрафов.

Апелляционный суд, отменяя решение суда первой инстанции по этому эпизоду, указал, что расходы в виде штрафов связаны с приобретением заявителем услуг по погрузке - разгрузке и транспортировке продукции, реализуемой получателям, то есть, связаны с деятельностью заявителя, направленной на получение дохода.

Исходя из условий договора, заключенного между заявителем и ООО "Петро" от 26.12.2002 г. N 5170 заявитель обязан возмещать агенту все расходы, если они понесены в рамках агентского поручения и по указанию заявителя.

Штрафы, уплаченные ООО "Петро" и выставленные заявителю, это штрафы, возникшие не по вине агента.

Агентское вознаграждение в размере 5% от суммы возмещенных штрафов направлено на получение дохода.

Кассационная инстанция находит постановление апелляционного суда по этому эпизоду не соответствующим закону.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации прибылью для российских организаций признается полученный доход, уменьшенный на сумму произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Судом первой инстанции установлено, что в соответствии с п. 6 Агентского договора ООО "Петро" (агент) ежемесячно представлялись отчеты агента, согласно которым агентом произведены действия от своего имени по поручению ЗАО "Дж. Т. И. по Маркетингу и Продажам", направленные на организацию и обеспечение транспортировки, хранения, погрузочно-разгрузочных работ, а также организацию доставки табачной продукции, принадлежащей принципалу, в адрес получателей, в соответствии с указаниями принципала.

Из предъявленных ООО "Петро" расходов к возмещению расходы по прочим услугам составили - 14.422.159,22 руб., в том числе НДС - 1.884.934,76 руб.

Согласно расшифровкам по прочим услугам, помимо таких услуг, как подача и уборка вагонов, сопровождение грузов, страхование грузов, в данных расшифровках содержатся такие пункты как "Штрафы за задержку", "Штрафы за задержку вагонов", "Штрафы за состояние рефриж.", "Не использование вагонов". "Сбор за не предъявление груза". Таким образом, ООО "Петро" предъявляло Обществу начисленные ООО "Петро" штрафы за неисполнение условий договоров, заключенных им хоть и в рамках агентского договора, но от своего имени.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 20.04.2006 г. N 002881 к договору N 5170 от 20.12.2002 г. за исполнение поручения агент ежемесячно получает от принципала фиксированное вознаграждение в размере 5% от суммы произведенных расходов, включая НДС.

Ежемесячно в последний день месяца ООО "Петро" предоставляло Обществу акты выполненных работ, в которых принципал ЗАО "Дж. Т. И. по маркетингу и продажам" принимает и утверждает отчеты агента ООО "Петро" по обеспечению транспортировки, хранения, страхования, погрузо-разгрузочных работ, а также доставки табачной продукции, принадлежащей принципалу, в сумме соответствующей отчету агента, в том числе НДС.

По результатам исполнения агентом своих обязательств перед Принципалом по агентскому договору N 5170 от 26.12.2002 агенту (ООО "Петро") причитается вознаграждение в размере 5% от общей суммы затрат по итогу отчета агента, включая штрафные санкции, в том числе НДС.

Сумма вознаграждения ООО "Петро" составила 5% со всех возмещаемых Обществом расходов, в том числе и из сумм штрафных санкций, начисленных ООО "Петро" за неисполнение условий договоров, заключенных им хоть и в рамках агентского договора, но от своего имени.

Суд признал обоснованным довод ответчика о том, что расходы в виде возмещения ООО "Петро" штрафных санкций за некачественное выполнение обязанности Агента (погрузочно - разгрузочные и другие работы) а также оплаты вознаграждения за ненадлежащее исполнение им обязательств агента в размере 5% от суммы начисленных и уплаченных сумм штрафов - есть расходы в интересах (в пользу) третьего лица (для его деятельности) а именно ООО "Петро", что не соответствует критериям статьи 252 Кодекса.

Согласно статье 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

Суд установил, что по агентскому договору N 5170 от 26.12.2002 г. не предусмотрено возмещение штрафных санкций, начисленных агенту.

Учитывая, что ООО "Петро" выступает от своего имени и нарушение условий договоров с третьими лицами не затрагивает исполнения обязательств по агентскому договору, соответственно расходы в виде оплаченных штрафных санкций возникают у агента. Соответственно, заявителем неправомерно включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, суммы штрафных санкций, возникающих у агента. Таким образом, в результате данного нарушения неправомерно занижена налоговая база по налогу на прибыль на 3.811.090,60 рублей, в том числе: за 2005 год - на 2.130.306,80 рублей, за 2006 год - на 1.128.750 рублей, за 2007 год - на 552.033,80 рублей.

Кассационная инстанция полагает, что суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства, вывод соответствует имеющимся в деле доказательствам и основан на требованиях ст.ст. 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта в этой части у апелляционного суда не имелось.

Вывод апелляционного суда о том, что выплата заявителем ООО "Ретро" вознаграждения в размере 5% от суммы штрафов, направлена на получение дохода, противоречит здравому смыслу.

По эпизоду, связанному с отнесением на расходы затрат по обеспечению постоянного присутствия сигарет под товарными знаками заявителя и услуг по размещению ассортимента продукции в розничных торговых сетях в сумме 289.897.163 руб. суд первой инстанции пришел к выводу, что эти расходы не являются рекламными, направлены на получение дохода сторонними организациями, в связи с чем решение Инспекции законно.

Отменяя решение суда первой инстанции, апелляционный суд пришел к противоположному выводу.

Кассационная инстанция согласна с апелляционным судом.

Правильно применив ст. 252, подп. 28 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, оценив представленные сторонами доказательства, апелляционный суд пришел к обоснованным выводам о том, что расходы заявителя по продвижению товарных знаков в розничных торговых точках, направлены на получение дохода. Квалификация данных расходов как "рекламных" или "направленных на продвижение товарных знаков" не влияет на возможность их учета в целях налога на прибыль;

- способы распространения информации о товарных знаках, под которыми выпускаются табачные изделия, ограничены законодательством, в связи с чем продвижение товарных знаков в розничных торговых точках обосновано;

- материалами дела подтверждена эффективность и обоснованность произведенных расходов;

- заявитель, обладающий товарными знаками, вправе учитывать расходы на их продвижение независимо от того, является ли он собственником товара, маркированного такими товарными знаками;

- контроль заявителем постоянного присутствия и размещения полного ассортимента продукции в торговых точках свидетельствует о заинтересованности заявителя в добросовестном исполнении контрагентами своих обязательств;

- вычет НДС обоснован, поскольку условия, предусмотренные ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, соблюдены.

В кассационной жалобе налоговый орган повторяет свои доводы, изложенные в оспариваемом решении, при рассмотрении дела по существу, которые были предметом оценки апелляционного суда, с которой кассационная инстанция согласна.

Полномочий для переоценки доказательств суд кассационной инстанции в силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеет.

Нормы материального права по этому эпизоду апелляционным судом применены правильно, выводы соответствуют имеющимся доказательствам.

По эпизоду, связанному с включением в расходы в 2005-2007 годы лицензионных платежей за пользование товарными знаками.

Отказывая в удовлетворении требований, суды исходили из того, что уплата лицензионных платежей (роялти) Обществом, а не производителем табачной продукции (ООО "Петро"), приводит к завышению расходов на лицензионные платежи: Общество уплачивало роялти с цены табачной продукции, реализуемой независимым дистрибьюторам, а эта цена значительно выше цены, по которой продукция продавалась от ООО "Петро" Обществу.

Разница между суммой роялти, которая была фактически уплачена Обществом, и суммой роялти, которая была бы уплачена ООО "Петро" исходя из цен, по которым продукция передавалась Обществу, является, по мнению судов, необоснованным увеличением расходов Общества и ведет к получению необоснованной налоговой выгоды.

Суды посчитали необоснованными доводы заявителя о том, что он, а не ООО "Петро" имел лицензионные права и вводил товары в оборот, производство табачной продукции осуществлялось под контролем заявителя, т. к. им был заключен с ООО "Петро" договор подряда, лицензионное соглашение между правообладателем и ООО "Петро" было приостановлено.

Проанализировав представленные сторонами доказательства, суды указали, что налоговый орган доказал обстоятельства, послужившие основанием для принятия оспариваемого решения, которое соответствует подп. 37 п. 1 ст. 264, п. 1 ст. 252, п. 1 ст. 247 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суды установили, что заключенный с JT International S.A. договор об использовании товарных знаков от 01.01.2003 зарегистрирован Роспатентом 23.12.2002 под N 29296.

В преамбуле договора указано, что данный договор заключается между JT International S.A., компанией созданной и существующей по законодательству Швейцарии, и ЗАО "Дж.Т.И. по маркетингу и продажам", созданным и существующим по законодательству Российской Федерации.

Согласно пункту 1 данного договора JT International S.A. представляет ЗАО "Дж.Т.И. по маркетингу и продажам" право использовать товарные знаки на территории Российской Федерации для целей реализации сигарет с 01.01.2003 г. по 31.12.2017 г..

В отношении других способов использование товарных знаков данным договором право ЗАО "Дж.Т.И. по Маркетингам и Продажам" не предоставлено.

В соответствии с пунктом 2 Договора лицензионные платежи по договору уплачиваются по ставке 6 процентов от "базы для исчисления лицензионных платежей" в отношении товарных знаков "Magna", "Monte Carlo", "More", "North Star", а также их вариантов, и по ставке 8 процентов от "базы для исчисления лицензионных платежей" в отношении товарных знаков "Camel", "Salem", "Winston", а так же их вариантов.

Согласно пункту 3 договора, Общество уплачивает JT International S.A. лицензионные платежи после окончательного осуществления регистрации договора в соответствующих российских государственных органах, включая Российское агентство по патентам и товарным знакам.

В 2005, 2006, 2007 годах Общество не производило сигареты "Magna", "Monte Carlo", "More", "North Star", "Camel", "Salem", "Winston" и их варианты, а осуществляло реализацию сигарет с одноименными товарными знаками.

Кроме реализации сигарет Camel, Salem, Winston, Monte Carlo, More, North Star и их вариантов под торговыми знаками JT International S.A. Общество осуществляло реализацию сигарет под торговым знаком "Mild seven", "Epique", принадлежащих JT International S.A..

25.11.2004 г. Общество заключило с JT International S.A. дополнительное соглашение Приложение N 2 к сублицензионному соглашению от 01.01.2003, зарегистрированному Роспатентом 26.12.2000 г. под N 29296.

Приложением N 2 сублицензионное соглашение от 01.01.2003 г. дополнено следующими товарными знаками: Mild seven, Epique и вариантами товарного знака Camel.

В соответствии с пунктом 2 Приложения N 2 лицензионные платежи по товарным знакам: Mild seven, Epique и вариантами товарного знака Camel уплачиваются по ставке 8 процентов от "базы для исчисления лицензионных платежей".

Однако Приложение N 2 к сублицензионному соглашению зарегистрировано Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам только 19.03.2007 г. под N РД0019798.

Согласно пункту 5 статьи 13 Патентного закона Российской Федерации от 23.09.1992 г. N 3517-1, лицензионный договор на использование запатентованных изобретений, полезной модели или промышленного образца подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Без указанной регистрации лицензионный договор считается недействительным.

Таким образом, весь период с 01.01.2005 г. по 19.03.2007 Заявитель официально реализовывал сигареты под торговыми знаками Mild seven, Epique при отсутствии зарегистрированного сублицензионного соглашения, дающего право на использование этих товарных знаков.

Осуществляя деятельность по реализации табачных изделий, Общество оплачивало JT International S.A. лицензионные платежи за использование товарных знаков Camel, Salem, Winston, Monte Carlo, More, North Star и включало указанные затраты в состав прочих расходов, связанных с реализацией продукции.

Кроме того, между ООО "Петро" и JT International S.A. также был заключен договор сублицензирования торговой марки от 01.01.2000 г., который зарегистрирован согласно Законодательству Российской Федерации 13.08.2001 г. (Роспатент N 17271-17290). Согласно договору, JT International S.A. предоставляет ООО "Петро" сублицензию на использование торговых марок на территории Российской Федерации в течение срока действия договора с 01.01.2000 по 31.12.2017.

Дополнением к сублицензионному договору на использование товарных знаков, заключенным 01.01.2002, предусмотрено, что JT International S.A. предоставляет ООО "Петро" право на использование товарных знаков на территории Российской Федерации в отношении производства и реализации сигарет, а также разрешает осуществление экспортных продаж сигарет в Страны Содружества Независимых Государств (СНГ).

Таким образом, между JT International З.А. и ООО "Петро" был заключен аналогичный (с заключенным сублицензионным договором с ЗАО "Дж.Т.И. по маркетингу и продажам") договор с одинаковыми ставками, базой для исчисления лицензионных платежей на производство и реализацию продукции торговых марок на территории Российской Федерации и экспорт в страны СНГ.

Более того, согласно дополнению к договору об использовании товарных знаков от 01.01.2000, зарегистрированному Российским агентством по патентам и товарным знакам 13.08.2001 N 17271-17290, заключенному между T International S.A. и ООО "Петро", ООО "Петро" может временно приостановить использование товарных знаков в целом или частично путем направления предварительного письменного уведомления. Приостановление не влияет на юридическую силу договора.

Из материалов проверки следует, что ООО "Петро", ЗАО "Дж.Т.И. по маркетингу и продажам" и JT International S.A. входят в состав международного холдинга "JTI".

Ссылки заявителя на то обстоятельство, что с 2003 года ООО "Петро" в связи с изменением договора не имело прав на использование товарных знаков и не могло их использовать, а также ссылки Общества на представленное в суд апелляционной инстанции дополнение к сублицензионному договору от 01.01.2000 обоснованно не приняты судом апелляционной инстанции во внимание.

Доводы Общества о том, что изменение договорной структуры не привело к увеличению базы для исчисления лицензионных платежей, а следовательно - к увеличению налоговых вычетов по НДС и налогу на прибыль - необоснованны.

Налоговый орган в ходе проверки и суды при разрешении спора установили, что до заключения 01.01.03 лицензионного договора между Обществом и правообладателем (Компанией JT International S.A.) роялти за использование на территории РФ тех же самых товарных знаков уплачивались ООО "Петро" на основании договора с правообладателем (т. 13, л.д. 66-68).

Размер роялти в зависимости от марки составлял 6 или 8% от стоимости реализованной табачной продукции (п. 1 (а) Дополнения к сублицензионному договору об использовании товарных знаков от 01.01.2000, т. 13 л.д. 69-75).

При этом табачная продукция реализовывалась ООО "Петро" независимым дистрибьюторам по рыночным ценам.

После изменения с 01.01.2003 г. договорной структуры ставка роялти не изменилась; однако база расчета стала другой.

Действительно, роялти, как и ранее, уплачивались со стоимости табачной продукции, реализованной по рыночным ценам независимым дистрибьюторам.

Однако, цена реализации продукции ООО "Петро" заявителю была значительно ниже цены реализации той же продукции заявителем его покупателям.

Согласно отчетам по передаче табачных изделий ООО "Петро" в адрес Общества по договору от 26.12.2003 г. N 5093/1 установлено, что суммы лицензионных платежей от общей стоимости поставленных Обществу табачных изделий торговых марок JT International S.A составляют 147.361.273,74 долларов США. Данные суммы лицензионных платежей ООО "Петро" в проверяемом периоде не уплачивало.

В случае, если бы лицензионные платежи уплачивало ООО "Петро" (производитель), то размер платежей составил 3.934.380.744,26 рублей.

Размер лицензионных платежей, уплаченных Обществом составил 5.731.713.021 рублей, что на 1.797.332.276,74 рублей больше.

Суммы лицензионных платежей от реализации торговых марок Camel, Salem, Winston, Monte Carlo, More, North Star в Российской Федерации уплачивал Заявитель, то есть, организация, осуществляющая в соответствии с Уставом деятельность по оптовой закупке табачных изделий, сопутствующих и иных товаров, а также их продаже через оптовую и розничную сеть, маркетинг и стимулирование сбыта продукции.

Согласно ст. 23 Закона РФ от 23.05.1992 года "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее Закон о товарных знаках), использованием товарного знака считается применение его на товарах и их упаковке, для которых товарный знак зарегистрирован правообладателем или лицом, которому такое право предоставлено на основе лицензионного договора.

Права обладания товарным знаком предусматривают размещение товарного знака на товарах, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

Передать права на использование товарного знака только на производство или только на рекламу, или только на реализацию, или только на маркетинг не соответствует сути Закона о товарных знаках.

Суд согласился с налоговым органом в том, что ООО "Петро" фактически вводило товары в гражданский оборот, использовало в своей деятельности спорные товарные знаки и, соответственно, должно было уплачивать соответствующие лицензионные платежи.

Ссылка заявителя на то, что изменение договорной структуры преследовало очевидные деловые цели - перенос бремени лицензионных платежей с ООО "Петро" на Общество был осуществлен с целью повышения эффективности деятельности по производству и продаже лицензионной табачной продукции на территории РФ, никем не оспаривается.

Из ст.ст. 4, 22 Закона о товарных знаках следует, что под использованием права на товарный знак понимается его нанесение на товар не только непосредственно правообладателем или лицензиатом, но и другим лицом по распоряжению правообладателя или лицензиата.

Проанализировав содержание договора N 5093/1 от 26.12.2002 г., который заявитель считает договором подряда, фактические обстоятельства, суд пришел к выводу, что условия этого договора идентичны условиям договора купли-продажи.

При таких данных доводы заявителя о том, что оно поручало ООО "Петро" производство лицензионной продукции, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным судом.

Ссылка Общества на судебную практику с участием других компаний, сформировавшей вывод о том, что право налогоплательщика на учет в составе расходов по налогу на прибыль платежей за пользование правами на товарные знаки не поставлено в зависимость от того, сам ли налогоплательщик осуществляет производственную деятельность и маркирует продукцию товарными знаками, либо для такого производства он привлекает третьих лиц, и о том, что торговая компания использует права на товарные знаки не принимается в качестве повода для отмены судебных актов.

При разрешении данного дела установлены другие обстоятельства, подобранные заявителем тезисы из других судебных дел, не опровергают выводы судов по настоящему спору.

Таким образом, лицензионные платежи за пользование Обществом товарными знаками не являются расходами, связанными с оптовой торговлей табачными изделиями, на которых применен товарный знак.

Поскольку заявитель, ООО "Петро" и JT International S.A. являются взаимозависимыми организациями и входят в состав Japan Tobacco Inc., эта взаимозависимость повлияла на результаты лицензионных соглашений, в результате которых получило выгоду иностранная корпорация Japan Tobacco Inc. International S.A.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 (далее - Постановление N 53), под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

В соответствии с пунктом 3 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

Согласно пункту 6 Постановления N 53 взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с подпунктом 37 пункта 1 статьи 264 Кодекса к прочим расходам, связанным с производством и (или) реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, промышленные образцы и другие виды интеллектуальной собственности).

В рассматриваемом случае затраты в виде лицензионных платежей Заявитель необоснованно включил в состав расходов для целей налогообложения прибыли в размере 1.797.332.276,74 рублей.

Суды первой и апелляционной инстанций на основе всестороннего анализа, исследовав доводы сторон, пришли к правильному выводу о необоснованности отнесения Обществом на расходы по налогу на прибыль названных затрат.

Все доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов двух инстанций, и им дана надлежащая правовая оценка.

Доводы жалобы направлены на переоценку выводов судов первой и апелляционной инстанции, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 2.3 мотивировочной части решения Инспекцией установлено, что Общество в нарушение статьи 171 Кодекса необоснованно применило налоговый вычет по НДС с сумм лицензионных платежей в размере 325.460.768 рублей.

Кассационная инстанция полагает, что вывод судов об отказе в удовлетворении требований по этому эпизоду является правильным.

В силу пункта 1 статьи 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2005 году), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении:

1) товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 2 статьи 171 Кодекса (в редакции, действовавшей в 2006 году), вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Как правильно установлено судами первой и апелляционной инстанций, доводы Общества о том, что им соблюдены все условия для применения налогового вычета по НДС, являются несостоятельными.

Одним из основных условий применения налогового вычета по НДС является приобретение товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с Кодексом.

Учитывая, что Общество, занимаясь реализацией табачных изделий, для которой использование и наличие права на использование товарных знаков не обязательно, оснований для применения вычетов не имелось, суды обоснованно согласились с законностью решения Инспекции по этому эпизоду.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Московского округа постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 г. в части отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.09 и удовлетворения требований ЗАО "Дж. Т.И. по Маркетингу и Продажам" о признании недействительным решения МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 "О привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения от 06.11.2008 г. N 03-1-31/24 по эпизоду, связанному с включением в состав расходов затрат по возмещению агенту (ООО "Петро") сумм штрафов за нарушение гражданских обязательств, а также затрат на выплату агенту вознаграждения, начисленного на суммы штрафов (п. 1.1 решения Инспекции) - отменить, оставить в силе решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2009 г..

В остальной части постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2009 г. оставить без изменения.

Председательствующий судья

В.А. Черпухина

Судьи

М.К. Антонова

В.А. Долгашева