Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 3 февраля 2010 г. N КА-А40/14938-09 по делу N А40-4509/09-118-7 Удовлетворяя требование о признании недействительным решения налогового органа о доначислении НДС, суд исходил из того, что налоговым органом была нарушена процедура проведения налоговой проверки и налогоплательщик обоснованно применил льготное налогообложение, поскольку является обрабатывающим предприятием

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 3 февраля 2010 г. N КА-А40/14938-09 по делу N А40-4509/09-118-7

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 1 февраля 2010 г.

Федеральный арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Нагорной Э.Н.

судей Алексеева С.В., Буяновой Н.В.

при участии в заседании:

от истца Колдашов А.В. - дов. от 20.01.2010

от ответчика Набоков А.В. - дов. от 14.05.2009 N 05-06/028808, Сулышкин Р.И. - дов. от 10.07.2009 N 05-06/041193, Сыроватская С.И. - дов. от 14.05.2009 N 05-06/028804

от 3-его лица Одинцов В.А. - дов. от 15.05.2009 N 40-00-20/866

рассмотрев 01.02.2010 в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС N 14 на постановление от 12.10.2009 N 09АП-16454/2009-АК Девятого арбитражного апелляционного суда принятое Солоповой Е.А., Голобородько В.Я., Окуловой Н.О. по иску (заявлению) ЗАО "Норд Даймонд" о признании решения недействительным к ИФНС N 14, установил:

Закрытое акционерное общество "Норд Даймонд" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением, с учетом изменения требований, о признании недействительным решения Инспекции ФНС России N 14 по городу Москве от 29.10.2008 N 33093 о привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, о начислении пени, об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость по акту выездной налоговой проверки N 16102 от 30.06.2008 за период с 01.01.2005 по 31.12.2006, а также о взыскании судебных расходов.

Решением от 22.07.2009 Арбитражного суда г. Москвы заявление отклонено, поскольку налогоплательщик неправомерно воспользовался налоговой льготой.

Постановлением от 12.10.2009 Девятого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, заявление удовлетворено, в пользу Общества с Инспекции взыскано 25000 руб. судебных расходов, так как налоговым органом была нарушена процедура проведения налоговой проверки, притом что налогоплательщик обоснованно применил льготное налогообложение.

Законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции проверена в порядке ст. 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве, в которой налоговый орган просил отменить постановление апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда первой инстанции по мотивам, изложенным в решении суда первой инстанции.

Третье лицо поддержало требования налогового органа.

Общество в отзыве на кассационную жалобу и в заседании суда кассационной инстанции возражало против кассационной жалобы по мотивам, изложенным в постановлении апелляционной инстанции.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что в отношении Общества Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка, по итогам которой принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, по окончании срока дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекцией принято решение от 25.08.2008 N 22405 о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Налогоплательщик, не согласившись с указанным решением Инспекции, направил в Управление ФНС России по городу Москве апелляционную жалобу на это решение, по итогам рассмотрения которой Управлением принято решение N 34-25/093401 от 06.10.2008, которым отменено решение Инспекции от 25.08.2008 N 22405 как вынесенное с нарушением порядка, предусмотренного положениями ст. 101 НК РФ. Одновременно Управление обязало Инспекцию вынести новое решение в соответствии с требованиями налогового законодательства, согласившись с выводами налоговой проверки Инспекции, основанными на материалах проверки.

В соответствии с п. 2 ст. 140 НК РФ по итогам рассмотрения апелляционной жалобы на решение вышестоящий налоговый орган вправе: 1) оставить решение налогового органа без изменения, а жалобу - без удовлетворения; 2) отменить или изменить решение налогового органа полностью или в части и принять по делу новое решение; 3) отменить решение налогового органа и прекратить производство по делу.

Данный перечень является исчерпывающим и расширенному толкованию не подлежит.

Поэтому, обязывая нижестоящий налоговый орган вынести новое решение взамен отмененного и сообщить о результатах проведения проверки в срок до 31.10.2008, Управление вышло за рамки полномочий, предоставленных п. 2 ст. 140 Кодекса.

В связи с этим суд кассационной инстанции постановлением от 04.06.2009 N КА-А40/4841-09 оставил без изменения решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.01.2009 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.03.2009 по делу N А40-78393/08-80-285, которыми признано незаконным решение Управления от 06.10.2008 N 34-25/093401.

При этом суд кассационной инстанции в постановлении от 04.06.2009 N КА-А40/4841-09 пришел к выводу о том, что действия Инспекции, производимые в рамках исполнения поручения, данного Управлением в решении от 06.10.2008 N 34-25/093401, фактически означают повторное рассмотрение материалов налоговой проверки.

Согласно подп. 1, 2 п. 10 ст. 89 НК РФ повторная выездная налоговая проверка налогоплательщика может проводиться: 1) вышестоящим налоговым органом - в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего проверку; 2) налоговым органом, ранее проводившим проверку, на основании решения его руководителя (заместителя руководителя) - в случае представления налогоплательщиком уточненной налоговой декларации, в которой указана сумма налога в размере, меньшем ранее заявленного.

Поскольку по настоящему спору отсутствуют условия, предусмотренные подп. 1, 2 п. 10 ст. 89 НК РФ, у Инспекции отсутствовали предусмотренные законом основания для проведения повторной выездной налоговой проверки, в связи с чем суд апелляционной инстанции пришел к правомерному выводу о незаконности решения N 33093 от 29.10.2008 Инспекции, вынесенного по итогам такой проверки.

Инспекция ссылается на п. 14 ст. 101 НК РФ, согласно которой основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные, помимо существенных, нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

При этом Инспекция считает, что в данном случае нарушение процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не привело и не могло привести к принятию неправомерного решения.

Между тем, в ст. 89 Кодекса содержатся прямо предусмотренные основания проведения повторной выездной налоговой проверки, в связи с чем проведение повторной выездной налоговой проверки по основаниям, не предусмотренным ст. 89 Кодекса, следует отнести к существенным нарушениям процедуры проведения налоговой проверки, которые в силу п. 14 ст. 101 являются в любом случае основанием для отмены решения налогового органа.

Суд кассационной инстанции считает обоснованными выводы суда апелляционной инстанции по существу проведенной Инспекцией налоговой проверки по следующим основаниям.

Согласно подп. 10 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация необработанных алмазов обрабатывающим предприятиям всех форм собственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, что Общество заключило договоры купли-продажи необработанных природных алмазов с ООО "Саттори", которое было поставлено на специальный учет в качестве организации, осуществляющей операции с драгоценными металлами и драгоценными камнями с основным видом деятельности - обработка алмазов (код по классификатору ОКВЭД - 36.22.3), что подтверждается свидетельством о постановке на специальный учет 14.02.2005 N 0160003799, выданным Российской государственной пробирной палатой, и картой постановки на специальный учет в государственной инспекции пробирного надзора Российской государственной пробирной палаты.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что сделки, совершенные Обществом с ООО "Саттори", зарегистрированы Гохраном России, который в письмах, направленных Обществу, подтвердил, что представленные Обществом документы соответствуют требованиям Инструкции о порядке учета сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями, утвержденной приказом Минфина России от 04.10.2001 N 81н; сделка с необработанными камнями, совершенная между Обществом и ООО "Саттори", учтена в Журнале учета сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями между российскими перерабатывающими организациями.

Инспекция ссылается на то, что норма подп. 10 п. 3 ст. 149 Кодекса не содержит указания на то, что не подлежит налогообложению реализация необработанных алмазов предприятиям, зарегистрированным в качестве обрабатывающих.

Между тем, согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" предусмотрен специальный учет организаций, осуществляющих операции с драгоценными камнями, а также периодический государственный контроль за производством, извлечением, переработкой, использованием, хранением и учетом драгоценных металлов и драгоценных камней во всех организациях, осуществляющих указанную деятельность.

В связи с этим вышеназванные документы в соответствии с требованиями указанного закона подтверждают, что ООО "Саттори" является обрабатывающим предприятием.

Инспекция ссылается на то, что в нарушение подп. 2 п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" у ООО "Саттори" отсутствуют необходимые условия в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Между тем, судом апелляционной инстанции установлено, что передача алмазного сырья заявителем ООО "Саттори" подтверждается актами приема-передачи, актами выдачи ценностей, ведомостями комплектации алмазов, притом что Гохраном России зарегистрированы соответствующие сделки и подтверждено соответствие представленных заявителем документов требованиями Инструкции о порядке учета сделок, совершаемых с необработанными драгоценными камнями, поэтому судом апелляционной инстанции не приняты во внимание показания генерального директора ООО "Саттори" Смирновой Т.Е. об отсутствии у ООО "Саттори" производственных мощностей и персонала для обработки алмазов.

При этом третье лицо - Российская государственная пробирная палата в имеющихся в деле пояснениях и в заседании суда кассационной инстанции пояснило, что ООО "Саттори" осуществляет обработку алмазов с 2005 г., ООО "Саттори" представляло в Центральную государственную инспекцию пробирного надзора сведения об остатках, поступлении и расходе природных алмазов по форме N 3-ДМ и приложению к ней за 2005 г., первое полугодие 2006 г. и за 2006 г.

Кроме того, в суд кассационной инстанции Обществом представлено постановление о прекращении уголовного дела N 205281(уголовного преследования) от 29.10.2009 ОВД 4 отдела СЧ СУ при УВД САО г. Москвы в отношении генерального директора Общества Поскачина А.А. по признакам состава преступления, предусмотренного п. "б" ч. 2 ст. 199 УК РФ за отсутствием состава преступления, в ходе рассмотрения которого при опросе свидетелей, проведении очных ставок, анализе первичных бухгалтерских документов, изъятых у других организаций, установлен факт наличия на момент заключения договора аренды у ООО "Саттори" обрабатывающих станков, опровергнуты показания Смирновой Т.Е.

Инспекция не согласна с удовлетворением требований Общества в части взыскания судебных издержек в размере 25000 руб.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и(или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

Судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств установлены значимые для дела обстоятельства, правильно применена ст. 110 АПК РФ, в связи с чем у суда кассационной инстанции в силу пределов полномочий, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ, не имеется оснований к переоценке установленных судом апелляционной инстанции обстоятельств.

Инспекция ссылается на то, что переделывание возражений и апелляционных жалоб в исковое заявление для подачи в арбитражный суд не занимает значительных временных затрат и не может оцениваться в 25000 руб., оплата за участие в предварительном судебном заседании в размере 4000 руб. и в каждом судебном заседании в размере 6000 руб. является не соразмерной.

Однако Инспекция не приводит доказательств в подтверждение своих выводов.

Налоговый орган полагает, что Общество просит взыскать судебные издержки из средств федерального бюджета, однако у государства отсутствует такая статья расходов.

Указанный довод не основан на положениях ч. 1 ст. 110 АПК РФ, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Суд апелляционной инстанции постановил взыскать судебные расходы в пользу Общества с Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве.

При таких обстоятельствах оснований к отмене постановления апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь ст. 284-287, 289 АПК РФ, постановил:

постановление от 12 октября 2009 г. Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-4509/09-118-7 Арбитражного суда г. Москвы оставить без изменения, а кассационную жалобу Инспекции ФНС России N 14 по г. Москве без удовлетворения.

Председательствующий

Э.Н. Нагорная

Судьи

С.В. Алексеев

Н.В. Буянова